ECLI:NL:RBNHO:2023:6266

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/339825 / KG ZA 23-245 Vonnis in kort geding van 5 juli 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MUNCKHOF TAXI B.V., gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas, eiseres, advocaten mr. M.G.G. van Nisselroij en mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EDAM-VOLENDAM, gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam, gedaagde, advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn (NH). Partijen zullen hierna Munckhof en de gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de aanvullende productie van de zijde van Munckhof de brief met producties van de zijde van de gemeente de conclusie van antwoord in kort geding de mondelinge behandeling de pleitnota van Munckhof de pleitnota van de gemeente. 1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 21 juni 2023 zijn verschenen namens Munckhof mevrouw [betrokkene 1] (manager tenderteam) en de heer [betrokkene 2] (tendermanager), bijgestaan door mr. Van den Heuvel voornoemd en namens de gemeente mevrouw [betrokkene 3] (inkoop adviseur) en de heer [betrokkene 4] (inkoop regisseur), bijgestaan door mr. Groen voornoemd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De gemeente heeft op 10 maart 2023 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor leerling- en zwemvervoer. De opdracht bestaat uit twee percelen te weten: perceel 1 leerlingenvervoer perceel 2 zwemvervoer (optioneel: vervoer Oekraïense leerlingen). 2.2. De bedoeling is dat de overeenkomst ingaat op 4 september 2023. De overeenkomst kent een initiële looptijd van twee jaar tot einde schooljaar 2025 (medio juli). De gemeente kan de overeenkomst tweemaal verlengen met één schooljaar tot maximaal einde schooljaar 2027. 2.3. In de Inschrijvingsleidraad is onder meer vermeld: (…) 2.6 Onvolkomendheden/Tegenstrijdigheden Het aanbestedingsdocument is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomenheden in het document voorkomen. De gemeente Edam-Volendam verwacht een proactieve houding van de inschrijvers, hetgeen betekent dat de inschrijvers eventuele onduidelijkheden en/of onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument zo spoedig mogelijk, doch vóór de Nota van Inlichtingen, aan de gemeente Edam-Volendam moeten melden op straffe van verval van recht. Indien een Inschrijver na kennisneming van de Nota van inlichtingen (nog steeds) meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn, dan wel dat sprake is van onrechtmatige bestekseisen, dan dient hij op straffe van verval van recht zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 2 kalenderdagen vóór inschrijving, de gemeente Edam-Volendam ter zake in kort geding te betrekken door het betekenen van een kort gedingdagvaarding. Met de indiening van de inschrijving worden inschrijvers geacht te hebben ingestemd met de gehanteerde eisen, criteria en de gevolgde aanbestedingsprocedure en de genoemde rechtsverwerkingsclausules en voorbehouden. (…) 3.4 Overige voorwaarden • De gemeente Edam-Volendam wil een betrouwbare en ethisch juiste partner zijn en slechts zaken doen met inschrijvers die 'te goeder naam en faam bekend' staan. Inschrijvers die zich niet houden aan de gangbare normen en waarden op het gebied van arbeidsvoorwaarden worden uitgesloten. Dit betekent onder meer dat de inschrijvers zijn werknemers redelijk beloont, geen gebruik maakt van kinderarbeid (in de keten) en niet discrimineert. • Het indienen van een inschrijving in het kader van onderhavige aanbesteding houdt in dat inschrijver onvoorwaardelijk en integraal instemt met de gevolgde aanbestedingsprocedure en de inhoud van het aanbestedingsdocument en de opgenomen rechtsverwerking clausules en door de gemeente Edam-Volendam gemaakt voorbehouden. (…) 5.1 Gunningscriteria De inschrijver die de beste prijs kwaliteit verhouding heeft, komt voor gunning van de opdracht in aanmerking. De verhouding kwaliteit/prijs die wordt gehanteerd bij deze aanbesteding is: Kwaliteit 60% en Prijs 40% De gemeente Edam-Volendam zal beoordelen op de volgende gunningscriteria: (…) Kwaliteit (60%) Wegingsfactor Gunningscriterium 1: Plan van Aanpak kwaliteit 60% Totaal kwaliteit 60% Prijs (40%) Wegingsfactor Gunningscriterium 2: Tarief 40% Totaal prijs 40% (…) 5.3.1 Gunningcriterium 1: Plan van Aanpak kwaliteit (…) Opdrachtgever vindt het belangrijk dat Opdrachtnemer betrouwbare dienstverlening biedt aan alle (leerling) doelgroepen van het vervoer. De gemeente hecht daarom grote waarde aan een Opdrachtnemer die in staat is om de kwaliteit van het vervoer te waarborgen en te verbeteren. Bij de uitvoering van uw diensten houdt u zo veel mogelijk rekening met de mogelijkheden en de behoeften/mogelijkheden en beperkingen van de diverse doelgroepen. De gemeente hecht veel waarde aan proactieve communicatie en correcte bejegening. Omschrijf de kwaliteit van uw organisatie en met name de kwaliteit voor de leerlingen/doelgroepen. Deze omschrijving sluit aan bij de Eisen uit het Programma van Eisen. Opdrachtgever wenst in de omschrijving in ieder geval de volgende aspecten terug te zien: Borgen van voldoende kennis van de doelgroepen bij de medewerkers; Omschrijving inrichting klachtenprocedure; Omschrijving implementatietraject en communicatie tijdens dit traject en borging hiervan in uw organisatie;  Borgen van voldoende gekwalificeerd personeel tijdens de looptijd van de opdracht; Specifiek voor perceel 1 leerlingenvervoer nog aangevuld met aspecten:  Welke acties/stappen worden ondernomen op het moment dat een leerling zich niet houdt aan geldende gedragscodes en afspraken rondom het vervoer en welke acties/stappen worden ondernomen om de situatie op de lange termijn te stabiliseren?  Uw visie op het doorgeleiden van leerlingen naar mogelijkheden tot zelfstandig reizen. En/of Specifiek voor perceel 2 Zwemvervoer nog aangevuld met aspect:  De vaste chauffeur van het zwemvervoer meldt zich op het laatste moment ziek. U heeft een vervanger maar deze is totaal onbekend in de gemeente Edam-Volendam. Hoe zorgt u dat de kinderen op tijd in het zwembad komen? 5.3.2

Uitstekend: voldoet boven verwachting aan ervaring/kennis/kunde/aanpak sluit zeer goed aan/overtuigt uitstekend/uitstekend onderbouwd 10 Goed: voldoet ruimschoots aan ervaring/kennis/kunde/aanpak, biedt meerwaarde, onderscheidend/goed onderbouwd 9 Voldoende: voldoet enigszins aan ervaring/kennis/kunde/aanpak/ nauwelijks onderscheidend/matig onderbouwd 4 Matig: voldoet niet aan ervaring/kennis/kunde/aanpak/ geen enkel onderscheidend vermogen / nauwelijks onderbouwing 1 Slecht: voldoet op geen enkele wijze aan ervaring/kennis/kunde/aanpak / inschrijver geeft er geen blijk van de materie begrepen te hebben / geen onderbouwing 0 * Bij een onvoldoende beoordeling (cijfer 0 of 1) zal de inschrijving terzijde worden gelegd en komt deze in geen geval voor gunning in aanmerking. (…) 5.4.1

De prijsscore wordt afgeleid van het Prijzenblad als volgt: • De Inschrijver met het laagste "Tarief' krijgt de maximaal te behalen punten (100). • De punten van de overige inschrijvingen worden hier als volgt aan gerelateerd: • Score inschrijving = (Laagste Tarief / Tarief Inschrijver) * 100 • De punten worden afgerond op twee decimalen. • De door inschrijver behaalde punten worden opgeteld en vervolgens gewogen in de eindscore zoals opgenomen in paragraaf 5.1. 2.4. Munckhof heeft ingeschreven voor beide percelen. In de respectievelijke voorlopige gunningsbeslissingen van 11 mei 2023 heeft de gemeente aan Munckhof meegedeeld dat zij voornemens is perceel 1 te gunnen aan Zorgvervoercentrale Nederland B.V. en dat Munckhof als derde is geëindigd en dat zij voornemens is perceel 2 te gunnen aan BusiNext B.V., waarbij Munckhof als tweede is geëindigd. Voor zover relevant houden de voorlopige gunningsbeslissingen verder het volgende in. Perceel 1: Uw inschrijving heeft de volgende eindscore behaald: Inschrijver GC1 GC2 Gewogen eindscore Zorgvervoercentrale Nederland BV 5,40 40,00 45,40 Taxicentrale Witteveen BV 5.40 27,03 32,43 Munckhof Taxi BV 5,40 24,73 30,13 De Vier Gewesten BV2,40 2,40 9,88 12,28 Op Gunningscriterium 1 heeft uw inschrijving de volgende score behaald: Gunningscriterium Cijfer Motivatie PvA Kwaliteit 9 (goed) Realistische en duidelijke schematische weergave van de implementatie en communicatie. Borging personeel is goed, met beheersmaatregelen. Aanpak rondom communicatie gedragscodes en visie op zelfstandig reizen is niet geheel duidelijk. Opdrachtgever ontbreekt in laatste stap (kick-off bijeenkomst). Vervoerder bindt zich graag langdurig aan personeel, dit is positief. Omschrijving klachtenprocedure is positief, opdrachtgever wordt ook betrokken. Perceel 2: Uw inschrijving heeft de volgende eindscore behaald: Inschrijver GC1 GC2 Gewogen eindscore BusiNext BV 2,40 40,00 42,40 Munckhof Taxi BV 5,40 34,74 40,14 Op Gunningscriterium 1 heeft uw inschrijving de volgende score behaald: Gunningscriterium Cijfer Motivatie PvA Kwaliteit 9 (goed) Voldoende borging personeel d.m.v. goede arbeidsvoorwaarden en pluspunt samenwerking partners. Voldoende vervanging en bekendheid in de regio. Twijfel of bij plotselinge uitval de aanpak ook is gewaarborgd. Snel handelen bij klachten. Implementatietraject is goed beschreven en laat de diverse verantwoordelijkheden van de betrokken personen duidelijk zien. Vervoer Oekraïense leerlingen wordt niet genoemd, ook al is het een onzekere factor in de Inschrijvingsleidraad. 2.5. In een brief van 24 mei 2023 heeft Munckhof via haar advocaat bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissingen en de gemeente gesommeerd uiterlijk op 25 mei 2023 vóór 12.00 uur mee te delen dat zij de voorlopige gunningsbeslissingen zal intrekken en de aanbestedingsprocedure zal staken en gestaakt houden. 2.6. In een brief van 25 mei 2023 heeft de gemeente laten weten geen gehoor te zullen geven aan de sommatie van Munckhof.

3.1. Munckhof vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR i) de gemeente Edam-Volendam zal gebieden de aanbesteding van de ten processe bedoelde gunningsbeslissingen betreffende de percelen 1 en 2 binnen drie dagen na het wijzen van het vonnis in te trekken, althans hieraan geen verdere uitvoering te geven. ii) de gemeente zal verbieden om de ten processe bedoelde aanbesteding Leerling- en Zwemvervoer, verder uit te voeren, althans de uitvoering hiervan met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden. iii) zal bepalen dat als de gemeente de opdracht alsnog in de markt wil zetten, deze opnieuw dient te worden aanbesteed. iv) voor wat betreft de vorderingen onder (i) en (ii) op straffe van een aan Munckhof te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft. SUBSIDIAIR ( i) de gemeente Edam-Volendam zal gebieden de ten processe bedoelde gunningsbeslissingen betreffende de percelen 1 en 2 binnen drie dagen na het wijzen van het vonnis in te trekken, althans hieraan geen verdere uitvoering te geven. (ii) de gemeente zal gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inachtneming van het vonnis. (iii) de gemeente zal gebieden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, een nieuwe gunningsbeslissing voor beide percelen te nemen voorzien van opnieuw een Alcateltermijn van tenminste 20 dagen. (iv) voor wat betreft de vorderingen onder (i), (ii) en (iii) op straffe van een aan Munckhof te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft. PRIMAIR en SUBSIDIAR de gemeente zal veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan, hierover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. Munckhof legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de in de Inschrijvingsleidraad genoemde verhouding tussen kwaliteit en prijs, 60% kwaliteit en 40% prijs, in de feitelijke beoordeling is verstoord. Zij stelt dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.114 Aw en voert aan dat uit de Inschrijvingsleidraad niet transparant blijkt op welke wijze het door inschrijvers behaalde rapportcijfer wordt vertaald naar het aantal kwaliteitspunten, hetgeen kan leiden tot een willekeurige toepassing van het gunningscriterium, waardoor het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. 3.3. De gemeente betwist de vordering. Zij verklaart dat zij bij de beoordeling heeft gehandeld zoals in de Inschrijvingsleidraad is omschreven en dat de inschrijvers daarvan kennis hebben kunnen nemen. Zij voert verder aan dat als Munckhof van mening was dat deze beoordeling onjuist was zij daar eerder vragen over had moeten stellen en dat zij, nu zij dat niet heeft gedaan, haar recht om daarover te klagen heeft verwerkt. Zij benadrukt dat geen van de inschrijvers hierover een vraag heeft gesteld in het voortraject. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang 4.1. Het spoedeisend belang van Munckhof vloeit voort uit de aard van de vorderingen. De wijze van beoordelen 4.2. Door Munckhof is gesteld dat de gemeente, anders dan in de aanbestedingsstukken is vermeld, de component ‘prijs’ zoveel zwaarder heeft meegerekend dan de component ‘kwaliteit’ dat feitelijk sprake is van een gunning op basis van de laagste prijs, zonder dat dit overeenkomstig artikel 2.114 Aw 2012 in de aanbestedingsstukken is gemotiveerd. 4.3. De gemeente heeft betoogd dat zij de berekeningswijze heeft gehanteerd zoals die in de aanbestedingsstukken is omschreven en dat Munckhof haar bezwaren tegen die berekeningswijze eerder naar voren had moeten brengen. 4.4. Artikel 2.114 Aw 2012 houdt voor zover van belang het volgende in: 1. De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. 2. De economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de: a. beste prijs-kwaliteitverhouding, b. laagste kosten (…) c. laagste prijs. 3. Bij de toepassing van het eerste lid geschiedt de gunning op grond van onderdeel a van het tweede lid. 4. Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het derde lid, gunnen op grond van onderdeel b of onderdeel c van het tweede lid. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken. 4.5.

4.6. Uit de overgelegde stukken blijkt dat voor perceel 1 de scores voor het gunningscriterium ‘kwaliteit’ van drie van de vier inschrijvers, onder wie Munckhof (derde voor dit perceel) gelijk zijn, te weten 5,40. Dit betekent dat deze drie inschrijvers op dit gunningscriterium, vóór toepassing van de wegingsfactor, een rapportcijfer 9 (goed) hebben gekregen. Alleen de vierde en laatste inschrijver op dit perceel heeft voor het gunningscriterium 'kwaliteit’ een score behaald van 2,40, wat overeenkomt met een rapportcijfer 4 (voldoende). 4.7. Na het consensusoverleg is de prijzenkluis geopend en zijn de inschrijfprijzen beoordeeld. Zoals omschreven in de Inschrijvingsleidraad is daarbij aan de inschrijver met de laagste prijs de maximaal te behalen score van 100 punten toegekend. Hierop is vervolgens de wegingsfactor van 40% voor ‘prijs’ toegepast, zodat voor de inschrijver met de laagste prijs 40,00 punten te scoren was. De score van de overige inschrijvers is vervolgens bepaald op basis van de formule Laagste Tarief /Tarief Inschrijver * 100, afgerond op twee decimalen. 4.8. Vervolgens zijn de behaalde punten voor de gunningscriteria ‘kwaliteit’ en ‘prijs’ per inschrijver bij elkaar opgeteld. Op basis van die scores is de uitslag bepaald. 4.9. De door de gemeente uitgevoerde wijze van beoordelen, zoals hiervoor beschreven, komt overeen met de omschrijving in de Inschrijvingsleidraad. Uit de uitkomst van de hiervoor weergegeven berekeningswijze blijkt echter, ondanks dat de gemeente in de Inschrijvingsleidraad benadrukt dat zij grote waarde hecht aan kwaliteit en dat bij het bepalen van de score kwaliteit voor 60% meeweegt en de prijs voor 40%, dat door de toepassing van verschillende schalen voor de score op kwaliteit (schaal 0-10) en op prijs (schaal 0-100) de prijs feitelijk aanzienlijk zwaarder meegewogen is dan de kwaliteit. 4.10. Bij een maximale score op beide onderdelen (6,00 voor kwaliteit en 40,00 voor prijs) leidt de gehanteerde berekeningswijze ertoe dat het gunningscriterium ‘prijs’ meetelt voor afgerond 87% terwijl het gunningscriterium ‘kwaliteit’ slechts voor 13% wordt meegewogen, zoals door Munckhof ter zitting is voorgerekend. 4.11. Dat de gehanteerde beoordelingssystematiek het gestelde gevolg heeft gehad, blijkt nog duidelijker bij nadere beschouwing van de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 2. Hieruit volgt dat de beoogd winnende inschrijver, op het onderdeel ‘kwaliteit’ slechts een score van 2,40 heeft behaald, op basis van een rapportcijfer 4 (voldoende), terwijl Munckhof die als tweede is geëindigd, een score van 5,40 heeft behaald op grond van een rapportcijfer 9 (goed). Door de gehanteerde verschillende schalen voor de score op kwaliteit en prijs heeft dat echter geleid tot gewogen eindscores van 42,40 voor de beoogde winnaar van deze aanbesteding en 40,14 voor Munckhof, terwijl de winnaar op kwaliteit dus beduidend lager heeft gescoord. 4.12. Met dit voorbeeld is voldoende aannemelijk geworden dat het gevolg van de gehanteerde beoordelingswijze is dat de gemeente feitelijk gegund heeft op basis van de laagste prijs. Op grond van artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 had de gemeente dit in de aanbestedingsstukken moeten motiveren. Nu zij dit niet heeft gedaan is sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken. Dit gebrek laat zich niet repareren door een herbeoordeling. 4.13. Ook als geoordeeld moet worden dat de gemeente niet heeft gegund op basis van de laagste prijs, omdat bij een relatief klein verschil in prijs tussen deelnemers een verschil in score op kwaliteit nog wel van doorslaggevende betekenis kan zijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er sprake is van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken. De uitwerking van de beoordelingssystematiek komt immers niet overeen met het in de Inschrijvingsleidraad beschreven uitgangspunt dat de verhouding kwaliteit/prijs die bij deze aanbesteding wordt gehanteerd kwaliteit 60% en prijs 40% is. Gelet op dit uitgangspunt, dat met de presentatie van de wegingsfactoren in de tabellen in paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleiddraad (zie 2.3) extra is benadrukt, mochten de (potentiële) inschrijvers in redelijkheid verwachten dat kwaliteit een zwaarder wegend onderscheidend criterium in deze aanbesteding zou zijn dan de prijs. De ondermijning van dit uitgangspunt in de gehanteerde beoordelingssystematiek maakt dat (potentiële) inschrijvers (onbedoeld) op het verkeerde been kunnen zijn gezet. Alleen al omdat niet valt uit te sluiten dat gegadigden vanwege het benoemde uitgangspunt hebben afgezien van inschrijving, laat ook dit gebrek zich niet repareren door een herbeoordeling. 4.14. Door de gemeente is onder verwijzing naar artikel 2.6 en 3.4 van de Inschrijvingsleidraad nog aangevoerd dat Munckhof hierover eerder had moeten klagen, dat zij nu haar recht om te klagen heeft verwerkt op basis van de leer uit het Grossmann-arrest en dat haar beroep op de redelijkheid en billijkheid daarom niet opgaat. Zij heeft er verder op gewezen dat geen van de inschrijvers hierover in het voortraject heeft geklaagd. 4.15. In het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) is geoordeeld dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht, zodat wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Dit is zowel in het belang van de aanbestedende dienst als van de (andere) deelnemers, omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Hierop zien ook de artikelen 2.6 en 3.4 van de Inschrijvingsleidraad waarop de gemeente een beroep heeft gedaan (zie sub 2.3). 4.16. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat sprake is van een fundamenteel gebrek in deze aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat de gemeente zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kan beroepen op de Grossmann-doctrine en rechtsverwerking. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 BW beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken en in de beoordelingssystematiek, zoals hier aan de orde, de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen (vgl. ECLI:NL:GHARL:2022:1150). 4.17. Bovendien geldt hier ook dat het gevolg van de door gemeente gehanteerde beoordelingssystematiek niet direct inzichtelijk is op basis van de aanbestedingsstukken, maar pas duidelijk wordt als een berekening wordt uitgevoerd. Pas dan wordt duidelijk dat, anders dan in de aanbestedingsstukken staat vermeld, het gunningscriterium ‘prijs’ feitelijk veel zwaarder meeweegt dan het gunningscriterium ‘kwaliteit’.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt de gemeente de gunningsbeslissingen betreffende de percelen 1 en 2 met betrekking tot de aanbesteding voor leerling- en zwemvervoer in te trekken binnen drie dagen na de datum van dit vonnis; 5.2. verbiedt de gemeente om de aanbesteding voor leerling- en zwemvervoer verder uit te voeren op basis van de onderliggende aanbestedingsstukken; 5.3. bepaalt dat als de gemeente de opdracht alsnog in de markt wil zetten, deze opnieuw moet worden aanbesteed; 5.4. veroordeelt de gemeente om aan Munckhof te betalen € 1.864,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 5 juli 2023. type: 1155 coll:

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/339825 / KG ZA 23-245 Vonnis in kort geding van 5 juli 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MUNCKHOF TAXI B.V., gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas, eiseres, advocaten mr. M.G.G. van Nisselroij en mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EDAM-VOLENDAM, gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam, gedaagde, advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn (NH). Partijen zullen hierna Munckhof en de gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de aanvullende productie van de zijde van Munckhof de brief met producties van de zijde van de gemeente de conclusie van antwoord in kort geding de mondelinge behandeling de pleitnota van Munckhof de pleitnota van de gemeente. 1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 21 juni 2023 zijn verschenen namens Munckhof mevrouw [betrokkene 1] (manager tenderteam) en de heer [betrokkene 2] (tendermanager), bijgestaan door mr. Van den Heuvel voornoemd en namens de gemeente mevrouw [betrokkene 3] (inkoop adviseur) en de heer [betrokkene 4] (inkoop regisseur), bijgestaan door mr. Groen voornoemd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De gemeente heeft op 10 maart 2023 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor leerling- en zwemvervoer. De opdracht bestaat uit twee percelen te weten: perceel 1 leerlingenvervoer perceel 2 zwemvervoer (optioneel: vervoer Oekraïense leerlingen). 2.2. De bedoeling is dat de overeenkomst ingaat op 4 september 2023. De overeenkomst kent een initiële looptijd van twee jaar tot einde schooljaar 2025 (medio juli). De gemeente kan de overeenkomst tweemaal verlengen met één schooljaar tot maximaal einde schooljaar 2027. 2.3. In de Inschrijvingsleidraad is onder meer vermeld: (…) 2.6 Onvolkomendheden/Tegenstrijdigheden Het aanbestedingsdocument is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomenheden in het document voorkomen. De gemeente Edam-Volendam verwacht een proactieve houding van de inschrijvers, hetgeen betekent dat de inschrijvers eventuele onduidelijkheden en/of onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument zo spoedig mogelijk, doch vóór de Nota van Inlichtingen, aan de gemeente Edam-Volendam moeten melden op straffe van verval van recht. Indien een Inschrijver na kennisneming van de Nota van inlichtingen (nog steeds) meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn, dan wel dat sprake is van onrechtmatige bestekseisen, dan dient hij op straffe van verval van recht zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 2 kalenderdagen vóór inschrijving, de gemeente Edam-Volendam ter zake in kort geding te betrekken door het betekenen van een kort gedingdagvaarding. Met de indiening van de inschrijving worden inschrijvers geacht te hebben ingestemd met de gehanteerde eisen, criteria en de gevolgde aanbestedingsprocedure en de genoemde rechtsverwerkingsclausules en voorbehouden. (…) 3.4 Overige voorwaarden • De gemeente Edam-Volendam wil een betrouwbare en ethisch juiste partner zijn en slechts zaken doen met inschrijvers die 'te goeder naam en faam bekend' staan. Inschrijvers die zich niet houden aan de gangbare normen en waarden op het gebied van arbeidsvoorwaarden worden uitgesloten. Dit betekent onder meer dat de inschrijvers zijn werknemers redelijk beloont, geen gebruik maakt van kinderarbeid (in de keten) en niet discrimineert. • Het indienen van een inschrijving in het kader van onderhavige aanbesteding houdt in dat inschrijver onvoorwaardelijk en integraal instemt met de gevolgde aanbestedingsprocedure en de inhoud van het aanbestedingsdocument en de opgenomen rechtsverwerking clausules en door de gemeente Edam-Volendam gemaakt voorbehouden. (…) 5.1 Gunningscriteria De inschrijver die de beste prijs kwaliteit verhouding heeft, komt voor gunning van de opdracht in aanmerking. De verhouding kwaliteit/prijs die wordt gehanteerd bij deze aanbesteding is: Kwaliteit 60% en Prijs 40% De gemeente Edam-Volendam zal beoordelen op de volgende gunningscriteria: (…) Kwaliteit (60%) Wegingsfactor Gunningscriterium 1: Plan van Aanpak kwaliteit 60% Totaal kwaliteit 60% Prijs (40%) Wegingsfactor Gunningscriterium 2: Tarief 40% Totaal prijs 40% (…) 5.3.1 Gunningcriterium 1: Plan van Aanpak kwaliteit (…) Opdrachtgever vindt het belangrijk dat Opdrachtnemer betrouwbare dienstverlening biedt aan alle (leerling) doelgroepen van het vervoer. De gemeente hecht daarom grote waarde aan een Opdrachtnemer die in staat is om de kwaliteit van het vervoer te waarborgen en te verbeteren. Bij de uitvoering van uw diensten houdt u zo veel mogelijk rekening met de mogelijkheden en de behoeften/mogelijkheden en beperkingen van de diverse doelgroepen. De gemeente hecht veel waarde aan proactieve communicatie en correcte bejegening. Omschrijf de kwaliteit van uw organisatie en met name de kwaliteit voor de leerlingen/doelgroepen. Deze omschrijving sluit aan bij de Eisen uit het Programma van Eisen. Opdrachtgever wenst in de omschrijving in ieder geval de volgende aspecten terug te zien: Borgen van voldoende kennis van de doelgroepen bij de medewerkers; Omschrijving inrichting klachtenprocedure; Omschrijving implementatietraject en communicatie tijdens dit traject en borging hiervan in uw organisatie;  Borgen van voldoende gekwalificeerd personeel tijdens de looptijd van de opdracht; Specifiek voor perceel 1 leerlingenvervoer nog aangevuld met aspecten:  Welke acties/stappen worden ondernomen op het moment dat een leerling zich niet houdt aan geldende gedragscodes en afspraken rondom het vervoer en welke acties/stappen worden ondernomen om de situatie op de lange termijn te stabiliseren?  Uw visie op het doorgeleiden van leerlingen naar mogelijkheden tot zelfstandig reizen. En/of Specifiek voor perceel 2 Zwemvervoer nog aangevuld met aspect:  De vaste chauffeur van het zwemvervoer meldt zich op het laatste moment ziek. U heeft een vervanger maar deze is totaal onbekend in de gemeente Edam-Volendam. Hoe zorgt u dat de kinderen op tijd in het zwembad komen? 5.3.2

Uitstekend: voldoet boven verwachting aan ervaring/kennis/kunde/aanpak sluit zeer goed aan/overtuigt uitstekend/uitstekend onderbouwd 10 Goed: voldoet ruimschoots aan ervaring/kennis/kunde/aanpak, biedt meerwaarde, onderscheidend/goed onderbouwd 9 Voldoende: voldoet enigszins aan ervaring/kennis/kunde/aanpak/ nauwelijks onderscheidend/matig onderbouwd 4 Matig: voldoet niet aan ervaring/kennis/kunde/aanpak/ geen enkel onderscheidend vermogen / nauwelijks onderbouwing 1 Slecht: voldoet op geen enkele wijze aan ervaring/kennis/kunde/aanpak / inschrijver geeft er geen blijk van de materie begrepen te hebben / geen onderbouwing 0 * Bij een onvoldoende beoordeling (cijfer 0 of 1) zal de inschrijving terzijde worden gelegd en komt deze in geen geval voor gunning in aanmerking. (…) 5.4.1

De prijsscore wordt afgeleid van het Prijzenblad als volgt: • De Inschrijver met het laagste "Tarief' krijgt de maximaal te behalen punten (100). • De punten van de overige inschrijvingen worden hier als volgt aan gerelateerd: • Score inschrijving = (Laagste Tarief / Tarief Inschrijver) * 100 • De punten worden afgerond op twee decimalen. • De door inschrijver behaalde punten worden opgeteld en vervolgens gewogen in de eindscore zoals opgenomen in paragraaf 5.1. 2.4. Munckhof heeft ingeschreven voor beide percelen. In de respectievelijke voorlopige gunningsbeslissingen van 11 mei 2023 heeft de gemeente aan Munckhof meegedeeld dat zij voornemens is perceel 1 te gunnen aan Zorgvervoercentrale Nederland B.V. en dat Munckhof als derde is geëindigd en dat zij voornemens is perceel 2 te gunnen aan BusiNext B.V., waarbij Munckhof als tweede is geëindigd. Voor zover relevant houden de voorlopige gunningsbeslissingen verder het volgende in. Perceel 1: Uw inschrijving heeft de volgende eindscore behaald: Inschrijver GC1 GC2 Gewogen eindscore Zorgvervoercentrale Nederland BV 5,40 40,00 45,40 Taxicentrale Witteveen BV 5.40 27,03 32,43 Munckhof Taxi BV 5,40 24,73 30,13 De Vier Gewesten BV2,40 2,40 9,88 12,28 Op Gunningscriterium 1 heeft uw inschrijving de volgende score behaald: Gunningscriterium Cijfer Motivatie PvA Kwaliteit 9 (goed) Realistische en duidelijke schematische weergave van de implementatie en communicatie. Borging personeel is goed, met beheersmaatregelen. Aanpak rondom communicatie gedragscodes en visie op zelfstandig reizen is niet geheel duidelijk. Opdrachtgever ontbreekt in laatste stap (kick-off bijeenkomst). Vervoerder bindt zich graag langdurig aan personeel, dit is positief. Omschrijving klachtenprocedure is positief, opdrachtgever wordt ook betrokken. Perceel 2: Uw inschrijving heeft de volgende eindscore behaald: Inschrijver GC1 GC2 Gewogen eindscore BusiNext BV 2,40 40,00 42,40 Munckhof Taxi BV 5,40 34,74 40,14 Op Gunningscriterium 1 heeft uw inschrijving de volgende score behaald: Gunningscriterium Cijfer Motivatie PvA Kwaliteit 9 (goed) Voldoende borging personeel d.m.v. goede arbeidsvoorwaarden en pluspunt samenwerking partners. Voldoende vervanging en bekendheid in de regio. Twijfel of bij plotselinge uitval de aanpak ook is gewaarborgd. Snel handelen bij klachten. Implementatietraject is goed beschreven en laat de diverse verantwoordelijkheden van de betrokken personen duidelijk zien. Vervoer Oekraïense leerlingen wordt niet genoemd, ook al is het een onzekere factor in de Inschrijvingsleidraad. 2.5. In een brief van 24 mei 2023 heeft Munckhof via haar advocaat bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissingen en de gemeente gesommeerd uiterlijk op 25 mei 2023 vóór 12.00 uur mee te delen dat zij de voorlopige gunningsbeslissingen zal intrekken en de aanbestedingsprocedure zal staken en gestaakt houden. 2.6. In een brief van 25 mei 2023 heeft de gemeente laten weten geen gehoor te zullen geven aan de sommatie van Munckhof.

3.1. Munckhof vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR i) de gemeente Edam-Volendam zal gebieden de aanbesteding van de ten processe bedoelde gunningsbeslissingen betreffende de percelen 1 en 2 binnen drie dagen na het wijzen van het vonnis in te trekken, althans hieraan geen verdere uitvoering te geven. ii) de gemeente zal verbieden om de ten processe bedoelde aanbesteding Leerling- en Zwemvervoer, verder uit te voeren, althans de uitvoering hiervan met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden. iii) zal bepalen dat als de gemeente de opdracht alsnog in de markt wil zetten, deze opnieuw dient te worden aanbesteed. iv) voor wat betreft de vorderingen onder (i) en (ii) op straffe van een aan Munckhof te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft. SUBSIDIAIR ( i) de gemeente Edam-Volendam zal gebieden de ten processe bedoelde gunningsbeslissingen betreffende de percelen 1 en 2 binnen drie dagen na het wijzen van het vonnis in te trekken, althans hieraan geen verdere uitvoering te geven. (ii) de gemeente zal gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inachtneming van het vonnis. (iii) de gemeente zal gebieden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, een nieuwe gunningsbeslissing voor beide percelen te nemen voorzien van opnieuw een Alcateltermijn van tenminste 20 dagen. (iv) voor wat betreft de vorderingen onder (i), (ii) en (iii) op straffe van een aan Munckhof te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft. PRIMAIR en SUBSIDIAR de gemeente zal veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan, hierover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. Munckhof legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de in de Inschrijvingsleidraad genoemde verhouding tussen kwaliteit en prijs, 60% kwaliteit en 40% prijs, in de feitelijke beoordeling is verstoord. Zij stelt dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.114 Aw en voert aan dat uit de Inschrijvingsleidraad niet transparant blijkt op welke wijze het door inschrijvers behaalde rapportcijfer wordt vertaald naar het aantal kwaliteitspunten, hetgeen kan leiden tot een willekeurige toepassing van het gunningscriterium, waardoor het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. 3.3. De gemeente betwist de vordering. Zij verklaart dat zij bij de beoordeling heeft gehandeld zoals in de Inschrijvingsleidraad is omschreven en dat de inschrijvers daarvan kennis hebben kunnen nemen. Zij voert verder aan dat als Munckhof van mening was dat deze beoordeling onjuist was zij daar eerder vragen over had moeten stellen en dat zij, nu zij dat niet heeft gedaan, haar recht om daarover te klagen heeft verwerkt. Zij benadrukt dat geen van de inschrijvers hierover een vraag heeft gesteld in het voortraject. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang 4.1. Het spoedeisend belang van Munckhof vloeit voort uit de aard van de vorderingen. De wijze van beoordelen 4.2. Door Munckhof is gesteld dat de gemeente, anders dan in de aanbestedingsstukken is vermeld, de component ‘prijs’ zoveel zwaarder heeft meegerekend dan de component ‘kwaliteit’ dat feitelijk sprake is van een gunning op basis van de laagste prijs, zonder dat dit overeenkomstig artikel 2.114 Aw 2012 in de aanbestedingsstukken is gemotiveerd. 4.3. De gemeente heeft betoogd dat zij de berekeningswijze heeft gehanteerd zoals die in de aanbestedingsstukken is omschreven en dat Munckhof haar bezwaren tegen die berekeningswijze eerder naar voren had moeten brengen. 4.4. Artikel 2.114 Aw 2012 houdt voor zover van belang het volgende in: 1. De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. 2. De economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de: a. beste prijs-kwaliteitverhouding, b. laagste kosten (…) c. laagste prijs. 3. Bij de toepassing van het eerste lid geschiedt de gunning op grond van onderdeel a van het tweede lid. 4. Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het derde lid, gunnen op grond van onderdeel b of onderdeel c van het tweede lid. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken. 4.5.

4.6. Uit de overgelegde stukken blijkt dat voor perceel 1 de scores voor het gunningscriterium ‘kwaliteit’ van drie van de vier inschrijvers, onder wie Munckhof (derde voor dit perceel) gelijk zijn, te weten 5,40. Dit betekent dat deze drie inschrijvers op dit gunningscriterium, vóór toepassing van de wegingsfactor, een rapportcijfer 9 (goed) hebben gekregen. Alleen de vierde en laatste inschrijver op dit perceel heeft voor het gunningscriterium 'kwaliteit’ een score behaald van 2,40, wat overeenkomt met een rapportcijfer 4 (voldoende). 4.7. Na het consensusoverleg is de prijzenkluis geopend en zijn de inschrijfprijzen beoordeeld. Zoals omschreven in de Inschrijvingsleidraad is daarbij aan de inschrijver met de laagste prijs de maximaal te behalen score van 100 punten toegekend. Hierop is vervolgens de wegingsfactor van 40% voor ‘prijs’ toegepast, zodat voor de inschrijver met de laagste prijs 40,00 punten te scoren was. De score van de overige inschrijvers is vervolgens bepaald op basis van de formule Laagste Tarief /Tarief Inschrijver * 100, afgerond op twee decimalen. 4.8. Vervolgens zijn de behaalde punten voor de gunningscriteria ‘kwaliteit’ en ‘prijs’ per inschrijver bij elkaar opgeteld. Op basis van die scores is de uitslag bepaald. 4.9. De door de gemeente uitgevoerde wijze van beoordelen, zoals hiervoor beschreven, komt overeen met de omschrijving in de Inschrijvingsleidraad. Uit de uitkomst van de hiervoor weergegeven berekeningswijze blijkt echter, ondanks dat de gemeente in de Inschrijvingsleidraad benadrukt dat zij grote waarde hecht aan kwaliteit en dat bij het bepalen van de score kwaliteit voor 60% meeweegt en de prijs voor 40%, dat door de toepassing van verschillende schalen voor de score op kwaliteit (schaal 0-10) en op prijs (schaal 0-100) de prijs feitelijk aanzienlijk zwaarder meegewogen is dan de kwaliteit. 4.10. Bij een maximale score op beide onderdelen (6,00 voor kwaliteit en 40,00 voor prijs) leidt de gehanteerde berekeningswijze ertoe dat het gunningscriterium ‘prijs’ meetelt voor afgerond 87% terwijl het gunningscriterium ‘kwaliteit’ slechts voor 13% wordt meegewogen, zoals door Munckhof ter zitting is voorgerekend. 4.11. Dat de gehanteerde beoordelingssystematiek het gestelde gevolg heeft gehad, blijkt nog duidelijker bij nadere beschouwing van de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 2. Hieruit volgt dat de beoogd winnende inschrijver, op het onderdeel ‘kwaliteit’ slechts een score van 2,40 heeft behaald, op basis van een rapportcijfer 4 (voldoende), terwijl Munckhof die als tweede is geëindigd, een score van 5,40 heeft behaald op grond van een rapportcijfer 9 (goed). Door de gehanteerde verschillende schalen voor de score op kwaliteit en prijs heeft dat echter geleid tot gewogen eindscores van 42,40 voor de beoogde winnaar van deze aanbesteding en 40,14 voor Munckhof, terwijl de winnaar op kwaliteit dus beduidend lager heeft gescoord. 4.12. Met dit voorbeeld is voldoende aannemelijk geworden dat het gevolg van de gehanteerde beoordelingswijze is dat de gemeente feitelijk gegund heeft op basis van de laagste prijs. Op grond van artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 had de gemeente dit in de aanbestedingsstukken moeten motiveren. Nu zij dit niet heeft gedaan is sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken. Dit gebrek laat zich niet repareren door een herbeoordeling. 4.13. Ook als geoordeeld moet worden dat de gemeente niet heeft gegund op basis van de laagste prijs, omdat bij een relatief klein verschil in prijs tussen deelnemers een verschil in score op kwaliteit nog wel van doorslaggevende betekenis kan zijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er sprake is van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken. De uitwerking van de beoordelingssystematiek komt immers niet overeen met het in de Inschrijvingsleidraad beschreven uitgangspunt dat de verhouding kwaliteit/prijs die bij deze aanbesteding wordt gehanteerd kwaliteit 60% en prijs 40% is. Gelet op dit uitgangspunt, dat met de presentatie van de wegingsfactoren in de tabellen in paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleiddraad (zie 2.3) extra is benadrukt, mochten de (potentiële) inschrijvers in redelijkheid verwachten dat kwaliteit een zwaarder wegend onderscheidend criterium in deze aanbesteding zou zijn dan de prijs. De ondermijning van dit uitgangspunt in de gehanteerde beoordelingssystematiek maakt dat (potentiële) inschrijvers (onbedoeld) op het verkeerde been kunnen zijn gezet. Alleen al omdat niet valt uit te sluiten dat gegadigden vanwege het benoemde uitgangspunt hebben afgezien van inschrijving, laat ook dit gebrek zich niet repareren door een herbeoordeling. 4.14. Door de gemeente is onder verwijzing naar artikel 2.6 en 3.4 van de Inschrijvingsleidraad nog aangevoerd dat Munckhof hierover eerder had moeten klagen, dat zij nu haar recht om te klagen heeft verwerkt op basis van de leer uit het Grossmann-arrest en dat haar beroep op de redelijkheid en billijkheid daarom niet opgaat. Zij heeft er verder op gewezen dat geen van de inschrijvers hierover in het voortraject heeft geklaagd. 4.15. In het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) is geoordeeld dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht, zodat wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Dit is zowel in het belang van de aanbestedende dienst als van de (andere) deelnemers, omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Hierop zien ook de artikelen 2.6 en 3.4 van de Inschrijvingsleidraad waarop de gemeente een beroep heeft gedaan (zie sub 2.3). 4.16. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat sprake is van een fundamenteel gebrek in deze aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat de gemeente zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kan beroepen op de Grossmann-doctrine en rechtsverwerking. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 BW beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken en in de beoordelingssystematiek, zoals hier aan de orde, de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen (vgl. ECLI:NL:GHARL:2022:1150). 4.17. Bovendien geldt hier ook dat het gevolg van de door gemeente gehanteerde beoordelingssystematiek niet direct inzichtelijk is op basis van de aanbestedingsstukken, maar pas duidelijk wordt als een berekening wordt uitgevoerd. Pas dan wordt duidelijk dat, anders dan in de aanbestedingsstukken staat vermeld, het gunningscriterium ‘prijs’ feitelijk veel zwaarder meeweegt dan het gunningscriterium ‘kwaliteit’.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt de gemeente de gunningsbeslissingen betreffende de percelen 1 en 2 met betrekking tot de aanbesteding voor leerling- en zwemvervoer in te trekken binnen drie dagen na de datum van dit vonnis; 5.2. verbiedt de gemeente om de aanbesteding voor leerling- en zwemvervoer verder uit te voeren op basis van de onderliggende aanbestedingsstukken; 5.3. bepaalt dat als de gemeente de opdracht alsnog in de markt wil zetten, deze opnieuw moet worden aanbesteed; 5.4. veroordeelt de gemeente om aan Munckhof te betalen € 1.864,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 5 juli 2023. type: 1155 coll: