ECLI:NL:RBMNE:2024:3391

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/573210 / KG ZA 24-176 Vonnis in kort geding van 30 mei 2024 in de zaak van STICHTING KWINTES, gevestigd in Zeist, eiseres, advocaat: mr. H.C.J. Oomen, tegen GEMEENTE AMERSFOORT, zetelend in Amersfoort, gedaagde partij, advocaat: mr. H.S. Groot, met als tussenkomende partij STICHTING ROOMSCH-KATHOLIJK LIEFDEHUIS gevestigd in Amersfoort, tussenkomende partij, advocaat mr. N.A.D. Groot. Partijen zullen hierna Kwintes, de Gemeente en Liefdehuis worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 9 april 2024, met producties; de conclusie van antwoord van de Gemeente, met producties; de incidentele conclusie met vordering tussenkomst, subsidiair voeging van Liefdehuis; de pleitnota van Kwintes; de pleitnota van de Gemeente; de pleitnota van Liefdehuis. 1.2. De mondelinge behandeling is gehouden op 14 mei 2024. Bij de mondelinge behandeling waren namens Kwintes aanwezig mevrouw [A] , […] van Kwintes, de heer [B] , […] bij Kwintes, mevrouw [C] , […] bij Kwintes en mevrouw [D] , […] bij Kwintes, bijgestaan door mr. H.C.J. Oomen en mr. F. Cornelissen. Namens de Gemeente waren mevrouw mr. [E] , […] bij de Gemeente en mevrouw [F] , […] bij de Gemeente samen met mr. H.S. Groot aanwezig. Eveneens waren bij de mondelinge behandeling aanwezig de heer [G] , […] van Liefdehuis, de heer [H] , […] van Liefdehuis, de heer [I] , […] van Liefdehuis, de heer [J] , […] bij Leger des Heils Midden-Nederland, bijgestaan door mr. N.A.D. Groot. Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 1.3. Daarna volgt dit vonnis.

Achtergrond 2.1. De Gemeente heeft een Europese aanbesteding door middel van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (hierna: de onderhandelingsprocedure) uitgeschreven voor maatschappelijke opvang in Amersfoort. Op 23 mei 2023 heeft het college van burgemeester en wethouders hierover een raadsinformatiebrief naar de gemeenteraad gestuurd waarin wordt gewezen op één specifiek pand in de binnenstad van Amersfoort, met de toevoeging dat dit een uniek aanbod is voor de maatschappelijke opvang. 2.2. Op 12 juni 2023 wordt in een collegebericht vermeld dat het gaat om het pand van Liefdehuis aan de Nieuweweg 4 in Amersfoort. Op TenderNed wordt vervolgens op 15 juni 2023 door de Gemeente de onderhandelingsprocedure gepubliceerd samen met selectieleidraad en een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf. 2.3. Bij brief van 13 juli 2023 heeft Kwintes de Gemeente bericht aan de onderhandelingsprocedure te zullen deelnemen. Voor deelname aan de onderhandelingsprocedure zijn door de Gemeente uiteindelijk twee gegadigden geselecteerd, namelijk Kwintes en Liefdehuis. Met de brief van 21 maart 2024 heeft de Gemeente Kwintes geïnformeerd dat zij het voornemen heeft om de opdracht voor de maatschappelijk opvang aan Liefdehuis te gunnen. Standpunt en vordering van Kwintes 2.4. Na kennisneming van het bericht van de Gemeente is Kwintes van mening dat Liefdehuis ten onrechte de aanbesteding heeft gewonnen. Zij voert daartoe een tweetal redenen aan. 2.5. Kwintes stelt zich primair op het standpunt dat de Gemeente een verkeerde procedurekeuze heeft gemaakt. Volgens Kwintes had de Gemeente een reguliere Europese aanbestedingsprocedure moeten uitschrijven in plaats van de onderhandelingsprocedure te doorlopen. Subsidiair stelt Kwintes dat de Gemeente gunningscriterium 1 van haar inschrijving onjuist heeft beoordeeld. Volgens Kwintes is de boordeling door de Gemeente onbegrijpelijk en zijn er in die beoordeling tevens onjuistheden opgenomen. 2.6. Gezien het voorgaande vordert Kwintes – samengevat – primair dat de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing intrekt, de onderhandelingsprocedure intrekt en de opdracht voor maatschappelijke opvang opnieuw aanbesteedt. Subsidiair vordert Kwintes dat de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing intrekt en dat de Gemeente overgaat tot een herbeoordeling van de inschrijvingen van Kwintes en Liefdehuis. Standpunt en verweer van de Gemeente 2.7. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij een zorgvuldige en transparante aanbestedingsprocedure heeft gevoerd, waarbij de belangen van de inschrijvers en die van derden niet zijn geschonden. De Gemeente stelt dat zij de opdracht voor maatschappelijke opvang daarom rechtmatig aan Liefdehuis heeft gegund. Volgens de Gemeente heeft Kwintes haar rechten verwerkt om tegen de gekozen aanbestedingsprocedure op te komen. 2.8. De subsidiaire vordering van Kwintes kan volgens de Gemeente eveneens niet slagen. De beoordeling van de inschrijving van Kwintes van gunningscriterium 1 heeft op een juiste wijze plaatsgevonden, aldus de Gemeente. Zij stelt te hebben gehandeld conform de door de Gemeente opgestelde onderhandelingsleidraad en met inachtneming van het transparantie- en motiveringsbeginsel. Standpunt van Liefdehuis 2.9. In aanvulling op het verweer van de Gemeente heeft Liefdehuis nog het volgende naar voren gebracht. Voor zover mocht worden geoordeeld dat de Gemeente de verkeerde aanbestedingsprocedure heeft doorlopen, dienen de vorderingen van Kwintes op grond van een belangenafweging alsnog te worden afgewezen nu die vorderingen niet in het belang zijn van de kwetsbare doelgroep die gebruik maakt van de maatschappelijke opvang.

In het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging 3.1. Liefdehuis heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente, met veroordeling van Kwintes in de kosten van het incident. Het verzoek van Liefdehuis is ter zitting behandeld. Kwintes en de Gemeente hebben zich niet verweerd tegen de vorderingen in het incident. 3.2. De primaire vordering van Liefdehuis, om als tussenkomende partij in het geding te komen, zal worden toegewezen. Liefdehuis heeft een zelfstandige vordering geformuleerd die zich richt tot zowel Kwintes als de Gemeente, inhoudende het gunnen van de opdracht voor maatschappelijke opvang aan haar overeenkomstig de door de Gemeente voorgenomen voorlopige gunningsbeslissing. Liefdehuis heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst. 3.3. Kwintes en de Gemeente dienen als de in het ongelijk gestelde partijen te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel Kwintes als de Gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil. In de hoofdzaak Spoedeisend belang 3.4. Nu de Gemeente voornemens is de opdracht aan Liefdehuis te gunnen en er tevens sprake is van een vervaltermijn voor het entameren van een juridische procedure, zoals is opgenomen in de brief van 21 maart 2024 van de Gemeente, heeft Kwintes een voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. Vooraf 3.5. De diverse door partijen ingenomen standpunten zullen hierna puntsgewijs worden besproken, waarbij de volgende vragen in de hierna genoemde volgorde worden beantwoord: (i) is er sprake van rechtsverwerking? (ii) heeft de Gemeente de juiste aanbestedingsprocedure gevolgd? (iii) heeft de Gemeente met het de facto doorlopen van een SAS-procedure gehandeld in overeenstemming met de Aanbestedingswet? en (iv) is er ruimte voor een belangenafweging? i. Is er sprake van rechtsverwerking? 3.6. Partijen verschillen van mening of Kwintes over de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure tijdig heeft geklaagd en zo nee, of dit al dan niet rechtsverwerking tot gevolg zou moeten hebben. De Gemeente heeft onder verwijzing naar haar antwoord op vraag 6 uit de nota van inlichtingen in de selectiefase aangevoerd dat Kwintes eerder had moeten klagen. In dat antwoord staat: “De bezwaartermijn voor de keuze van de gemeente voor deze procedure loopt op 15 juli 2023 af.”. Hetzelfde geldt volgens de Gemeente voor paragraaf 2.21 van de onderhandelingsleidraad, waarin rechtsverwerkingsclausules zijn opgenomen inhoudende dat 24 uur voor een sluitingstermijn een kort geding procedure aanhangig dient te worden gemaakt. 3.7. In algemene zin geldt dat in het aanbestedingsrecht van gegadigden een proactieve houding wordt verwacht. Zij dienen hun eventuele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure zo vroeg mogelijk aan de orde te stellen. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Ook wordt zo bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze wordt niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers, omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van de aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kan van een gegadigde worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Indien hij dit nalaat, kan hij volgens vaste rechtspraak zijn recht verwerken om daarover later alsnog te klagen (HvJ EU 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93, Grossmann). 3.8. In recente jurisprudentie is de (vaak) strikte toepassing van de zogenaamde hiervoor genoemde Grossmann-leer enigszins gerelativeerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 15 februari 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:1150) overwogen dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en een gegadigde beheerst meebrengt dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, zelfs al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. 3.9. Met inachtneming van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Kwintes niet haar rechten heeft verwerkt om tegen de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure op te komen. 3.10. Kwintes heeft voldoende proactief gehandeld bij het naar voren brengen van haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure. Uit de ten tijde van de selectiefase gepubliceerde nota van inlichtingen blijkt dat een week na de aankondiging van de onderhandelingsprocedure door Kwintes de eerste vragen zijn gesteld over de keuze van de aanbestedingsprocedure. Zo luidt vraag 6: “Vraag 6 Vraag: Bevestigt de gemeente dat zij in plaats van de minimale termijn van twintig kalenderdagen zoals genoemd in artikel 4.16 lid 1 sub c Aanbestedingswet ten minste een termijn die loopt tot en met 15 juli 2023 in acht zal nemen waarbinnen partijen bezwaren naar voren kunnen brengen tegen de voorgenomen onderhandelingsprocedure zonder aankondiging met Stichting Roomsche Katholijk Liefdehuis (en eventueel andere gegadigden), zodat géén definitieve overeenkomsten worden gesloten vóór afloop van die termijn of— indien onverhoopt toch aan de orde — vóór een uitspraak in een binnen die termijn aanhangig gemaakt kort geding? 3.11. Niet alleen in de hiervoor geciteerde vraag 6 worden door Kwintes twijfels geuit over de gekozen aanbestedingsprocedure. Ook in de vragen 18, 39 en 40 komen de zorgen van Kwintes over de procedurekeuze naar voren. 3.12. De door Kwintes in de nota van inlichtingen gestelde vragen zijn voorafgegaan door een bespreking op 29 juni 2023 tussen Kwintes en de Gemeente waarin tevens de twijfels van Kwintes over de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure zijn geuit. In de e-mailwisseling die volgt op de bespreking van 29 juni 2023, die is overgelegd als productie 9 bij de conclusie van antwoord, vallen deze twijfels ook terug te lezen. Op 30 juni 2023 bericht Kwintes aan de Gemeente: “Gisterenmiddag 29 juni hebben wij een bespreking gehad over het voornemen van de gemeente Amersfoort om mede namens regiogemeenten te komen tot overeenkomsten met een pandeigenaar en een uitvoerende dienstverlener in het kader van maatschappelijke opvang. Wij hebben onze zorgen geuit over de door de gemeente via Tenderned gepubliceerde "Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf'.

3.30. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het voornemen van de Gemeente om de opdracht voor maatschappelijke opvang aan Liefdehuis te gunnen, zoals is vermeld in de brief van 21 maart 2024, strijdig is met de Aanbestedingswet. Er is sprake van een fundamenteel gebrek in de door de Gemeente gevoerde procedure. De Gemeente heeft immers ten onrechte de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toegepast en heeft vervolgens de volgens haar gestelde doorlopen SAS-procedure niet als zodanig aangekondigd en in de markt gezet. Evenmin zijn er andere gronden aanwezig om aan te nemen dat de opdracht voor maatschappelijke opvang aan Liefdehuis kan worden gegund. Bij deze stand van zaken is een heraanbesteding de enige wijze waarop het gebrek in de aanbestedingsprocedure kan worden hersteld. De primaire vorderingen van Kwintes zullen dan ook worden toegewezen, voor zover de Gemeente haar opdracht nog wil vergeven. 3.31. Gezien het voorgaande behoeven de overige door partijen ingenomen stellingen ten aanzien van de subsidiaire vordering van Kwintes met betrekking tot de beoordeling van gunningscriterium 1 geen bespreking meer. De door Kwintes – subsidiair – gevorderde herbeoordeling is immers niet aan de orde nu hiervoor is geconcludeerd dat de Gemeente tot heraanbesteding dient over te gaan. Proceskosten 3.32. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kwintes worden begroot op: - dagvaarding € 112,37 - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 Totaal € 1.907,37 De wettelijke rente over de proceskosten zal, als niet weersproken, eveneens worden toegewezen. De vordering van Liefdehuis 3.33. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen van Kwintes volgt dat de vordering van Liefdehuis, inhoudende dat de opdracht voor maatschappelijke opvang aan haar dient te worden gegund, moet worden afgewezen. 3.34. Liefdehuis zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Kwintes worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat Kwintes als gevolg van de vordering van Liefdehuis extra kosten heeft moeten maken.

De voorzieningenrechter In het incident 4.1. staat Liefdehuis toe tussen te komen; 4.2. veroordeelt Kwintes en de Gemeente in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Liefdehuis begroot op nihil; In de hoofdzaak Vorderingen Kwintes 4.3. gebiedt de Gemeente om haar medegedeelde voornemen om de opdracht voor maatschappelijke opvang in Amersfoort aan Liefdehuis te gunnen in te trekken en verbiedt de Gemeente verdere uitvoering te geven aan dat medegedeelde voornemen; 4.4. gebiedt de Gemeente de onderhandelingsprocedure voor maatschappelijke opvang in Amersfoort in te trekken; 4.5. gebiedt de Gemeente om, als zij de opdracht voor maatschappelijke opvang in Amersfoort nog wenst te vergeven, een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren; 4.6. veroordeelt de Gemeente voor wat betreft de door Kwintes ingestelde vorderingen in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Kwintes begroot op € 1.907,37, te vermeerderen met de wettelijke rente uit artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis; 4.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.8. wijst af het meer of anders gevorderde; Vorderingen Liefdehuis 4.9. wijst de vordering af; 4.10. veroordeelt Liefdehuis voor wat betreft de door haar tegen Kwintes ingestelde vordering in de proceskosten, die aan de zijde van Kwintes tot op heden worden begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E.J.W. van Berkel, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.K.J. van den Boom op 30 mei 2024. type: BEv / 4998 coll:

Hierbij waren namens de gemeente [K] , [L] en namens Kwintes [M] , [N] en [O] aanwezig (meegenomen in de mailing gezien de urgentie).” Verderop in diezelfde e-mail staat: “Wij begrepen tijdens de bespreking dat het niet de bedoeling is van de gemeente om slechts een termijn van twintig kalenderdagen te hanteren, maar om gegadigden tot en met 15 juli 2023 te bieden om zich — onder meer —te beraden op de wenselijkheid en rechtmatigheid van de keuze voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.” Vervolgens heeft diezelfde dag verdere e-mailcorrespondentie tussen partijen plaatsgevonden, waarin namens Kwintes aan de Gemeente onder andere is geschreven: “In de vandaag aan ons toegestuurde nota van inlichtingen en de e-mail van [P] (via [e-mail adres] @amersfoort.nl) wordt geen inhoudelijk antwoord gegeven op de door ons gestelde vraag en wordt ook niet bevestigd wat wij gisteren hebben besproken. De gemeente schrijft namelijk dat ook andere pandeigenaren c.q. geïnteresseerde partijen zich uiterlijk 15 juli 2023 kunnen melden maar laat na te bevestigen dat partijen ook bezwaren naar voren kunnen brengen tegen de keuze van de gemeente voor de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, welke keuze is gepubliceerd bij wijze van "vrijwillige transparantie".” 3.13. In haar brief van 13 juli 2023 waarin Kwintes de Gemeente bericht aan de onderhandelingsprocedure te zullen deelnemen maakt Kwintes eveneens een voorbehoud ten aanzien van haar standpunt met betrekking tot de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure. Zij schrijft onder andere: “Wij hebben de afgelopen weken vragen gesteld over de aanbestedingsrechtelijke toelaatbaarheid van de onderhandelingsprocedure die de gemeente voert. Op dit moment hebben wij intern nog geen definitief standpunt kunnen bepalen hoe wij de door de gemeente gegeven antwoorden moeten beoordelen. Niettemin heeft Kwintes besloten om met het verzenden van deze brief deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure.” 3.14. Op grond van het voorgaande was de Gemeente dus voldoende bekend met de bezwaren van Kwintes tegen de gekozen procedure. Dit is door de Gemeente in haar conclusie van antwoord onder randnummer 13 ook als zodanig erkend, nu zij daarin stelt dat Kwintes zorgen had over de vorm van de aanbestedingsprocedure. Het is vervolgens aan de Gemeente als aanbestedende dienst om te beoordelen of de door Kwintes geuite zorgen tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moeten leiden of niet. Dat Kwintes na haar vragen over de aanbestedingsprocedure niet (tijdig) een kort geding is gestart en heeft ingeschreven op de onderhandelingsprocedure betekent niet dat zij haar voor de inschrijving geuite klachten over de gekozen procedure heeft laten varen. Gewezen wordt in dit verband op de moeilijke positie waarin een gegadigde zich bevindt die enerzijds de kans op de opdracht wilt behouden en anderzijds onregelmatigheden in de procedure aan de orde wilt stellen. Zoals Kwintes tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht zijn met name zorgaanbieders zoals Kwintes voor de uitvoering van hun werkzaamheden afhankelijk van een doorlopende goede samenwerking met de Gemeente. Gezien de in het spel zijnde commerciële belangen is niet inschrijven vaak geen optie. 3.15. De Gemeente heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Kwintes voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij gesteld dat Kwintes na haar inschrijving op de onderhandelingsprocedure niet meer is teruggekomen op haar bezwaren ten aanzien van de keuze voor de procedure. Dit kan Kwintes niet worden tegengeworpen. Nu zoals gezegd de Gemeente voldoende op de hoogte was van de bezwaren van Kwintes ten aanzien van de gekozen aanbestedingsprocedure had het, wanneer zij daarover twijfels had, op de weg van de Gemeente gelegen actief bij Kwintes navraag te doen naar de stand van haar bezwaren met betrekking tot de gekozen procedure. Dat heeft zij niet gedaan. De Gemeente heeft er juist voor gekozen om de procedure niet aan te passen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Het komt dan voor risico van de Gemeente dat Kwintes hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd. Bovendien leidt de keuze van de Gemeente voor de onderhandelingsprocedure, zoals hierna verder zal worden uiteengezet, tot een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure. Zoals aan de orde is gekomen mag de aanbestedende dienst in dat geval er niet op vertrouwen dat de inschrijver dit gebrek, wanneer daarover niet tijdig zou zijn geklaagd, niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. Van rechtsverwerking is dus geen sprake. De vorderingen van Kwintes zullen daarom hierna inhoudelijk worden beoordeeld. ii. Heeft de Gemeente de juiste aanbestedingsprocedure gevolgd? 3.16. Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat de Gemeente voornemens is een overheidsopdracht te gunnen waarop de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) van toepassing is. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Gemeente de aanbestedingsprocedure had mogen baseren op de uitzondering van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw, inhoudend dat de aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen, indien “mededinging om technische redenen ontbreekt”. 3.17. Op grond van artikel 1.4 Aw heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst die voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten de keuze voor de procedure en de deelnemers objectief moet maken. Artikel 1.10a Aw bepaalt vervolgens dat een aanbestedende dienst met inachtneming daarvan geen opdracht ontwerpt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van de Aw of om mededinging op kunstmatige wijze te beperken. Hoofdstuk 2.2 van de Aw vermeldt de verschillende procedures voor het plaatsen van opdrachten voor aanbestedende diensten. Van dit hoofdstuk maakt artikel 2.32 Aw deel uit. Artikel 2:32 lid 1 sub b onder 2 Aw bepaalt - voor zover hier van belang - dat de aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen, indien de overheidsopdracht om technische redenen slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd. Op grond van het derde lid van artikel 2:32 Aw is het eerste lid, onderdeel b, onder 2 uitsluitend van toepassing, indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Artikel 2:32 lid 1, onderdeel b onder 2 Aw vormt de implementatie van artikel 32 lid 2 onderdeel b onder II van de Aanbestedingsrichtlijn. In onderdeel 50 van de considerans van die richtlijn is benadrukt dat deze uitzondering restrictief dient te worden toegepast en zijn voorbeelden van technische redenen genoemd. Van een technische reden is volgens onderdeel 50 onder meer sprake, indien het voor een andere ondernemer technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren of indien specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die maar één ondernemer tot zijn beschikking heeft. 3.18. De Gemeente beroept zich tegen deze achtergrond op het feit dat met de haar in juni 2023 bekende informatie zij terecht voor de onderhandelingsprocedure heeft gekozen. Volgens de Gemeente zou mededinging om technische redenen ontbreken omdat slechts 1 pand aan de gestelde eisen voldeed en daarmee geschikt zou zijn voor de maatschappelijke opvang, te weten het pand van Liefdehuis.

Deze motivering is ook opgenomen in de aankondiging van de onderhandelingsprocedure op TenderNed en luidt als volgt: “D1.3) Verklaring Verklaar duidelijk en volledig waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is. Geef de relevante feiten en, indien van toepassing, de rechtsbeslissingen in overeenstemming met de betreffende richtlijn: De inkoop start met het vinden van een geschikte locatie voor de dag- en nachtopvang en inloop. Op termijn zal de pandeigenaar de regie voeren op de instroom, doorstroom en uitstroom van de doelgroep van de maatschappelijke opvang, uiteraard in afstemming met de lokale teams. Het vinden van een geschikt pand is lastig en tegelijkertijd een cruciale voorwaarde om deze transformatie te kunnen maken. Intussen heeft een pandeigenaar aan ons kenbaar gemaakt een pand in het centrum van Amersfoort beschikbaar te willen stellen voor maatschappelijke opvang. Dit pand voldoet aan de eisen en biedt daarmee dc mogelijkheid om de doelstellingen uit de regiovisie te realiseren. De pandeigenaar is de partij die in principe als eerste benaderd wordt om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure met de gemeente Amersfoort. Het is technisch niet mogelijk om met een andere partij hierover te onderhandelen aangezien alleen de pandeigenaar gerechtigd is over dit pand te onderhandelen.” 3.19. Met het selecteren van twee gegadigden door de Gemeente voor de onderhandelingsprocedure volgt dat de bezwaren van Kwintes tegen de gevolgde procedure terecht zijn. Ook een door Kwintes aangedragen pand is kennelijk volgens de Gemeente geschikt om de opdracht voor maatschappelijke opvang uit te voeren. Dat betekent dat niet gesteld kan worden dat mededinging om technische redenen ontbreekt, terwijl dat wel is vereist voor een geslaagd beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw. Anders dan in de gevallen van onderdelen a en c van lid 1 van artikel 2.32 Aw, biedt het geval waarop de Gemeente zich beroept, zijnde het geval van onderdeel b, geen ruimte voor een meervoudige onderhandelingsprocedure. Het uitzonderingsgeval ontleent zijn bestaansrecht juist aan de omstandigheid dat mededinging ontbreekt. Het is daarom niet mogelijk om met meerdere, buiten de aanbesteding geselecteerde partijen een procedure te doorlopen. 3.20. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de door de Gemeente aangedragen redenen die een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 zouden rechtvaardigen ook geen technische redenen zijn in de zin van dat artikel. Dat het volgens de Gemeente moeilijk is om een geschikt pand te vinden betekent niet dat deze moeilijkheid een technische reden oplevert. Zoals blijkt uit de onderhandelingsleidraad stelt de Gemeente ook geen uitzonderlijke eisen aan het pand voor de maatschappelijke opvang. In ieder geval geen zodanige eisen dat alleen het pand Liefdehuis geschikt is. Dat het lastig zou zijn om een goede locatie te vinden heeft te maken met andere omstandigheden, zoals de eigenschappen van de huidige vastgoedmarkt. Dat de pandeigenaar die de Gemeente op het oog had als enige gerechtigd is over het pand te onderhandelen betreft een juridisch beletsel. Juridische beletsels, zijn mede gelet op de voorbeelden van technische redenen die in onderdeel 50 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn staan genoemd, niet te kwalificeren als technische redenen in de zin van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Bovendien heeft de Gemeente nagelaten aannemelijk te maken dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat in de zin van derde lid van artikel 2:32 Aw dat eveneens een vereiste is voor toepassing van de uitzonderingsgrond. 3.21. Dat in 2022 voor onder andere de onderhavige opdracht wel een openbare aanbestedingsprocedure is gevolgd, is overigens ook al een indicatie dat hier geen sprake is van het ontbreken van mededinging om technische redenen. Wanneer dus niet op voorhand duidelijk is dat alternatieven zijn uitgesloten, dient een openbare reguliere aanbestedingsprocedure te worden uitgeschreven. Het beroep van de Gemeente op artikel 2:32 lid 1 sub b onder 2 Aw faalt dus. iii. Heeft de Gemeente met het de facto doorlopen van een SAS-procedure gehandeld in overeenstemming met de Aanbestedingswet? 3.22. De Gemeente betoogt dat voor zover wordt geconcludeerd dat zij niet de onderhandelingsprocedure van artikel 2.32 Aw heeft mogen toepassen zij materieel gezien de zogenaamde procedure voor sociale en andere specifieke diensten (hierna: SAS-procedure) uit de artikelen 2.38 en 2.39 Aw heeft doorlopen. Daarmee is de gevolgde procedure (alsnog) in overeenstemming met de Aanbestedingswet, aldus de Gemeente. 3.23. Los van de vraag of de Gemeente daadwerkelijk een SAS-procedure, waaraan wel meerdere gegadigden kunnen deelnemen, heeft doorlopen en de doorlopen procedure aan de daaraan gestelde vereisten voldoet, kan ook dit betoog niet slagen. De voorzieningenrechter neemt daarbij als uitgangspunt dat artikel 2.38 Aw aanbestedende diensten de mogelijkheid biedt om voor het plaatsen van een overheidsopdracht die voor ten minste 50% van de geraamde waarde ervan betrekking heeft op diensten die zijn opgenomen in Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU (waaronder maatschappelijke opvang), de SAS-procedure te volgen. Deze procedure is nader omschreven in artikel 2.39 Aw en komt er – kort gezegd – op neer dat voor dergelijke overheidsopdrachten een sterk vereenvoudigd regime geldt nu uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1, en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 Aw daarop van toepassing zijn. Meer in zijn algemeenheid wordt het kader van deze aanbestedingsprocedure tevens gevormd door de algemene aanbestedingsbeginselen. 3.24. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor de inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het doel van het transparantiebeginsel is het waarborgen dat elke vorm van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden, modaliteiten en aanbestedingsstukken van de procedure op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij die op dezelfde wijze manier interpreteren (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)). 3.25. De Gemeente heeft de opdracht voor de maatschappelijke opvang in de aankondiging op TenderNed van 15 juni 2023 gekwalificeerd als een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, waarbij tevens Liefdehuis als contractant wordt genoemd. Eveneens is in die aankondiging bij de motivering voor de procedure vermeld dat het technisch niet mogelijk is om met een andere partij te onderhandelen (zie 3.18). In de door de Gemeente gegeven PowerPointpresentatie op de informatiebijeenkomst over de procedure wordt door de Gemeente vermeld: “we volgen de Europese onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (artikel 2.32 Aanbestedingswet), maar publiceren deze vrijwillig, omdat we transparant willen zijn.”. 3.26. Gezien de voorgaande omstandigheden valt niet uit te sluiten dat potentiële gegadigden hebben nagelaten zich in te schrijven op de opdracht voor maatschappelijke opvang, terwijl zij wellicht wel die intentie zouden hebben gehad. Het is immers niet ondenkbaar dat een potentiële gegadigde wel zoekt naar nieuwe reguliere aanbestedingen, maar niet naar kennisgevingen over onderhandse overeenkomsten. De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking valt in die laatste categorie nu deze procedure in feite neerkomt op een onderhandse gunning.