ECLI:NL:RBNHO:2022:2021

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 21/78 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen VOF [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigden: S. Slootweg AA en mr. E.P.M. Compier RB), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Hoofddorp, verweerder.

Verweerder heeft bij beschikking van 9 april 2020 beslist dat mevrouw [naam 1] (mevrouw) met ingang van 1 januari 2013 verzekerd is voor de werknemersverzekeringen van de Werkloosheidswet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Ziektewet (beschikking). Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2022 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] MSc. en mr. [naam 3] . Overwegingen

1. Eiseres is een vennootschap onder firma en is aangegaan op 22 februari 2001. De vennoten zijn [vennoot 1] en zijn neef [vennoot 2] . Onder de naam [eiseres] houdt eiseres zich bezig met de verkoop van watersportartikelen, dienstverlening voor vervoer over water en land, handel in en reparatie van voertuigen en detailhandel in en reparatie van (motor) fietsen en onderdelen daarvan en de wortelteelt. 2. Mevrouw is gehuwd met [vennoot 1] . Aanvankelijk was mevrouw werkzaam in verschillende administratieve banen, zij beschikte niet over een speciaal diploma daarvoor, maar is door zelfstudie en haar ervaring kundig geworden. Mevrouw had op een gegeven moment een klein administratiekantoor [bedrijf] en deed werkzaamheden voor verschillende ondernemers waaronder het bedrijf van haar echtgenoot. Zij stuurde voor haar werkzaamheden facturen aan eiseres. Toen haar kinderen groter waren geworden, kreeg mevrouw de mogelijkheid om zich te laten omscholen en in de kraamzorg te gaan werken. Toen zij fulltime in de kraamzorg ging werken per 2013 is zij voor de andere ondernemers gestopt met het administratieve werk en is zij dit alleen nog voor het bedrijf van haar echtgenoot blijven doen. 3. Het werk in de kraamzorg is in principe steeds 8 opeenvolgende dagen, beginnend met een groter aantal uren per dag en daarna wat minder uren per dag. Na die 8 dagen is mevrouw normaal gesproken een aantal dagen vrij. De vennoten zijn niet administratief onderlegd. Mevrouw verricht allerlei administratieve werkzaamheden voor eiseres. Ze doet enige facturering (facturering gaat in principe geautomatiseerd), vroeger onderhield zij de website en ze zorgt in elk geval dat de boekhouding zo gedaan wordt dat zij de gegevens tijdig aan de boekhouder van eiseres aanlevert zodat deze de benodigde aangiften kan indienen. Aanvankelijk verzorgde mevrouw ook de btw-aangiften, maar later is de boekhouder dit gaan doen. Er zijn geen vaste werktijden, mevrouw werkt als ze tijd over heeft. Dat kan zij op kantoor van eiseres doen, maar dat hoeft niet en het is ook niet zo warm in de hal. Het bedrijf is naast het woonhuis en mevrouw kan daar mappen pakken als ze die nodig heeft. Zij werkt met boekhoudkundig computerprogramma Exact. Mevrouw heeft een eigen e-mailadres, haar mail gaat niet “langs de mannen”. De administratieve werkzaamheden zijn niet door iemand anders dan door mevrouw (en de boekhouder) gedaan. 4. Een overeenkomst met betrekking tot de werkzaamheden van mevrouw is aanvankelijk niet opgesteld. In overleg met de vennoten is wel besloten dat zij een vergoeding voor de werkzaamheden verdiende. Een assistent heeft mevrouw in 2013 op de loonlijst gezet voor 8 uren per week en zo wordt mevrouw ook uitbetaald. 5. Naar aanleiding van een controle van de pensioenuitvoerder van eiseres heeft eiseres op 6 september 2019 een verzoek ingediend voor een beschikking dat mevrouw niet verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen. In het kader van het verzoek hebben mevrouw en eiseres in september 2019 een document met de titel “arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd” ondertekend. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende: “Artikel 1: ingangsdatumDe werknemer is bij de werkgever in dienst getreden per 1 januari 2013. Artikel 2: functie De werknemer treedt in dienst in de functie van commercieel medewerker en zal tevens onderdeel uitmaken van het gezamenlijke ondernemerschap met werkgever. […] Artikel 5: arbeidstijd De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor gemiddeld 8 uur per week. De invulling van de arbeidsuren zijn vrij in te vullen door werknemer. Artikel 6: salaris Het salaris bedraagt ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst € 850,-- bruto per maand op basis van gemiddeld 8 uur per week. Het salaris zal periodiek uitbetaald worden op een door de werknemer aan te geven bankrekening. Artikel 7: arbeidsongeschiktheid De werknemer verklaart zich te zullen houden aan de controlevoorschriften die bij de werkgever gelden in geval van ziekte. De werkgever is bevoegd voormelde controlevoorschriften aan te passen. Bij niet-nakoming van de controlevoorschriften is de werkgever bevoegd tot opschorting van de betaling van het loon. Indien werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid op vakantie gaat dan zullen deze dagen worden aangemerkt als normale vakantiedagen. Artikel 8: heffingskortingWerknemer verklaard door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst de heffingskorting bij werkgever niet te willen toepassen. Artikel 9: vakantietoeslag 1. De werknemer heeft jaarlijks recht op een vakantietoeslag van 8% van het bruto salaris. […] Artikel 10: pensioenWerknemer zal niet deelnemen aan een pensioenregeling.” 6. Verweerder heeft bij beschikking van 9 april 2020 beslist dat mevrouw met ingang van 1 januari 2013 verzekerd is voor de werknemersverzekeringen van de Werkloosheidswet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Ziektewet. 7. Op 6 mei 2020 heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ontvangen tegen de beschikking. In de bezwaarprocedure hebben eiseres en mevrouw in juli 2020 een nieuw document ondertekend met de titel “overeenkomst van opdracht”. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende: “Overwegende dat: Opdrachtnemer en opdrachtgever uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW; Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW; Artikel 1: ingangsdatumDe opdrachtnemer is bij de opdrachtgever in dienst getreden per 1 januari 2013. Artikel 2: functie De werknemer treedt in dienst in de functie van commercieel medewerker en zal tevens onderdeel uitmaken van het gezamenlijke ondernemerschap met werkgever. Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Opdrachtnemer deelt haar werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij opdrachtgever. Opdrachtgever verstrekt opdrachtnemer alle bevoegdheid en informatie benodigd voor een goede uitvoering van de opdracht. Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Opdrachtnemer verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht. Artikel 3: duur De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is opzegbaar met inachtneming van een maand opzegtermijn. Artikel 4: arbeidstijd De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor gemiddeld 8 uur per week. De invulling van de arbeidsuren zijn vrij in te vullen door opdrachtnemer. Indien de opdrachtnemer op enig moment voorziet dat hij de verplichtingen in verband met een geaccepteerde opdracht niet, niet tijdig of niet naar behoren kan nakomen, dan dient de opdrachtnemer de opdrachtgever hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen.

9. In geschil is of de beschikking voor mevrouw terecht is afgegeven. Meer specifiek is in geschil of sprake is van een gezagsverhouding en het persoonlijk verrichten van arbeid. Voorts is in geschil of sprake is van een fictieve dienstbetrekking tussen eiseres en mevrouw. Niet is in geschil dat sprake is van het betalen van loon. 10. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de beschikking door verweerder onterecht is opgelegd en stelt daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende. Er is geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, omdat geen sprake is van de verplichting persoonlijk arbeid te verrichten en er geen gezagsverhouding is. Wat betreft het ontbreken van de gezagsverhouding stelt eiseres dat mevrouw over de administratie van de onderneming gaat en de werkzaamheden geheel naar eigen inzicht, zonder controle en instructies uitvoert. Mevrouw behoeft geen aansturing en is bij uitstek deskundig. Mevrouw maakt daarnaast onderdeel uit van de gezamenlijke ondernemerschap van eiseres waardoor van ondergeschiktheid geen sprake is. Mevrouw heeft inspraak over de bedrijfsvoering en economisch belang van eiseres. Voorts is eiseres van mening dat er geen sprake is van het persoonlijk verrichten van arbeid door mevrouw. Mevrouw staat namelijk vrij om haar werkzaamheden aan een ander uit te besteden. Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat er geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking omdat de arbeidsverhouding in overwegende mate wordt beheerst door een familieverhouding. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, herroeping van de beschikking en verzoekt om een proceskostenvergoeding. 11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de beschikking terecht is opgelegd. Verweerder is van mening dat aan de voorwaarden van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is voldaan. Er is sprake van een gezagsverhouding tussen mevrouw en eiseres. Het is niet aannemelijk dat bij het niet nakomen van de op mevrouw rustende verplichtingen, zoals het tijdig aanleveren van de boekhouding aan de boekhouder, eiseres geen controle zal uitoefenen. Daarnaast blijkt uit de arbeidsovereenkomst dat mevrouw zich dient te houden aan controlevoorschriften in het geval van ziekte en is niet gebleken dat mevrouw risico’s loopt. Eiseres heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat mevrouw deel uitmaakt van het gezamenlijk ondernemerschap. Mevrouw is namelijk geen vennoot waardoor zij de onderneming niet kan vertegenwoordigen en deelt niet mee in de winst. Voorts is verweerder van mening dat er sprake is van het persoonlijk verrichten van arbeid door mevrouw, omdat uit de salarisadministratie van eiseres blijkt dat zij de werkzaamheden verricht en van vervanging of een mogelijkheid daartoe is geen sprake. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking. De uitzondering van de familieverhouding gaat niet op. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 12. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Privaatrechtelijke dienstbetrekking 13. Ingevolge de desbetreffende bepalingen van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen zijn werknemers verzekerd. Voor de toepassing van deze wetten wordt onder werknemer verstaan: de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. 14. Op grond van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking verstaan de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen, waaraan cumulatief voldaan moet zijn: de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer; de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid; de verplichting om voor de werkzaamheden loon te betalen. Op basis van de stukken en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, is tussen partijen terecht niet in geschil dat aan het laatstgenoemde element “loon” is voldaan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van een gezagsverhouding en de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Het ligt op de weg van verweerder, die eiseres verzekeringsplicht voor mevrouw heeft opgelegd en daarvoor de aanwezigheid van een gezagsverhouding en plicht tot persoonlijke arbeidsverrichting heeft gesteld, om dit aannemelijk te maken. 15. De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 16. In het onderhavige geval hebben eiseres en mevrouw bij de aanvang van de werkzaamheden geen schriftelijke overeenkomst opgesteld. De in 2019 en 2020 gemaakte schriftelijke overeenkomsten zijn opgesteld, omdat door de Belastingdienst om overeenkomsten werd gevraagd. De overeenkomsten zijn tegenstrijdig en geven niet noodzakelijkerwijs weer wat eiseres en mevrouw overeen waren gekomen, maar eerder wat zij dachten dat nodig was voor de Belastingdienst en het pensioenfonds. De rechtbank zal daarom minder gewicht toekennen aan wat in deze twee overeenkomsten op papier is gezet over de aard van de arbeidsverhouding en meer gewicht toekennen aan wat eiseres en mevrouw hebben verklaard over de tussen partijen gemaakte afspraken en de werkwijze. Hierbij moet worden aangetekend dat bij de kwalificatie van de overeenkomst – dat wil zeggen: voor de beantwoording van de vraag of van een dienstbetrekking sprake is – de bedoeling van partijen over het al dan niet bestaan van een dienstbetrekking niet van belang is (vgl. Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:HR:2020:1746). Is er een gezagsverhouding? 17. De vennoten van eiseres zijn echtgenoot van mevrouw en zijn neef. Mevrouw heeft dus een persoonlijke band met beide vennoten. De rechtbank stelt voorop dat een dergelijke persoonlijke verhouding op zichzelf niet eraan in de weg hoeft te staan dat tussen die vennoten en mevrouw een gezagsverhouding aanwezig is met betrekking tot de verrichte werkzaamheden. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is namelijk voldoende dat de werkgever bevoegd is om de werknemer bindende aanwijzingen omtrent het verrichten werk te geven. Ook als in de praktijk geen of weinig opdrachten en instructies worden gegeven, omdat degene die het werk doet weet wat er van hem wordt verwacht en de werkzaamheden naar behoren uitvoert, zodat bijsturing niet of beperkt nodig is, is bij een dergelijke aanwijzingsbevoegdheid sprake van een gezagsverhouding (vgl. Hoge Raad 7 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9845 en Hoge Raad 26 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AX6133). De familierelatie is wel een element dat mede betrokken dient te worden in de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding (CRvB 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1759). 18. Uit hetgeen is opgenomen onder 3, hetgeen in de stukken is vermeld en ter zitting door mevrouw en namens eiseres is verklaard, blijkt dat mevrouw grote vrijheid geniet in het bepalen van haar werktijden, werkplek en dat van huisregels of een verlofregeling door de familiaire vertrouwensrelatie geen sprake is. Dat over dergelijke formele aspecten van de arbeid daadwerkelijk aanwijzingen worden gegeven is door eiseres en mevrouw geloofwaardig ontkend. Verder spreken partijen steeds van een onderlinge gelijkwaardige verhouding, als ware mevrouw medeondernemer, zodat ook niet aannemelijk is dat over mevrouw bij de uitvoering van haar administratieve werkzaamheden er sprake is van (formeel) werkgeversgezag, bijvoorbeeld met betrekking tot werktijden, huisregels of het opnemen van verlof zou kunnen worden uitgeoefend (vgl. gerechtshof Amsterdam 3 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP8645). Ook voor het bestaan van materieel werkgeversgezag vindt de rechtbank onvoldoende aanwijzingen. Met betrekking tot de inhoud van het werk is mevrouw – zoals niet ter discussie staat – de enige deskundige en opereert zij zelfstandig en zonder overleg met de vennoten. De boekhouder en mevrouw regelen onderling wie wat doet en wanneer iets af moet zijn. Dat er in 2013, toen mevrouw niet langer vanuit [bedrijf] voor eiseres werkte, met betrekking tot de gezagsverhouding daadwerkelijk iets veranderd is, ligt ook niet voor de hand. Eiseres en mevrouw verklaren dat zij uitsluitend voor dit bedrijf is doorgegaan met de werkzaamheden zoals daarvoor, omdat het om haar echtgenoot en zijn neef gaat. 19. Daartegen heeft verweerder verschillende argumenten ingebracht. - Het standpunt van verweerder dat de door mevrouw te verrichten werkzaamheden niet op papier zijn vastgelegd, en dat vanwege het ontbreken van afspraken en details noodzakelijkerwijs wel aanwijzingen gegeven moeten worden, deelt de rechtbank niet. Dat enige afspraken zullen moeten zijn gemaakt over het resultaat van de werkzaamheden, acht de rechtbank aannemelijk, maar dat onderscheidt de werknemer nog niet van de opdrachtnemer. Dat over de invulling van de werkzaamheden in formele of materiële zin afspraken bestonden of aanwijzingen moeten zijn gegeven, acht de rechtbank zoals in 18 is overwogen niet aannemelijk en naar wat eiseres en mevrouw over de werkzaamheden hebben verklaard ook niet noodzakelijk. Met andere woorden; als er al opdrachten of instructies zouden kunnen worden gegeven, dan acht de rechtbank aannemelijk dat deze niet meer konden inhouden dan een nadere bepaling van de verlangde prestaties. Dergelijke opdrachten en instructies kunnen ook worden gegeven bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht (vgl. Hoge Raad 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4848 ). - De stelling van verweerder dat bij het niet nakomen van de op mevrouw rustende verplichtingen – zoals het tijdig aanleveren van de boekhouding aan de boekhouder – eiseres wel controle zal uitoefenen, levert ook geen verschil op dat kenmerkend is voor het bestaan van een gezagsverhouding. Een opdrachtnemer zal bij het niet tijdig voldoen aan de verlangde prestaties ook daarop aangesproken worden. - Het gegeven dat dat mevrouw al geruime tijd administratieve werkzaamheden voor eiseres verricht en naar de mening van verweerder een wezenlijk onderdeel vormt van de bedrijfsvoering van eiseres, leidt op zichzelf evenmin tot een gezagsverhouding. Een dergelijke langdurige relatie en de uitvoering van een wezenlijk oordeel van de bedrijfsvorming van een onderneming kan immers ook plaatsvinden binnen een overeenkomst van opdracht.

23. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Proceskosten 24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres redelijkerwijs gemaakte proceskosten voor uitsluitend het beroep, aangezien in de bezwaarfase niet om een kostenvergoeding is verzocht. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1 voor het gemiddelde gewicht van deze zaak).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; wijzigt de beschikking aldus dat eiseres ten aanzien van mevrouw niet verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres voor een bedrag van € 1.518, en draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Ferrier, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2021. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.