ECLI:NL:CRVB:2018:2528

163216 WW, 16/3217 WW, 16/3219 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 maart 2016, 15/3430, 15/3431, 15/3432 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak: 15 augustus 2018

Namens appellant heeft mr. P.T. Pel, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft en verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Pel. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. H. ten Brinke.

1.1. Appellant was sinds 19 april 1999 werkzaam als kok bij [pizzeria] . Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is deze pizzeria op 15 maart 1999 opgericht als eenmanszaak door de partner van appellant, met wie hij sinds 1992 samenwoont. Volgens een door appellant overgelegde arbeidsovereenkomst van 1 januari 2002 is er met ingang van die datum een dienstverband voor onbepaalde tijd met [pizzeria] . Op 1 december 2011 is een beëindigingsovereenkomst getekend door appellant en [pizzeria] , op basis waarvan het dienstverband met wederzijds goedvinden met ingang van 1 januari 2012 is geëindigd. Op 9 januari 2012 is [pizzeria] opgeheven en heeft appellant een uitkering aangevraagd op grond van de Werkloosheidswet (WW). Het Uwv heeft appellant met ingang van 1 april 2012 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering. 1.2. Het Uwv heeft in 2014 onderzocht of tussen appellant en [pizzeria] een dienstverband bestond en appellant op grond daarvan verzekerd was voor de WW. Op basis van een onderzoeksrapport van 17 november 2014 van een inspecteur en een memo van 20 november 2014 van een handhavingsdeskundige van het Uwv heeft het Uwv geconcludeerd dat geen sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen appellant en [pizzeria] en dat er daarom geen sprake was van verzekeringsplicht. 1.3. Bij besluit van 9 december 2014 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant met ingang van 2 januari 2012 ingetrokken. 1.4. Bij besluit van 11 december 2014 heeft het Uwv de over de periode van 2 januari 2012 tot en met 23 november 2014 betaalde uitkering tot een bedrag van € 48.729,68 van appellant teruggevorderd. 1.5. Bij besluit van 18 december 2014 heeft het Uwv kenbaar gemaakt dat € 41.469,96 moet worden terugbetaald binnen zes weken. 1.6. Bij drie afzonderlijke beslissingen op bezwaar van 8 mei 2015 heeft het Uwv de bezwaren van appellant tegen het intrekkingsbesluit (bestreden besluit 1), het terugvorderingsbesluit (bestreden besluit 2) en het invorderingsbesluit (bestreden besluit 3) ongegrond verklaard. 2. De rechtbank heeft de beroepen tegen bestreden besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard en heeft het beroep tegen bestreden besluit 3 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen het besluit van 18 december 2014 niet-ontvankelijk verklaren. In verband met het beroep tegen bestreden besluit 1 heeft de rechtbank overwogen dat bij de beoordeling of in de onderhavige situatie sprake was van een gezagsverhouding van belang is dat appellant in de dagelijkse praktijk zeer zelfstandig heeft gewerkt en dat aansturing door zijn partner nauwelijks heeft plaatsgevonden. Verder is overwogen dat appellant in 2004 een bedrag van € 6.806,70 aan zijn partner heeft geleend voor de pizzeria, dat hij nadien nieuwe bedragen aan zijn partner heeft geleend en dat door haar bedragen zijn afgelost. In 2012 was het totaal geleende en nog niet terugbetaalde bedrag volgens appellant € 16.872,63. In het licht van deze leningen moet volgens de rechtbank worden geoordeeld dat tussen appellant en zijn partner van aanvang af geen gezagsrelatie heeft bestaan en dat aan de schriftelijke overeenkomst uit 2002 geen doorslaggevende betekenis toekomt. De betrokkenheid van appellant bij de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming was blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting, gedurende de periode in geding, zodanig dat van een reële gezagsuitoefening door appellants partner naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is geweest. De overeenkomst uit 2002 kan daarom niet als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. De rechtbank heeft voorts overwogen dat appellant zich reeds op 6 juni 2002, ten behoeve van een rapportage waarneming ter plaatse, als gesprekspartner van de onderneming richting het Uwv heeft gepresenteerd. De taakverdeling met zijn partner en de betrokkenheid van appellant bij de leiding van de onderneming duiden veeleer op een gezamenlijk ondernemerschap. In combinatie met de door appellant vanaf 2004 verstrekte leningen, die zelfs na de beëindigingsovereenkomst nog niet waren afgelost, kon appellant gezien deze omstandigheden niet als werknemer worden beschouwd. Het Uwv heeft daarom volgens de rechtbank terecht vastgesteld dat appellant niet als werknemer kan worden aangemerkt en dat geen sprake is van verzekering voor de WW. 3.1. Appellant heeft in hoger beroep zijn standpunt herhaald dat wel sprake was van een gezagsverhouding. Hij werkte sinds 1999 bij [pizzeria] , vanaf 2002 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Hij ontving salarisstroken en er werden premies ingehouden en afgedragen. Zijn functie als zelfstandig kok impliceert volgens de van toepassing zijnde Horeca-CAO leidinggevende werkzaamheden. Dat hij soms als bedrijfsleider functioneerde is inherent aan de functie en doet niets af aan het werknemerschap. Gezien zijn ruime ervaring kon hij zelfstandig werken. Als zelfstandig kok deed hij ook alle noodzakelijke voorbereidende handelingen zoals de inkoop, nam hij leveranties in ontvangst en ontving hij vertegenwoordigers. Zijn partner was altijd eindverantwoordelijk voor de gang van zaken in de onderneming, waaronder ook de boekhouding en de externe contacten. Appellant heeft nooit ingeschreven gestaan als mede-eigenaar. De partnerrelatie, de samenlevingsovereenkomst, de leningen van appellant ten behoeve van de onderneming en het feit dat appellant de enige vaste arbeidskracht was, doen volgens hem niet af aan het werknemerschap. De leningen waren noodzakelijk voor de voortzetting van de pizzeria en zijn dienstverband en bestonden uit het afzien van het laten uitbetalen van vakantiegeld en salaris. Daardoor heeft appellant pas op een later moment een beroep hoeven te doen op de WW. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Ter beoordeling staat of het Uwv op goede gronden de WW-uitkering met toepassing van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder b, en 36 van de WW met terugwerkende kracht heeft ingetrokken en teruggevorderd. Bepalend daarvoor is of appellant werknemer was in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Hiertoe is vereist dat hij in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond tot een werkgever, in dit geval zijn partner, eigenaresse van pizzeria [pizzeria] . Niet in geschil is dat appellant arbeid heeft verricht en loon heeft ontvangen. In geschil is uitsluitend of sprake was van een gezagsverhouding. 4.2. Naar vaste rechtspraak moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Er is dan sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Bij de beantwoording van de vraag of een arbeidsverhouding is aan te merken als een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. Gewezen wordt op de uitspraak van de Raad van 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1759. 4.3. Bij besluiten als hier aan de orde gaat het om belastende besluiten waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten; verklaart de beroepen tegen bestreden besluiten 1 en 2 van 8 mei 2015 gegrond en vernietigt deze besluiten; herroept de besluiten van 9 december 2014 en 11 december 2014 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten 1 en 2 van 8 mei 2015; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.002,-; bepaalt dat het Uwv aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 124,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en E. Dijt als leden, in tegenwoordigheid van J.W.L. van der Loo als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2018. (getekend) H.G. Rottier De griffier is verhinderd te ondertekenen. Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon. KS

Die last om informatie te vergaren brengt in dit geval mee dat het Uwv de feiten moet aandragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat er geen sprake is geweest van een dienstbetrekking tussen appellant en zijn partner. Indien op grond van de door het Uwv gepresenteerde feiten aannemelijk is dat appellant ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten heeft vervuld, dan ligt het op de weg van appellant de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 16 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4827). 4.4. Bepalend voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet of in de praktijk opdrachten worden gegeven, maar of gezegd kan worden dat degene die arbeid verricht aan een zeker gezag is onderworpen van de wederpartij en dat laatstgenoemde bevoegd is opdrachten en instructies te geven en om controle uit te oefenen op de voortgang en resultaten van het werk. Met het bestaan van deze bevoegdheid is niet in tegenspraak dat in de praktijk geen of weinig opdrachten en instructies worden gegeven, omdat degene die het werk doet weet wat er van hem wordt verwacht en de werkzaamheden naar behoren uitvoert, zodat bijsturing niet of beperkt nodig is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 2 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:707). 4.5. Ook bij een arbeidsverhouding tussen partijen die tot elkaar in een familierechtelijke betrekking staan, geldt als maatstaf voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding of gezegd kan worden dat degene die arbeid verricht aan gezag is onderworpen van de wederpartij en dat laatstgenoemde bevoegd is om opdrachten en instructies te geven en om controle uit te oefenen op de voortgang en resultaten van het werk (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 14 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3634). De familierelatie is wel een element dat mede betrokken dient te worden in deze beoordeling. 4.6. Bestreden besluit 1 is gebaseerd op het standpunt dat een normale werknemer geen geld investeert in het bedrijf waar hij werkt, dat de lening van appellant gelet op het samenlevingscontract niet als een normale lening kan worden aangemerkt en dat hij zich bij de plaatselijke pers als eigenaar heeft gepresenteerd. Ter zitting heeft het Uwv er nog op gewezen dat de pizzeria volgens een bericht in de plaatselijke pers is opgeheven vanwege de gezondheid van appellant, dat er geen afspraken zijn gemaakt over de terugbetaling van de leningen, dat deze niet zijn terugbetaald, dat het voortbestaan van de pizzeria afhankelijk was van de leningen van appellant en dat daaraan geen voorwaarden waren verbonden. 4.7. Uit het onderzoek van het Uwv blijkt niet dat het Uwv de wijze waarop en de reden waarom de leningen tussen appellant en zijn partner zijn aangegaan, heeft onderzocht. Ter zitting van de Raad heeft appellant verklaard dat hij de leningen heeft verstrekt door middel van het niet laten uitbetalen van vakantiegeld en salaris op momenten dat de onderneming liquiditeitsproblemen had. Appellant is in 1999 werkzaamheden gaan verrichten voor de pizzeria, heeft met ingang 1 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [pizzeria] gesloten en heeft in 2004 voor het eerst een lening verstrekt. Als appellant zijn werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst is gaan verrichten, kan een geruisloze omzetting daarvan in een andersoortige overeenkomst waarin arbeid wordt verricht, niet worden aangenomen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 13 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1329). Afgezien daarvan is het enkele feit dat appellant een lening aan zijn partner heeft verstrekt onvoldoende om geen gezagsrelatie aanwezig te achten. Daarnaast komt het afzien van salaris vaker voor bij werknemers die op deze manier willen bijdragen aan het voortbestaan van een bedrijf en daarmee aan het behoud van hun baan. De rechtbank wordt daarom niet gevolgd in haar opvatting dat in het licht van deze leningen moet worden geoordeeld dat tussen appellant en zijn partner al bij aanvang van de dienstbetrekking geen sprake zou zijn geweest van een gezagsrelatie. 4.8. Uit het verslag van 3 november 2014 van een gesprek tussen de inspecteur van het Uwv en appellant, in aanwezigheid van zijn partner, blijkt dat zijn partner tijdens de openingstijden aanwezig was, besliste over de arbeidscontracten en de beloning van het personeel en de sollicitatiegesprekken en functioneringsgesprekken voerde. Als zij niet aanwezig was had appellant de dagelijkse leiding. Hij kon beslissen over het menu en had een bankpasje van het bedrijf dat hij gebruikte voor de inkoop. Verlof nam hij in overleg met zijn partner op. Over de inrichting van het pand werd samen door appellant en zijn partner beslist. Zij stonden samen medewerkers van officiële instanties te woord, als zijn partner er niet was deed appellant dat alleen. Appellant heeft in dit gesprek benadrukt dat zijn partner eindverantwoordelijk was voor het bedrijf. Er is op grond van de bekende feiten onvoldoende aanleiding om eraan te twijfelen dat de partner van appellant de in 4.5 bedoelde instructie- en controlebevoegdheid had. Dat appellant de nodige vrijheid had, bijvoorbeeld ten aanzien van het menu, staat daar niet aan in de weg. Appellant is immers een zelfstandige kok met veel ervaring. Dat geldt ook voor het ‘meebeslissen’ ten aanzien van de inrichting van het pand. Dat appellant zich in 2002 heeft gepresenteerd als bedrijfsleider bij een controle door (de voorloper van) het Uwv, doet hier niet aan af. Zoals immers in het rapport van die controle is vermeld, bleek daaruit dat appellant bevoegd was de werkgever te vertegenwoordigen, maar niet dat hij daarmee moest worden geïdentificeerd. De wijze waarop appellant en zijn partner in de pers zijn beschreven (‘uitbaters van hun restaurant’) zegt niets over hun arbeidsrelatie binnen de onderneming. 4.9. Uit 4.1 tot en met 4.8 volgt dat op basis van het door het Uwv verrichte onderzoek niet aannemelijk is gemaakt dat in de relatie tussen appellant en pizzeria [pizzeria] geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Nu het hier gaat om een belastend besluit brengt de in 4.3 genoemde bewijslastverdeling met zich mee dat zodoende geen grondslag bestond voor het met terugwerkende kracht intrekken en terugvorderen van de WW-uitkering. 4.10. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover aangevochten. De beroepen tegen bestreden besluiten 1 en 2 zijn gegrond en deze besluiten zullen worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De besluiten van 9 december 2014 en 11 december 2014 zullen worden herroepen en deze uitspraak zal in de plaats treden van de vernietigde besluiten van 8 mei 2015. 5. Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 1.002,- in hoger beroep.