ECLI:NL:RBNHO:2015:6063

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/14/156534 / HA ZA 14-285 Vonnis van 29 juli 2015 (bij vervroeging) in de zaak van 1 [eiser/verweerder1], wonende te [adres], 2. [eiser/verweerder2], wonende te [adres], beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap DSB Bank N.V. eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JAMATI ONROEREND GOED B.V., gevestigd te Nijmegen, gedaagde in conventie, niet verschenen, 2. [gedaagde/eiser1], wonende te [adres], 3. [gedaagde/eiser2], wonende te [adres], gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen. Eisers zullen hierna gezamenlijk de curatoren genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk Jamati, [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 31 december 2014 het proces-verbaal van comparitie van 24 juni 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. DSB Bank N.V. (hierna: DSB) heeft op 22 december 2008 met Jamati een overeenkomst van kredietverlening gesloten ter financiering van de aankoop van DSB van het perceel [adres] (hierna: het perceel) door Jamati. Het door DSB aan Jamati verleende krediet bestaat uit een kredietdeel A van € 1.600.000,00 en een kredietdeel B van € 360.000,00. 2.2. De overeenkomst van kredietverlening is opgenomen in een akte (prod. E1). Deze akte is ondertekend door de directeuren van Jamati, [gedaagde/eiser1] Beheer B.V. en Indigo Beheer B.V., daarbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door hun directeuren, respectievelijk [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2]. Jamati is door [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] middels [gedaagde/eiser1] Beheer B.V. en Indigo Beheer B.V. opgericht voor de aankoop van het perceel. 2.3. [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] hebben zich beiden bij akte van borgtocht van 22 december 2008 jegens DSB als borg voor Jamati verbonden tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Jamati op enig moment aan DSB verschuldigd zal zijn uit hoofde van de overeenkomst van kredietverlening. Deze borgtochten beperken zich tot een bedrag van in totaal € 360.000,00.

3.1. Jamati is in deze procedure niet verschenen. [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] zijn wel verschenen en hebben gezamenlijk verweer gevoerd. De vordering van de curatoren op [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2 zal] daarom apart worden behandeld van de vordering op Jamati. [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] in conventie 3.2. De curatoren vorderen samengevat -, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] tot betaling van € 360.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente, de proceskosten en de nakosten. 3.3. De curatoren voeren hiertoe aan dat Jamati ten aanzien van haar verplichtingen jegens DSB uit hoofde van de overeenkomst van kredietverlening in verzuim is en dat [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] als borgen voor Jamati tot € 360.000,00 euro aanspreekbaar zijn. 3.4. [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] voeren verweer. Zij doen allereerst een beroep op vernietiging van de overeenkomsten van borgtocht wegens dwaling. [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] stellen hiertoe dat DSB hen had moeten wijzen op de aan de borgstelling verbonden risico’s. In december 2008, het moment van borgstelling door [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2], was de financiële crisis namelijk al begonnen. Voor DSB was het dan ook duidelijk, althans had het duidelijk moeten zijn, dat er grote financiële risico’s bestonden op de vastgoedmarkt. Toch heeft zij [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] geheel niet gewezen op deze risico’s en het feit dat het perceel te weinig zou opbrengen om de borgen buiten schot te houden als het mis zou gaan op de vastgoedmarkt. Volgens [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] lag het des te meer op de weg van DSB hen op de risico’s van borgstelling te wijzen omdat DSB Jamati voor de aankoop van het perceel voor meer dan 100% heeft gefinancierd wat op zakelijk vastgoed uiterst ongebruikelijk is en omdat [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] zich met de koop van het perceel voor het eerst bezig gingen houden met zakelijk vastgoed. Zij waren daarvoor immers alleen in de uitzendbranche actief. Als [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] op de hoogte waren geweest van de aan de borgstelling verbonden risico’s, hadden zij de overeenkomsten van borgstelling nooit gesloten. Naast het beroep op dwaling stellen [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] dat DSB bij de totstandkoming van de overeenkomsten van borgtocht niet de zorg in acht heeft genomen die zij in de gegeven omstandigheden in acht had moeten nemen. DSB heeft bijvoorbeeld op geen enkele wijze geïnformeerd naar de financiële omstandigheden van [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2], noch naar het bewustzijn van de gevolgen die het aangaan van die borgtocht voor de borgen zou meebrengen. in reconventie 3.5. [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] vorderen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat - dat de rechtbank de overeenkomsten van borgtocht van 22 december 2008 vernietigt. Zij voeren hiertoe aan hetgeen in rechtsoverweging 3.4. met betrekking tot het beroep op vernietiging van de overeenkomsten van borgtocht wegens dwaling is opgenomen. 3.6. De curatoren voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan. Jamati 3.7. De curatoren vorderen, na vermindering van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat - veroordeling van Jamati tot betaling van € 2.088.719,38 vermeerderd met de contractuele rente en de boeterente per 1 januari 2014 over het bedrag van € 1.139.448,80. Dit laatste bedrag bestaat uit hetgeen Jamati aan DSB op basis van de overeenkomst van kredietverlening thans nog verschuldigd is inclusief de achterstallige contractuele rente hierover tot 1 januari 2014. Het overige door de curatoren gevorderde bedrag bestaat uit de boeterente tot 1 januari 2014. Deze rente omvat volgens de vordering van de curatoren over kredietdeel A € 887.497,43 en over kredietdeel B € 61.773,15.

[gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] in conventie 4.1. In verband met het beroep op dwaling van [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] hebben de curatoren aangevoerd dat er sprake is van een zakelijke borgtocht en dat de dwaling daarom voor rekening en risico van de borgen dient te blijven. 4.2. Indien de dwaling van de borg is te wijten aan de wederpartij van de borg in dier voege dat zij is teweeg gebracht door gedragingen van die wederpartij zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a en b BW, moet de dwaling voor rekening van de wederpartij blijven, ongeacht of sprake is van een particuliere of professionele borg (HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1383). Los van de vraag of er al dan niet sprake is van zakelijke borgtocht, geldt dus dat DSB [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] in ieder geval had behoren in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten. Dit heeft DSB niet gedaan. Zoals door de curatoren immers ter zitting is aangegeven was de bank Lehman Brothers in oktober 2008, dus voor het sluiten van de overeenkomsten van borgstelling op 22 december 2008, ten onder gegaan. Hierdoor was bij het aangaan van de borgtochten al duidelijk dat er grote risico’s waren op de financiële markt en op de vastgoedmarkt. Dit maakte dat er een gerede kans bestond dat het perceel bij verkoop te weinig zou opbrengen om de borgen buiten schot te houden. Dit mag bij DSB bekend verondersteld worden en DSB had [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] over deze risico’s moeten inlichten. Dit geldt te meer nu DSB Jamati voor de aankoop van het perceel voor meer dan 100% heeft gefinancierd en DSB ermee bekend was dat [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] geen enkele ervaring hadden op de zakelijke vastgoedmarkt en dat zij het pand kochten ten behoeve van hun uitzendbureau met het idee om de rest van het pand te verhuren. 4.3. Dit betekent dat het beroep [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] op dwaling slaagt met als gevolg de vernietiging van de overeenkomsten van borgtocht. De vordering van de curatoren zal daarom worden afgewezen en de overige weren behoeven geen bespreking. 4.4. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] worden begroot op: - griffierecht € 1.519,00 - salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00) Totaal € 5.519,00 in reconventie 4.5. De vordering in reconventie van [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] de overeenkomsten van borgtocht wegens dwaling te vernietigen zal vanwege gebrek aan belang worden afgewezen. In conventie is het beroep op dwaling immers aanvaard, wat de vernietiging van de overeenkomsten tot gevolg heeft. 4.6. [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten gezien haar oordeel in conventie op nihil. Jamati 4.7. De curatoren hebben aan boeterente tot 1 januari 2014 over kredietdeel A € 887.497,43 gevorderd. Dit bedrag komt de rechtbank niet gegrond voor. De curatoren stellen namelijk dat Jamati aan boeterente over kredietdeel A tot 1 januari 2014 € 124.610,61 verschuldigd is. Hierbij wordt bovendien verwezen naar een berekening in de producties waarin ook staat dat de totale boeterente over kredietdeel A € 124.610,61 is (prod. E16). De rechtbank zal dan ook dit lagere bedrag van € 124.610,61 toewijzen. 4.8. Het gevorderde komt de rechtbank voor het overige niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal als na te melden worden toegewezen. 4.9. Jamati zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: - dagvaarding € 100,51 - griffierecht 1.519,00 - salaris advocaat 3.211,00 (1,0 punt × tarief € 3.211,00) Totaal € 4.830,51

De rechtbank [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] tot op heden begroot op € 5.519,00, 5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. wijst de vorderingen af, 5.5. veroordeelt [gedaagde/eiser1] en [gedaagde/eiser2] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op nihil, Jamati 5.6. veroordeelt Jamati om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 1.325.832,56 (één miljoen driehonderdvijfentwintigduizend achthonderdtweeëndertig euro en zesenvijftig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar en de boeterente van 1% per jaar over het bedrag van € 1.139.448,80 met ingang van 1 januari 2014 tot de dag van volledige betaling, 5.7. veroordeelt Jamati in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 4.830,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de gehele voldoening, 5.8. veroordeelt Jamati in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jamati niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. W.S.J. Thijs en mr. D. Demirdas en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015. type: coll: