ECLI:NL:RBOVE:2022:301

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/201981 / HA ZA 17-235 Vonnis in hoofdzaak van 2 februari 2022 in de zaak van de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht, eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. A. van der Wielen te Leeuwarden, tegen [B] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. J. de Jong van Lier te Enschede. Partijen zullen hierna Rabobank en [B] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het (tussen)vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 13 maart 2019, waarbij in de hoofdzaak een deskundigenrapportage is aangekondigd; het vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 juni 2019, waarbij in de hoofdzaak tussentijds hoger beroep is opengesteld tegen het vonnis van 13 maart 2019; het vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 18 september 2019, waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld tegen het vonnis van 12 juni 2019; het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) van 8 juni 2021, hersteld op 6 juli 2021; de akte uitlating en vermeerdering van eis van de zijde van Rabobank; de antwoordakte na tussenarrest, mede houdende aanvulling grondslag van de zijde van [B] . 1.2. Ten slotte is vonnis in de hoofdzaak bepaald. 2Waar gaat de zaak over? 2.1. Tussen partijen is kort gezegd in geschil of [B] als borg gehouden is Rabobank een bedrag van € 96.298,39 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Rabobank heeft later haar eis vermeerderd door ook vergoeding van haar proceskosten te vorderen indien zij daartoe wordt veroordeeld in de vrijwaringsprocedure tussen Rabobank en [A] . Als tegeneis heeft [B] ongedaanmaking van zijn BKR-registratie gevorderd, alsmede schadevergoeding en buitengerechtelijke incassokosten. 3De verdere beoordeling in conventie 3.1. Bij vonnis van 13 maart 2019 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen om te onderzoeken of de parafen en handtekeningen op de akten van borgtocht van 16 juli 2009 en 5 september 2011 van [B] zijn. In het vonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank op verzoek van Rabobank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het vonnis van 13 maart 2019. Daarbij heeft de rechtbank verder geoordeeld dat [B] niet op grond van een (vertegenwoordiging door) volmacht of op grond van (schijn van) bekrachtiging is gebonden aan de borgtocht. In het vonnis van 18 september 2019 heeft de rechtbank op verzoek van Rabobank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het vonnis van 12 juni 2019. 3.2. Bij arrest van 8 juni 2021, hersteld op 6 juli 2021, heeft het hof de (tussen)vonnissen van de rechtbank van 13 maart 2019 en 12 juni 2019 vernietigd en de zaak terug verwezen naar de rechtbank om deze verder te behandelen met inachtneming van wat het hof heeft overwogen. Daartoe heeft het hof overwogen dat een deskundigenonderzoek niet nodig is voor de beantwoording van de vraag of [B] gebonden is aan de overeenkomsten van borgtocht. Volgens het hof gaat het hier om zakelijke borgstellingen die [B] in 2009 en 2011 is aangegaan waardoor [B] in beginsel in privé aansprakelijk is. 'In beginsel', aldus het hof, omdat [B] in eerste aanleg ook tot zijn verweer aanvoert dat de overeenkomsten van borgtocht vernietigd zijn op grond van dwaling en dat de vordering van Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.3. De rechtbank zal eerst het beroep van [B] op dwaling bespreken. 3.4. [B] stelt zich (subsidiair) op het standpunt dat Rabobank als professionele kredietverstrekker tegenover hem is tekortgeschoten in haar (bijzondere) zorgplicht waardoor hij ter zake van de borgtochten heeft gedwaald. Daarom zijn volgens hem de borgtochten vernietigbaar. [B] voert aan dat Rabobank hem als leek onvoldoende heeft gewezen op de risico’s die hij is aangegaan door zich borg te stellen voor een schuld van een derde. In dit verband verwijst [B] naar het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543. 3.5. De rechtbank stelt voorop dat het hof heeft geoordeeld dat [B] als directeur en enig aandeelhouder van DINN kwalificeert als een zakelijke borg en dat Rabobank er daarom in beginsel vanuit mag gaan dat [B] begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeengekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen. 3.6. Voorts overweegt de rechtbank dat in beginsel geldt dat een dwaling van de zakelijke borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt, naar de aard van de borgtocht in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van de borg behoort te blijven. Dit beginsel geldt echter niet indien de dwaling is te wijten aan de wederpartij van de borg (hier: Rabobank), in die zin dat zij is teweeggebracht door gedragingen van die wederpartij, zoals die bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a en b BW, welke laatste bepaling hier blijkens het voorgaande van toepassing is (zie HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1383). 3.7. De rechtbank is van oordeel dat [B] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat van de hiervoor bedoelde gedragingen van Rabobank sprake is. Daartoe overweegt de rechtbank dat [B] een ervaren ondernemer was voor wie de tekst van de als productie 1b en 1c bij de dagvaarding overgelegde financieringsvoorstellen begrijpelijk is, althans behoorde te zijn: “Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 130.000,00/100.000,00 worden afgegeven door: [B] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur [DINN B.V., toevoeging rechtbank].” Ook uit de eerder door [B] ondertekende akte van borgtocht van 8 december 2008, die met de totstandkoming van de borgtocht van 5 september 2011 is komen te vervallen, blijkt dat hij door Rabobank is gewezen op de risico’s van de borgtocht. In die akte heeft [B] bovendien tevens verklaard dat hij zich realiseert dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de borg zal worden aangesproken. Verder volgt uit de eigen stellingen van [B] – zie o.a. randnummers 12 en 16 van de conclusie van antwoord – dat hij zich wel degelijk bewust was van de betekenis van een borgtocht en de gevolgen daarvan. De stelling dat Rabobank hem op het verkeerde been heeft gezet, heeft [B] op geen enkele wijze onderbouwd. Het voorgaande betekent dat het beroep van [B] op dwaling faalt. Van een schending van enige zorgplicht door Rabobank is niet gebleken. Daarbij betrekt de rechtbank dat het hof ook heeft geoordeeld dat [B] onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat hij na de borgstellingen uit 2009 en 2011 nadere afspraken met Rabobank heeft gemaakt, zoals de afspraak dat Rabobank haar vordering op hem alleen zou kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van de woning van [A] aan [adres] te [plaats] . 3.8. Meer subsidiair betoogt [B] dat het beroep van Rabobank op de borgtochten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.9. Nu [B] in dit kader dezelfde onvoldoende onderbouwde stellingen aanvoert als die hij aan zijn primaire en subsidiaire verweer ten grondslag heeft gelegd, faalt dit betoog ook. 3.10. De rechtbank komt tot de conclusie dat de door Rabobank gevorderde betaling van het bedrag van € 96.298,39 toewijsbaar is. 3.11. Tegen de (ingangsdatum van de) gevorderde wettelijke rente heeft [B] geen apart verweer gevoerd, zodat deze rente zal worden toegewezen. 3.12. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van de proceskosten van Rabobank in de vrijwaringsprocedure tegen [A] overweegt de rechtbank dat er geen rechtsregel is die meebrengt dat [B] door zijn verweer en tegenvorderingen in de hoofdzaak aansprakelijk is voor deze kosten in de vrijwaring. Deze vordering moet daarom worden afgewezen.

4.1. [B] vordert in de eerste plaats ongedaanmaking van zijn BKR-registratie en codering, op straffe van een dwangsom. 4.2. Rabobank voert als verweer dat deze vordering niet alleen te vaag is maar tevens elke rechtsgrond ontbeert. Daartoe heeft Rabobank aangevoerd dat het doel van de kredietregistratie tweeledig is: enerzijds het beschermen van consumenten tegen overkreditering en anderzijds het beschermen van aanbieders van krediet tegen kredietnemers van wie is gebleken dat zij hun lening niet (kunnen) aflossen. Betalingsachterstanden of andere onregelmatigheden die ontstaan tijdens de looptijd van de overeenkomst worden in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) vermeld met bijzonderheidscoderingen. Rabobank wijst erop dat zij op grond van de wet verplicht is om deel te nemen aan het systeem van kredietregistratie. Het CKI-reglement verplicht Rabobank in dit geval om onder meer (i) de overstand op de rekening-courant en (ii) de niet-nakoming van de borgtochten in te schrijven. Volgens Rabobank heeft zij aan deze verplichtingen voldaan door [B] met de codes A en 2 te registreren. 4.3. De rechtbank overweegt dat uit de (verdere) beoordeling in conventie volgt dat tussen partijen de borgtochten van 2009 en 2011 rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en dat [B] tegenover Rabobank zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen. Gelet hierop was Rabobank (wettelijk) gehouden de niet-nakoming van de borgtochten door [B] in het CKI te registreren. Dit betekent dat de gevorderde ongedaanmaking van de BKR-registratie en codering moet worden afgewezen. 4.4. Nu vaststaat dat de onderhavige borgtochten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, is voldaan aan de door [B] gestelde voorwaarde voor het instellen van de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank zal deze vordering daarom inhoudelijk beoordelen. 4.5. Aan de schadevordering legt [B] ten grondslag dat Rabobank heeft ingestemd met de onderhandse verkoop van de voormalige echtelijke woning aan [adres] te [plaats] tegen een koopprijs van € 442.000,00. Volgens [B] was deze koopprijs ver onder de markt- c.q. WOZ-waarde van de woning waardoor hij als economisch mede-eigenaar van de woning schade heeft geleden. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [B] onder meer naar schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] waaruit zou blijken dat zij hogere biedingen dan € 442.000,00 hebben gedaan. [B] stelt dat hij deze biedingen direct aan Rabobank heeft doorgegeven. Door hierop geen actie te ondernemen, heeft Rabobank haar zorgplicht geschonden waardoor Rabobank tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat nu sprake is van een hogere restschuld, aldus [B] . 4.6. De rechtbank is van oordeel dat Rabobank gemotiveerd heeft toegelicht dat zij als hypotheekhouder, ondanks een eerder executiegeschil in 2014 met als uitkomst dat zij de woning gedwongen mocht verkopen, ervoor heeft gekozen om [A] als juridische eigenaar van de woning alsnog de gelegenheid te bieden om de woning zelf te verkopen. Bij executoriale verkoop van de woning was de opbrengst immers veel lager geweest, aldus Rabobank. Nadat de woning bijna twee jaar lang te koop had gestaan, is volgens Rabobank de uiteindelijk gerealiseerde opbrengst destijds (eind 2016) het maximaal haalbare geweest. In dit verband wijst Rabobank erop dat de woning gewoon op funda.nl stond en dat geïnteresseerde partijen, zoals [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voornoemd, zich simpelweg konden melden bij de destijds door [A] ingeschakelde makelaar. Verder heeft Rabobank gemotiveerd bestreden dat [A] de woning voor een niet-marktconforme prijs heeft verkocht door overlegging van een taxatierapport van Ten Hag woning- bedrijfsmakelaars te Zwolle waaruit blijkt dat de woning in onverhuurde staat per waarde peildatum (8 september 2014) is getaxeerd op een marktwaarde van € 400.000,00 (zie productie 9 bij de conclusie van antwoord in reconventie in de vrijwaringszaak). Tot slot heeft Rabobank aangevoerd dat [B] geen schade heeft geleden. Als de woning van [A] voor een te laag bedrag zou zijn verkocht c.q. voor een hoger bedrag had kunnen worden verkocht, dan wordt [B] volgens Rabobank op geen enkele wijze in zijn vermogenspositie aangetast, omdat de woning geen vermogensbestanddeel van [B] was. [A] was immers de juridische eigenaar van de woning. Een hogere opbrengst zou ook direct leiden tot een hogere regresvordering van [A] op [B] . Rabobank heeft dit in haar akte uitlating na comparitie als volgt toegelicht. Als de woning zou zijn verkocht voor een hogere waarde, dan had Rabobank de borgtocht voor een hoger bedrag uitgewonnen. Deze betaling zou (dan) afkomstig zijn van [A] . Vanwege deze betaling krijgt [A] een regresvordering op [B] . Uiteindelijk voldoet [A] immers aan zijn betalingsverplichting uit de akten van borgtocht. De regresvordering is gelijk aan het bedrag dat Rabobank van [A] in verband met de akten van borgtocht heeft ontvangen. Als in het hypothetische geval de woning zou zijn verkocht voor een bedrag van € 672.000,00 (€ 442.000,00 koopsom + € 230.000,00 maximum borgtochten, exclusief renten en kosten), dan zou de regresvordering van [A] € 230.000,00 bedragen. [B] krijgt dan simpelweg een andere schuldeiser, aldus Rabobank. 4.7. [B] heeft dit alles onvoldoende weersproken. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat niet geoordeeld kan worden dat de instemming van Rabobank met het royement van de hypotheken op de woning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van niet-nakoming van bancaire verplichtingen is geen sprake. De gevorderde schadevergoeding moet daarom worden afgewezen. 4.8. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.209,31 voor afwijzing gereed ligt. 4.9. De rechtbank komt tot de slotsom dat alle (tegen)vorderingen van [B] moeten worden afgewezen. Proceskosten 4.10. [B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie. De kosten aan de zijde van Rabobank worden tot op heden begroot op: In conventie: dagvaarding € 99,21 griffierecht € 1.924,00 salaris advocaat € 3.899,00 (3½ punten x tarief € 1.114,00) Subtotaal € 5.922,21 In reconventie: - salaris advocaat € 563,00 (2 punten x 0,5 x tarief € 563,00) Totaal € 6.485,21 4.11. De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.

De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt [B] om aan Rabobank tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 96.298,39, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 31 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; in reconventie 5.2. wijst de vorderingen van [B] af; in conventie en in reconventie 5.3. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 6.485,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.4. veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.5. verklaart dit vonnis – met uitzondering van 5.2 – uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2022.(PS) type: coll: