ECLI:NL:RBMNE:2025:2322

RECHTBANK Midden-Nederland Afdeling Toezicht Locatie Utrecht Zaaknummer / rekestnummer: F.16/17/23 Beschikking van 16 mei 2025 in de zaak van: 1. de heer MR. HENDRIK DULACK, kantoorhoudende te Utrecht, en 2. de heer MR. LOUIS LAURENCE DE BOEF, kantoorhoudende te Veenendaal, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap [onderneming] B.V., hierna te noemen: “Curatoren”, advocaat: mr. R.J. van der Weijden te Amsterdam, betrokkenen: 1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., statutair gevestigd te Amsterdam , hierna te noemen: “Rabobank”, advocaten: mrs. E.R. Meerdink, M. Haentjens en E.C.L. van de Langerijt te Amsterdam, 2. de heer [A] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: “ [A] ”, advocaat: mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoek van 25 november 2024, met een conceptdagvaarding, - het bericht van Curatoren van 12 februari 2025, met een reactie van de zijde van Rabobank van 9 maart 2021, - het bericht van Curatoren van 12 februari 2025, met producties 1 tot en met 28, - de brief van 10 maart 2025 van Rabobank, - de akte van [A] van 22 april 2025, - de akte van Curatoren van 6 mei 2025, - de akte van Rabobank van 6 mei 2025. 1.2. Het verzoek is op 11 maart 2025 ter zitting behandeld. Daarbij zijn verschenen: van de zijde van Curatoren: - de heer mr. H. Dulack, curator, - de heer mr. L.L. de Boef, curator, - de heer mr. R.J. van der Weijden, advocaat - mevrouw mr. [B] , advocaat, van de zijde van [A] : - de heer [A] , (oud) CEO van [onderneming] , - de heer mr. F.A. van de Wakker, advocaat, van de zijde van Rabobank: - de heer mr. E. Meerdink, advocaat, - mevrouw mr. E.C.L. van de Langerijt, advocaat, - de heer [C] , - de heer mr. [D] , - de heer [E] .

2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 9 januari 2017 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [onderneming] B.V. (hierna te noemen: “ [onderneming] ”). Daarbij werden de Curatoren aangesteld. Vanaf 3 februari 2021 is ondergetekende rechter-commissaris. 2.2. Curatoren hebben op 25 november 2024 gevraagd om een machtiging om een procedure te starten tegen Rabobank en [A] . Curatoren stellen dat schuldeisers schade hebben geleden doordat hun concurrente vordering op [onderneming] in het laatste jaar vóór het faillissement verder is opgelopen, terwijl Rabobank en [A] toen al geruime tijd moeten hebben geweten dat [onderneming] geen reëel toekomstperspectief meer had en dus naar alle waarschijnlijkheid failliet zou gaan. Deze schade hebben Curatoren begroot op een bedrag van € 2.407.675,05. 2.3. Curatoren hebben onderzoek gedaan naar de feiten die zich voorafgaand aan het faillissement van [onderneming] hebben voorgedaan. Daaruit is het volgende gebleken. De vorige eigenaar van [onderneming] en het vorige bestuur van [onderneming] hebben begin 2015 een adviesbureau ingeschakeld om haar te adviseren over een reddingsplan. De gesprekken tussen de vorige eigenaar en Rabobank over de financiering van dat reddingsplan zijn in april 2015 stukgelopen. Een aan Rabobank gelieerde entiteit heeft vervolgens de aandelen in [onderneming] voor één euro overgenomen, [A] werd tot nieuwe CEO benoemd en de raad van commissarissen van [onderneming] werd opgeheven. Rabobank heeft de kredietlimiet van [onderneming] onder meer in mei 2015 en in december 2015/januari 2016 opgerekt, zodat [onderneming] nog niet failliet ging. Tot slot heeft [onderneming] zich gedwongen gezien om surseance van betaling aan te vragen, kort na de verkoop van aan Rabobank verpande aandelen in haar Belgische dochters. Curatoren hebben onderzoek laten doen naar het verloop van de liquiditeiten van [onderneming] . Hieruit blijkt dat – zonder aanvullende financiering en reddingsplan – [onderneming] onvermijdelijk failliet zou gaan. 2.4. De schade die Curatoren willen vorderen is niet geleden door de gezamenlijke schuldeisers van [onderneming] , maar uitsluitend door een specifieke groep schuldeisers. Curatoren hebben onderkend dat zij daarom zelf geen vordering tegen Rabobank of [A] kunnen instellen. Omdat Curatoren vreesden dat de vorderingen zouden verjaren, hebben zij op 16 februari 2021 van de rechter-commissaris toestemming gekregen voor het aangaan van overeenkomsten met deze schuldeisers. Curatoren hebben de betreffende schuldeisers aangeboden om op basis van lastgeving voor hen op te komen jegens Rabobank en [A] . In totaal 118 concurrente schuldeisers hebben een overeenkomst van lastgeving gesloten met Curatoren. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: De Deelnemende Schuldeiser geeft hierbij aan Curatoren een last met privatieve werking zoals bedoeld in artikel 7:423 Burgerlijk Wetboek, welke last Curatoren aanvaarden om ten aanzien van de Vorderingen en alle daaraan verbonden (neven)rechten, in eigen naam en met uitsluiting van de Deelnemende Schuldeiser en derden, de verjaring te stuiten, een gerechtelijke procedure te beginnen, de incasso ter hand te nemen, een minnelijke regeling te treffen en verder ook al het andere te doen dat in het kader van de Schadeactie nodig of nuttig is volgens Curatoren, waaronder maar niet beperkt tot het in eigen naam ten behoeve van de Deelnemende Schuldeiser(s) (zowel individueel als gezamenlijk): a. inschakelen van deskundigen, adviseurs en advocaten; b. het uitvoeren van onderzoek naar de precieze aard en omvang van de schade; c. het bepalen van een (proces)strategie en het voeren van schikkingsonderhandelingen; en d. het treffen van een schikking met Rabobank en/of [A] (en/of hun verzekeraars). De kosten van de Schadeactie (waaronder begrepen de voorafgaande en tussentijdse schikkingsonderhandelingen, het voeren van de gerechtelijke procedure, en het innen van de eventuele toegewezen schadevergoedingsvorderingen) bestaan onder meer uit kosten voor advocaten, adviseurs, deskundigen, de door Curatoren aan de Schadeactie bestede tijd, en eventuele kostenveroordelingen in de gerechtelijke procedure(s) (hierna de “Kosten”). De Kosten zullen vanuit de boedel van [onderneming] worden voorgeschoten. De boedel treedt op als procesfinancier. De boedel maakt ter vergoeding van de daarmee gepaard gaande risico’s aanspraak op de volgende vergoeding: Opbrengst tot € 1 miljoen: 25% van de Opbrengst Opbrengst tussen € 1 miljoen en € 5 miljoen: 20% van de Opbrengst Opbrengst meer dan € 5 miljoen: 15% van de Opbrengst indien en voor zover het een btw-plichtige prestatie betreft te vermeerderen met btw, hierna de “Vergoeding”. De Kosten en de Vergoeding worden achteraf in rekening gebracht bij de Deelnemende Schuldeisers en worden volledig betaald vanuit het bedrag dat door Rabobank en [A] (of hun verzekeraars) wordt betaald ter voldoening van Vorderingen die zien op de Schade (hierna de “Opbrengst”). Indien er door Curatoren geen Opbrengst voor een Deelnemende Schuldeiser is gerealiseerd, betaalt deze dus geen Kosten en Vergoeding en is hij ook overigens niets verschuldigd aan Curatoren en de boedel. De Kosten komen dan voor rekening van de boedel. De Opbrengst wordt gestort op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden [.] (de “Stichting Derdengelden”). Deze stichting betaalt uit de Opbrengst eerst de Kosten en daarna de Vergoeding aan Curatoren. Na voldoening van de Kosten en de Vergoeding aan Curatoren wordt de resterende Opbrengst die is geïncasseerd door de Stichting Derdengelden zo snel mogelijk uitgekeerd aan de Deelnemende Schuldeisers in overeenstemming met hun aanspraken op die Opbrengst. 2.5. Curatoren hebben eerst namens de groep schuldeisers stuitingshandelingen verricht. Op 16 juni 2023 heeft de rechter-commissaris een procesmachtiging verleend, naar aanleiding van het volgende verzoek van Curatoren: “Wij houden er rekening mee dat het nadere overleg niets oplevert en de dagvaarding moet worden betekend. De afwikkeling van deze zaak is ermee gebaat dat wij verder geen tijd verliezen. Daarom verzoeken wij u ons toestemming te geven om te dagvaarding te laten betekenen als na 1 juli 2023 blijkt dat een oplossing in der minne er niet in zit. Indien u in verband daarmee nog een nadere toelichting wenst, vernemen wij dat graag.” 2.6. Uit het verzoek waarop toestemming werd verleend, bleek dat Curatoren een vordering hebben willen instellen van € 5 miljoen. De stand van de boedel was op dat moment als volgt: - Boedelactief € 5,6 miljoen - Boedelvordering UWV € 5,7 miljoen 2.7. Ten tijde van het onderhavige verzoek, was de stand van de boedel als volgt: - Saldo boedelrekening: € 4 miljoen - Te betalen boedelkosten: € 6,6 miljoen, waarvan UWV: € 4,8 miljoen. 3Het verzoek van Curatoren 3.1. Curatoren vragen een procesmachtiging om een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen Rabobank en [A] . Dit doen Curatoren voor een groep individuele schuldeisers. 3.2. Het enkele feit dat de totale door schuldeisers van [onderneming] geleden schade inmiddels lager blijkt dan in juni 2023 berekend, maakt wat Curatoren betreft niet dat de boedel van [onderneming] bij de procedure geen voldoende belang meer zou hebben.

4.2.2. [A] begrijpt dat het boedelbelang dat Curatoren nastreven eruit bestaat dat van een opbrengst uit de te entameren procedure eerst de kosten worden vergoed, en dat van het meerdere dan een percentage naar de boedel gaat. Omdat de overeenkomst die Curatoren met een groep schuldeisers hebben gesloten, niet wordt gedeeld, is niet duidelijk welk boedelbelang zij hebben.

De Curatoren kunnen in hun verzoek worden ontvangen 5.1. Op grond van artikel 68 lid 3 Fw hebben Curatoren een machtiging nodig van de rechter-commissaris ‘alvorens in rechte op te treden’. Curatoren hebben de nu gevraagde procesmachtiging al gekregen in 2023. Kan de rechter-commissaris opnieuw beslissen op het verzoek van Curatoren? In het algemeen geldt dat een hernieuwd verzoek dat binnen een korte periode na een eerdere beslissing wordt ingediend, alleen kan worden behandeld als er sprake is van nieuwe feiten die de eerdere beslissing onjuist maken. In dit geval is er geruime tijd verstreken na het verlenen van de eerdere procesmachtiging. Daar komt bij dat de effecten van de procedure voor de boedel nu heel anders zijn, dan Curatoren in 2023 hadden gedacht. Destijds werd uitgegaan van een vordering van € 5 miljoen, terwijl nu een machtiging wordt gevraagd voor het instellen van een vordering van € 2,4 miljoen. De stand van de boedel is nu ook anders dan in 2023. Dit zijn relevante nieuwe feiten, die rechtvaardigen dat het verzoek opnieuw wordt beoordeeld. 5.2. Kunnen de Curatoren een procesmachtiging vragen voor een procedure die wordt gevoerd namens een groep individuele schuldeisers? Curatoren hebben in hun hoedanigheid een overeenkomst van lastgeving met deze groep schuldeisers gesloten. Dit betekent dat zij in hun hoedanigheid een procedure willen starten tegen Rabobank en [A] . Behalve dat Curatoren in formele zin als procespartij zullen optreden, geldt dat de gevolgen van de procedure in materiële zin de boedel raken. Immers, de kosten van de procedure worden door de boedel voorgeschoten en de boedel kan aanspraak maken op een deel van de opbrengst. Curatoren hebben daarom een procesmachtiging nodig en hun verzoek is ontvankelijk. Inhoudelijk beoordeling 5.3. Bij beoordeling van de vraag of de procesmachtiging zal worden verleend, wordt gelet op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de verwachte kosten en baten van een procedure, de proceskansen, en de vraag of het voeren van een procedure redelijkerwijs noodzakelijk is. 5.4. De kans op het realiseren van enige opbrengst is afhankelijk van de proceskansen van Curatoren. In dit geval speelt daarbij in de eerste plaats een rol dat naar de huidige stand van de jurisprudentie de Curatoren niet op basis van een overeenkomst mogen procederen voor een beperkte groep schuldeisers. [A] en Rabobank hebben aangevoerd dat de Faillissementswet daarvoor geen grondslag biedt. Aan Curatoren kan worden toegegeven dat de arresten van de Hoge Raad ruimte laten voor de mogelijkheid dat zij voor een groep individuele schuldeisers mogen optreden op basis van lastgeving, als de opbrengsten van de procedure maar aan die schuldeisers toekomen en niet via de boedel worden verdeeld. De Curatoren hebben gewezen op de discussie die daarover in de rechtspraak en literatuur wordt gevoerd. Een inhoudelijke beslissing op dit punt hoort thuis in een procedure voor de gewone civiele rechter en kan niet worden beslecht in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek. Wel is in deze discussie is een procesrisico gelegen. 5.5. Anders dan ter zitting werd besproken, acht de rechter-commissaris – mede gelet op de standpunten van partijen in de nadere akten –het stellen van vragen over de ontvankelijkheid van Curatoren aan de Hoge Raad niet opportuun. Daarbij is van belang dat de vraag of Curatoren in een civiele procedure ontvankelijk zijn, een andere vraag is dan de vraag of Curatoren kunnen worden ontvangen in hun verzoek om een procesmachtiging. Op dit laatste is hiervoor onder punt 5.2. beslist. 5.6. Voor de inschatting van het procesrisico is verder het volgende van belang. Het is onder omstandigheden toegestaan om een insolvente onderneming buiten faillissement te houden om daarmee de waarde van activa (in dit geval de aandelen in dochtermaatschappijen) te vergroten. Bij het nemen van een dergelijk besluit moet rekening worden gehouden met de belangen van de schuldeisers van de onderneming. Het is duidelijk dat Rabobank in 2015 volledig op de hoogte was van de financiële situatie van [onderneming] en daarnaast (indirect) volledige zeggenschap had. De vorige eigenaar waarschuwde dat het aanvragen van een surseance op dat moment naar haar inzicht de enige optie was, maar dit werd genegeerd. Het is daarmee voldoende aannemelijk dat Rabobank een zorgplicht had jegens andere schuldeisers van [onderneming] . Op dit punt zijn er ten aanzien van Rabobank dus reden om de vorderingen aan de civiele rechter voor te leggen. 5.7. Voor [A] geldt iets anders. Hij werd op verzoek van Rabobank aangesteld als bestuurder van een onderneming in financiële nood. De herfinanciering op basis van het reddingsplan was toen al achterhaald. [A] mocht erop vertrouwen dat Rabobank zich bij de beslissing tot opzegging van de financiering mede de belangen van andere schuldeisers zou aantrekken. In dit licht is onvoldoende aannemelijk dat [A] met de voortzetting van [onderneming] onverantwoorde risico’s heeft genomen. Hij is naar kansen blijven zoeken. En hoewel de kansen voor [onderneming] op de lange termijn klein waren, geldt dat de risico’s – mede gelet op hetgeen [A] van Rabobank mocht verwachten – ook relatief klein waren. Dit blijkt (achteraf) uit de uiteindelijke schade. De totale schuldenlast van € 33,5 miljoen is na het aantreden van [A] met een bedrag van € 2,4 miljoen toegenomen. 5.8. Curatoren hebben de kosten van een procedure ingeschat op een bedrag van € 150.000. Anders dan Curatoren hebben gesteld, is het belang van de procedure geen € 2,4 miljoen. Voor de beoordeling van het verzoek is uitsluitend van belang welke opbrengst de gezamenlijke schuldeisers (inclusief de boedelschuldeisers) kunnen verwachten. De opbrengst van een procedure zal kunnen worden aangewend voor de betaling van de genoemde kosten. Daarnaast ontvangen Curatoren uit de Opbrengst een vergoeding voor gemaakte onderzoekskosten ten bedrage van € 147.315,- en de volgende succes fee: tot € 1 miljoen (25% van de Opbrengst): € 0,- tot € 250.000; tussen € 1 miljoen en € 2.407.675,05 (20% van de Opbrengst): € 200.000 tot € 481.535,01. 5.9. Anders dan het geval was in 2023, is er bij de huidige stand van de boedel geen kans dat voor faillissementsschuldeisers enige opbrengst wordt gerealiseerd. Het procesrisico en de opbrengst van een procedure gaan nog uitsluitend de boedelschuldeisers aan. De onderzoekskosten hadden Curatoren in alle gevallen moeten maken, omdat het mede tot hun taak behoort de oorzaken van het faillissement te onderzoeken en vast te stellen. Het gegeven dat de procedure een mogelijkheid biedt om deze kosten op Rabobank en [A] te verhalen, is op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging om de procedure te starten.

5.10. Het procesrisico is, al het voorgaande overziende, hoog. Daar komt bij dat de te verwachten opbrengst voor de boedel beperkt is. Deze opbrengst raakt bovendien uitsluitend de belangen van de boedelschuldeisers. De slotsom is dat de gevraagde machtiging zal worden geweigerd.

De rechter-commissaris 6.1. wijst het verzoek van Curatoren af. Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt, rechter-commissaris, op 16 mei 2025. Hoge Raad 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917; HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797; HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887. Rb. Amsterdam 6 december 1995, JOR 1996/10; Rb. Arnhem 1 april 1999, JOR 1999/209; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 'De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?', in Serie Onderneming en Recht, deel 6, 1996, p. 159; R.D. Vriesendorp en F.M.J. Verstijlen, 'Enige opmerkingen over Polak/Wessels, Insolventierecht', WPNR 2004/6602, p. 996;

RECHTBANK Midden-Nederland Afdeling Toezicht Locatie Utrecht Zaaknummer / rekestnummer: F.16/17/23 Beschikking van 16 mei 2025 in de zaak van: 1. de heer MR. HENDRIK DULACK, kantoorhoudende te Utrecht, en 2. de heer MR. LOUIS LAURENCE DE BOEF, kantoorhoudende te Veenendaal, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap [onderneming] B.V., hierna te noemen: “Curatoren”, advocaat: mr. R.J. van der Weijden te Amsterdam, betrokkenen: 1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., statutair gevestigd te Amsterdam , hierna te noemen: “Rabobank”, advocaten: mrs. E.R. Meerdink, M. Haentjens en E.C.L. van de Langerijt te Amsterdam, 2. de heer [A] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: “ [A] ”, advocaat: mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoek van 25 november 2024, met een conceptdagvaarding, - het bericht van Curatoren van 12 februari 2025, met een reactie van de zijde van Rabobank van 9 maart 2021, - het bericht van Curatoren van 12 februari 2025, met producties 1 tot en met 28, - de brief van 10 maart 2025 van Rabobank, - de akte van [A] van 22 april 2025, - de akte van Curatoren van 6 mei 2025, - de akte van Rabobank van 6 mei 2025. 1.2. Het verzoek is op 11 maart 2025 ter zitting behandeld. Daarbij zijn verschenen: van de zijde van Curatoren: - de heer mr. H. Dulack, curator, - de heer mr. L.L. de Boef, curator, - de heer mr. R.J. van der Weijden, advocaat - mevrouw mr. [B] , advocaat, van de zijde van [A] : - de heer [A] , (oud) CEO van [onderneming] , - de heer mr. F.A. van de Wakker, advocaat, van de zijde van Rabobank: - de heer mr. E. Meerdink, advocaat, - mevrouw mr. E.C.L. van de Langerijt, advocaat, - de heer [C] , - de heer mr. [D] , - de heer [E] .

2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 9 januari 2017 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [onderneming] B.V. (hierna te noemen: “ [onderneming] ”). Daarbij werden de Curatoren aangesteld. Vanaf 3 februari 2021 is ondergetekende rechter-commissaris. 2.2. Curatoren hebben op 25 november 2024 gevraagd om een machtiging om een procedure te starten tegen Rabobank en [A] . Curatoren stellen dat schuldeisers schade hebben geleden doordat hun concurrente vordering op [onderneming] in het laatste jaar vóór het faillissement verder is opgelopen, terwijl Rabobank en [A] toen al geruime tijd moeten hebben geweten dat [onderneming] geen reëel toekomstperspectief meer had en dus naar alle waarschijnlijkheid failliet zou gaan. Deze schade hebben Curatoren begroot op een bedrag van € 2.407.675,05. 2.3. Curatoren hebben onderzoek gedaan naar de feiten die zich voorafgaand aan het faillissement van [onderneming] hebben voorgedaan. Daaruit is het volgende gebleken. De vorige eigenaar van [onderneming] en het vorige bestuur van [onderneming] hebben begin 2015 een adviesbureau ingeschakeld om haar te adviseren over een reddingsplan. De gesprekken tussen de vorige eigenaar en Rabobank over de financiering van dat reddingsplan zijn in april 2015 stukgelopen. Een aan Rabobank gelieerde entiteit heeft vervolgens de aandelen in [onderneming] voor één euro overgenomen, [A] werd tot nieuwe CEO benoemd en de raad van commissarissen van [onderneming] werd opgeheven. Rabobank heeft de kredietlimiet van [onderneming] onder meer in mei 2015 en in december 2015/januari 2016 opgerekt, zodat [onderneming] nog niet failliet ging. Tot slot heeft [onderneming] zich gedwongen gezien om surseance van betaling aan te vragen, kort na de verkoop van aan Rabobank verpande aandelen in haar Belgische dochters. Curatoren hebben onderzoek laten doen naar het verloop van de liquiditeiten van [onderneming] . Hieruit blijkt dat – zonder aanvullende financiering en reddingsplan – [onderneming] onvermijdelijk failliet zou gaan. 2.4. De schade die Curatoren willen vorderen is niet geleden door de gezamenlijke schuldeisers van [onderneming] , maar uitsluitend door een specifieke groep schuldeisers. Curatoren hebben onderkend dat zij daarom zelf geen vordering tegen Rabobank of [A] kunnen instellen. Omdat Curatoren vreesden dat de vorderingen zouden verjaren, hebben zij op 16 februari 2021 van de rechter-commissaris toestemming gekregen voor het aangaan van overeenkomsten met deze schuldeisers. Curatoren hebben de betreffende schuldeisers aangeboden om op basis van lastgeving voor hen op te komen jegens Rabobank en [A] . In totaal 118 concurrente schuldeisers hebben een overeenkomst van lastgeving gesloten met Curatoren. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: De Deelnemende Schuldeiser geeft hierbij aan Curatoren een last met privatieve werking zoals bedoeld in artikel 7:423 Burgerlijk Wetboek, welke last Curatoren aanvaarden om ten aanzien van de Vorderingen en alle daaraan verbonden (neven)rechten, in eigen naam en met uitsluiting van de Deelnemende Schuldeiser en derden, de verjaring te stuiten, een gerechtelijke procedure te beginnen, de incasso ter hand te nemen, een minnelijke regeling te treffen en verder ook al het andere te doen dat in het kader van de Schadeactie nodig of nuttig is volgens Curatoren, waaronder maar niet beperkt tot het in eigen naam ten behoeve van de Deelnemende Schuldeiser(s) (zowel individueel als gezamenlijk): a. inschakelen van deskundigen, adviseurs en advocaten; b. het uitvoeren van onderzoek naar de precieze aard en omvang van de schade; c. het bepalen van een (proces)strategie en het voeren van schikkingsonderhandelingen; en d. het treffen van een schikking met Rabobank en/of [A] (en/of hun verzekeraars). De kosten van de Schadeactie (waaronder begrepen de voorafgaande en tussentijdse schikkingsonderhandelingen, het voeren van de gerechtelijke procedure, en het innen van de eventuele toegewezen schadevergoedingsvorderingen) bestaan onder meer uit kosten voor advocaten, adviseurs, deskundigen, de door Curatoren aan de Schadeactie bestede tijd, en eventuele kostenveroordelingen in de gerechtelijke procedure(s) (hierna de “Kosten”). De Kosten zullen vanuit de boedel van [onderneming] worden voorgeschoten. De boedel treedt op als procesfinancier. De boedel maakt ter vergoeding van de daarmee gepaard gaande risico’s aanspraak op de volgende vergoeding: Opbrengst tot € 1 miljoen: 25% van de Opbrengst Opbrengst tussen € 1 miljoen en € 5 miljoen: 20% van de Opbrengst Opbrengst meer dan € 5 miljoen: 15% van de Opbrengst indien en voor zover het een btw-plichtige prestatie betreft te vermeerderen met btw, hierna de “Vergoeding”. De Kosten en de Vergoeding worden achteraf in rekening gebracht bij de Deelnemende Schuldeisers en worden volledig betaald vanuit het bedrag dat door Rabobank en [A] (of hun verzekeraars) wordt betaald ter voldoening van Vorderingen die zien op de Schade (hierna de “Opbrengst”). Indien er door Curatoren geen Opbrengst voor een Deelnemende Schuldeiser is gerealiseerd, betaalt deze dus geen Kosten en Vergoeding en is hij ook overigens niets verschuldigd aan Curatoren en de boedel. De Kosten komen dan voor rekening van de boedel. De Opbrengst wordt gestort op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden [.] (de “Stichting Derdengelden”). Deze stichting betaalt uit de Opbrengst eerst de Kosten en daarna de Vergoeding aan Curatoren. Na voldoening van de Kosten en de Vergoeding aan Curatoren wordt de resterende Opbrengst die is geïncasseerd door de Stichting Derdengelden zo snel mogelijk uitgekeerd aan de Deelnemende Schuldeisers in overeenstemming met hun aanspraken op die Opbrengst. 2.5. Curatoren hebben eerst namens de groep schuldeisers stuitingshandelingen verricht. Op 16 juni 2023 heeft de rechter-commissaris een procesmachtiging verleend, naar aanleiding van het volgende verzoek van Curatoren: “Wij houden er rekening mee dat het nadere overleg niets oplevert en de dagvaarding moet worden betekend. De afwikkeling van deze zaak is ermee gebaat dat wij verder geen tijd verliezen. Daarom verzoeken wij u ons toestemming te geven om te dagvaarding te laten betekenen als na 1 juli 2023 blijkt dat een oplossing in der minne er niet in zit. Indien u in verband daarmee nog een nadere toelichting wenst, vernemen wij dat graag.” 2.6. Uit het verzoek waarop toestemming werd verleend, bleek dat Curatoren een vordering hebben willen instellen van € 5 miljoen. De stand van de boedel was op dat moment als volgt: - Boedelactief € 5,6 miljoen - Boedelvordering UWV € 5,7 miljoen 2.7. Ten tijde van het onderhavige verzoek, was de stand van de boedel als volgt: - Saldo boedelrekening: € 4 miljoen - Te betalen boedelkosten: € 6,6 miljoen, waarvan UWV: € 4,8 miljoen. 3Het verzoek van Curatoren 3.1. Curatoren vragen een procesmachtiging om een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen Rabobank en [A] . Dit doen Curatoren voor een groep individuele schuldeisers. 3.2. Het enkele feit dat de totale door schuldeisers van [onderneming] geleden schade inmiddels lager blijkt dan in juni 2023 berekend, maakt wat Curatoren betreft niet dat de boedel van [onderneming] bij de procedure geen voldoende belang meer zou hebben.

4.2.2. [A] begrijpt dat het boedelbelang dat Curatoren nastreven eruit bestaat dat van een opbrengst uit de te entameren procedure eerst de kosten worden vergoed, en dat van het meerdere dan een percentage naar de boedel gaat. Omdat de overeenkomst die Curatoren met een groep schuldeisers hebben gesloten, niet wordt gedeeld, is niet duidelijk welk boedelbelang zij hebben.

De Curatoren kunnen in hun verzoek worden ontvangen 5.1. Op grond van artikel 68 lid 3 Fw hebben Curatoren een machtiging nodig van de rechter-commissaris ‘alvorens in rechte op te treden’. Curatoren hebben de nu gevraagde procesmachtiging al gekregen in 2023. Kan de rechter-commissaris opnieuw beslissen op het verzoek van Curatoren? In het algemeen geldt dat een hernieuwd verzoek dat binnen een korte periode na een eerdere beslissing wordt ingediend, alleen kan worden behandeld als er sprake is van nieuwe feiten die de eerdere beslissing onjuist maken. In dit geval is er geruime tijd verstreken na het verlenen van de eerdere procesmachtiging. Daar komt bij dat de effecten van de procedure voor de boedel nu heel anders zijn, dan Curatoren in 2023 hadden gedacht. Destijds werd uitgegaan van een vordering van € 5 miljoen, terwijl nu een machtiging wordt gevraagd voor het instellen van een vordering van € 2,4 miljoen. De stand van de boedel is nu ook anders dan in 2023. Dit zijn relevante nieuwe feiten, die rechtvaardigen dat het verzoek opnieuw wordt beoordeeld. 5.2. Kunnen de Curatoren een procesmachtiging vragen voor een procedure die wordt gevoerd namens een groep individuele schuldeisers? Curatoren hebben in hun hoedanigheid een overeenkomst van lastgeving met deze groep schuldeisers gesloten. Dit betekent dat zij in hun hoedanigheid een procedure willen starten tegen Rabobank en [A] . Behalve dat Curatoren in formele zin als procespartij zullen optreden, geldt dat de gevolgen van de procedure in materiële zin de boedel raken. Immers, de kosten van de procedure worden door de boedel voorgeschoten en de boedel kan aanspraak maken op een deel van de opbrengst. Curatoren hebben daarom een procesmachtiging nodig en hun verzoek is ontvankelijk. Inhoudelijk beoordeling 5.3. Bij beoordeling van de vraag of de procesmachtiging zal worden verleend, wordt gelet op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de verwachte kosten en baten van een procedure, de proceskansen, en de vraag of het voeren van een procedure redelijkerwijs noodzakelijk is. 5.4. De kans op het realiseren van enige opbrengst is afhankelijk van de proceskansen van Curatoren. In dit geval speelt daarbij in de eerste plaats een rol dat naar de huidige stand van de jurisprudentie de Curatoren niet op basis van een overeenkomst mogen procederen voor een beperkte groep schuldeisers. [A] en Rabobank hebben aangevoerd dat de Faillissementswet daarvoor geen grondslag biedt. Aan Curatoren kan worden toegegeven dat de arresten van de Hoge Raad ruimte laten voor de mogelijkheid dat zij voor een groep individuele schuldeisers mogen optreden op basis van lastgeving, als de opbrengsten van de procedure maar aan die schuldeisers toekomen en niet via de boedel worden verdeeld. De Curatoren hebben gewezen op de discussie die daarover in de rechtspraak en literatuur wordt gevoerd. Een inhoudelijke beslissing op dit punt hoort thuis in een procedure voor de gewone civiele rechter en kan niet worden beslecht in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek. Wel is in deze discussie is een procesrisico gelegen. 5.5. Anders dan ter zitting werd besproken, acht de rechter-commissaris – mede gelet op de standpunten van partijen in de nadere akten –het stellen van vragen over de ontvankelijkheid van Curatoren aan de Hoge Raad niet opportuun. Daarbij is van belang dat de vraag of Curatoren in een civiele procedure ontvankelijk zijn, een andere vraag is dan de vraag of Curatoren kunnen worden ontvangen in hun verzoek om een procesmachtiging. Op dit laatste is hiervoor onder punt 5.2. beslist. 5.6. Voor de inschatting van het procesrisico is verder het volgende van belang. Het is onder omstandigheden toegestaan om een insolvente onderneming buiten faillissement te houden om daarmee de waarde van activa (in dit geval de aandelen in dochtermaatschappijen) te vergroten. Bij het nemen van een dergelijk besluit moet rekening worden gehouden met de belangen van de schuldeisers van de onderneming. Het is duidelijk dat Rabobank in 2015 volledig op de hoogte was van de financiële situatie van [onderneming] en daarnaast (indirect) volledige zeggenschap had. De vorige eigenaar waarschuwde dat het aanvragen van een surseance op dat moment naar haar inzicht de enige optie was, maar dit werd genegeerd. Het is daarmee voldoende aannemelijk dat Rabobank een zorgplicht had jegens andere schuldeisers van [onderneming] . Op dit punt zijn er ten aanzien van Rabobank dus reden om de vorderingen aan de civiele rechter voor te leggen. 5.7. Voor [A] geldt iets anders. Hij werd op verzoek van Rabobank aangesteld als bestuurder van een onderneming in financiële nood. De herfinanciering op basis van het reddingsplan was toen al achterhaald. [A] mocht erop vertrouwen dat Rabobank zich bij de beslissing tot opzegging van de financiering mede de belangen van andere schuldeisers zou aantrekken. In dit licht is onvoldoende aannemelijk dat [A] met de voortzetting van [onderneming] onverantwoorde risico’s heeft genomen. Hij is naar kansen blijven zoeken. En hoewel de kansen voor [onderneming] op de lange termijn klein waren, geldt dat de risico’s – mede gelet op hetgeen [A] van Rabobank mocht verwachten – ook relatief klein waren. Dit blijkt (achteraf) uit de uiteindelijke schade. De totale schuldenlast van € 33,5 miljoen is na het aantreden van [A] met een bedrag van € 2,4 miljoen toegenomen. 5.8. Curatoren hebben de kosten van een procedure ingeschat op een bedrag van € 150.000. Anders dan Curatoren hebben gesteld, is het belang van de procedure geen € 2,4 miljoen. Voor de beoordeling van het verzoek is uitsluitend van belang welke opbrengst de gezamenlijke schuldeisers (inclusief de boedelschuldeisers) kunnen verwachten. De opbrengst van een procedure zal kunnen worden aangewend voor de betaling van de genoemde kosten. Daarnaast ontvangen Curatoren uit de Opbrengst een vergoeding voor gemaakte onderzoekskosten ten bedrage van € 147.315,- en de volgende succes fee: tot € 1 miljoen (25% van de Opbrengst): € 0,- tot € 250.000; tussen € 1 miljoen en € 2.407.675,05 (20% van de Opbrengst): € 200.000 tot € 481.535,01. 5.9. Anders dan het geval was in 2023, is er bij de huidige stand van de boedel geen kans dat voor faillissementsschuldeisers enige opbrengst wordt gerealiseerd. Het procesrisico en de opbrengst van een procedure gaan nog uitsluitend de boedelschuldeisers aan. De onderzoekskosten hadden Curatoren in alle gevallen moeten maken, omdat het mede tot hun taak behoort de oorzaken van het faillissement te onderzoeken en vast te stellen. Het gegeven dat de procedure een mogelijkheid biedt om deze kosten op Rabobank en [A] te verhalen, is op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging om de procedure te starten.

5.10. Het procesrisico is, al het voorgaande overziende, hoog. Daar komt bij dat de te verwachten opbrengst voor de boedel beperkt is. Deze opbrengst raakt bovendien uitsluitend de belangen van de boedelschuldeisers. De slotsom is dat de gevraagde machtiging zal worden geweigerd.

De rechter-commissaris 6.1. wijst het verzoek van Curatoren af. Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt, rechter-commissaris, op 16 mei 2025. Hoge Raad 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917; HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797; HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887. Rb. Amsterdam 6 december 1995, JOR 1996/10; Rb. Arnhem 1 april 1999, JOR 1999/209; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 'De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?', in Serie Onderneming en Recht, deel 6, 1996, p. 159; R.D. Vriesendorp en F.M.J. Verstijlen, 'Enige opmerkingen over Polak/Wessels, Insolventierecht', WPNR 2004/6602, p. 996;