ECLI:NL:OGHACMB:2020:77

Burgerlijke zaken over 2020 Vonnis no.: Registratienummers: CUR201601614 en CUR2017I00018 - CUR2018H00148 Uitspraak: 14 april 2020 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in: de naamloze vennootschap CYBERLUCK CURAÇAO N.V., gevestigd te Curaçao, hierna te noemen: Cyberluck oorspronkelijk verweerster, thans appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, gemachtigden: mrs. A. Bach Kolling en B. Jongmans, tegen MR. AREND JAN DE WINTER in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van STACKTRACE N.V. (hierna: Stacktrace), kantoorhoudende te Curaçao, hierna te noemen: de curator, oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, in persoon. 1Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het vonnis van 16 april 2018 (ECLI:NL:OGEAC:2018:69). De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd. 1.2. Cyberluck is bij akte van hoger beroep op 21 mei 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 3 juli 2018 (2 juli was: ‘Dia di bandera’) ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij drie grieven voorgedragen en verzocht om het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. 1.3. De curator heeft in een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, het appel bestreden, zelf incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van een grief, en geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen uitsluitend wat betreft de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Cyberluck niet bevoegd is de rechten ingevolge de vergunning van de overheid met nummer 1668/JAZ middels sub-licentiëring over te dragen aan derden en opnieuw rechtdoende die gevorderde verklaring voor recht alsnog te geven en voor het overige het bestreden vonnis te bevestigen, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad. 1.4. In een memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Cyberluck het incidenteel appel van de curator bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 1.5. Op 12 onderscheidenlijk 19 maart 2019 hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. 1.6. Op 13 januari 2020 heeft Cyberluck griffierecht nabetaald. 1.7. Vonnis is nader bepaald op heden. 2De ontvankelijkheid Partijen zijn tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kunnen daarin worden ontvangen. 3De grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

4.1. Het gaat hier kort gezegd om het volgende. a. De Landsverordening buitengaatse hazardspelen bepaalt onder meer: Artikel 1 1. De Gouverneur is bevoegd om vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten. 2. Vergunning tot het aanleggen en houden van deze hazardspelen wordt slechts gegeven aan in de Nederlandse Antillen gevestigde rechtspersonen. Artikel 2 1. Aan de in artikel 1, eerste lid, bedoelde vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. 2. Deze hebben onder meer betrekking op: a. de wijze waarop de activiteiten door de rechtspersoon worden ontplooid; b. de wijze waarop het prijzensysteem wordt gehanteerd; c. de wijze van uitbetaling van de prijzen; d. het van overheidswege uit te oefenen toezicht; e. de geldelijke waarborgen door de rechtspersoon te verstrekken. Artikel 3 1. De in artikel 1, eerste lid bedoelde vergunning is niet voor overdracht vatbaar. 2. Bij landsbesluit wordt het jaarlijks verschuldigde recht voor de in artikel 1, eerste lid, genoemde vergunning vastgesteld. Artikel 4 Een ingevolge artikel 1, eerste lid, verleende vergunning kan door de Gouverneur worden ingetrokken of tijdelijk ingetrokken, indien een of meer van de voorschriften verbonden aan de vergunning niet in acht worden genomen. b. Ingevolge artikel 2 van deze Landsverordening is bij Landsbesluit van 1 oktober 1996, no. 1668/JAZ aan Cyberluck Curaçao N.V. (hierna: Cyberluck) ‘vergunning verleend voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten onder de in de navolgende artikelen opgenomen voorwaarden’ (productie E bij inleidend verzoekschrift). c. De volgende in het Landsbesluit opgenomen voorwaarden zijn in de onderhavige zaak door de curator ingeroepen (inleidend verzoekschrift, onder 3): Artikel 12 1 De apparatuur en de programmatuur is zodanig dat alle communicatie tussen de vergunninghouder en een speler wordt opgeslagen en bewaard tenminste gedurende de periode dat het prijzengeld opeisbaar is. (…) Artikel 14 1 De vergunninghouder maakt de voorwaarden bekend waaronder deelname aan de door hem geëxploiteerde hazardspelen mogelijk is. 2 De vergunninghouder laat een speler niet toe dan nadat deze heeft verklaard de voorwaarden te kennen en te aanvaarden. 3 In de voorwaarden wordt in elk geval aangegeven: (…) d welke verplichtingen de speler heeft alvorens hij kan deelnemen; (…) i op welke wijze en zonodig binnen hoeveel tijd na afloop van het spel de uitslag wordt bekend gemaakt alsmede op welke wijze en binnen hoeveel tijd ingeval van winst het prijzengeld kan worden geïnd; (…) 4 Tot de verplichtingen, bedoeld in het derde lid, onderdeel d, behoren in ieder geval de vermelding van de naam en de leeftijd van de speler alsmede van de voor deelname aan een of meer hazardspelen door de speler aangewezen en door de vergunninghouder geaccepteerde internationaal gerenommeerde of lokaal gevestigde bank. Tot deze verplichtingen behoort voorts in ieder geval de storting van een door de vergunninghouder bepaald minimum bedrag op de rekening van vergunninghouder bij een in de voorgaande volzin bedoelde bank. 5 Toegang tot een hazardspel is slechts mogelijk door middel van tenminste een door de vergunninghouder aan de speler toegekend persoonlijk identificatienummer. Dit identificatienummer wordt slechts toegekend aan degene die verklaard heeft de voorwaarden te aanvaarden. 6 De vergunninghouder houdt een overzicht bij van de uitgegeven identificatienummers. (…) Artikel 16 1 De vergunninghouder houdt dagelijks een overzicht bij van de gespeelde hazardspelen, het aantal keren dat elk spel gespeeld is, de daarbij gepleegde inzetten en het behaalde prijzengeld. 2 De in het eerste lid bedoelde gegevens worden op deugdelijke manier bewaard gedurende periode dat bedrijfsgegevens ingevolge de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (P.B. 1965, no. 58) bewaard dienen te worden. Artikel 17 (…) 3 De vergunninghouder draagt zorg steeds over voldoende middelen te beschikken om het prijzengeld uit te kunnen betalen. i. Op 18 februari 2013 heeft Cyberluck, onder de handelsnaam Curaçao eGaming, aan Stackrace N.V. onder de kop ‘Certificate’ verleend (productie F bij inleidend verzoekschrift): ‘A non exclusive right to operate under Licence No. 1668/JAZ, granted by the Government of Curaçao to Curaçao eGaming, to exploit Games of Chance on the International Market by way of service lines, as of October 18, 2013 (…). Prolongation and other conditions are stipulated in the agreement (…)’. j. In een document, getekend 18 oktober 2013, door de managing director van Curaçao eGaming (de handelsnaam van Cyberluck; hierna: CEG) (productie F bij inleidend verzoekschrift) staat: Hereby states and certifies: THAT CEG is holder of Master eGaming License #1668 JAZ issued by the Governor General of the Netherlands Antilles (now country Curacao); Hereby further states and certifies: THAT CEG pursuant to mentioned. Master eGaming License is duly authorized to issue, at its discretion, SUBLICENSES that legitimizes sub-licensees to perform internet eGaming operations in Curacao, as determined by and under the conditions set by CEG. Hereby further states and certifies: THAT Stacktrace N.V., a limited liability company organized and existing at: Dr. M.J. Hugenholtzweg Z/N, UTS-Gebouw Curacao, registered in the Commercial Register of Curacao: no. 125938, has been granted a sublicense by CEG pursuant to Master eGaming License #1668 JAZ. Hereby further states and certifies: THAT pursuant to the sublicense granted to Stacktrace N.V., it is authorized to do business in Curacao providing Internet eGaming services operating under the supervision and compliance services of CEG. Hereby further states and certifies: THAT on the date of this document, the sublicense granted to Stacktrace N.V. is valid and operational and has not been revoked or canceled as at this date. REGISTERED DOMAINS: www.lockpoker.eu www.lockcasino.eu k. Carmanco was tot 27 februari 2015 bestuurder van Stackrace. l. Tot 27 februari 2015 was Carmanco ook bestuurder van JDB Services N.V. (hierna: JDB). m. [Naam] (hierna: [Naam]) geldt als ultimate beneficial owner achter Carmanco en JDB. n. Ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening heeft Stacktrace bij verschillende buitenlandse banken rekeningen geopend. [Naam] was als enige bevoegd om over die bankrekeningen te beschikken. o. JDB heeft gefungeerd als betaaladres voor inleggen van klanten van Stacktrace. p. Stackrace is op 8 mei 2015 failliet verklaard (productie C bij inleidend verzoekschrift). 4.2. De curator heeft een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering jegens Cyberluck ingesteld.

Het Hof: - bevestigt het bestreden vonnis, - veroordeelt Cyberluck, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op NAf 21.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 456,92 aan verschotten, en - veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van Cyberluck gevallen en tot op heden begroot op NAf 7.000,- aan gemachtigdensalaris. Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 14 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

Over een dergelijke vordering overwoog de Hoge Raad naar Nederlands recht, dat in deze niet verschilt van het Curaçaose recht, op 24 april 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416): Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering kan eerst worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt (zie voor een en ander HR 16 september 2005, nr. C04/128, NJ 2006, 311). 4.3. Het Gerecht heeft de vorderingen van de curator, met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht wegens onbevoegde overdracht van de rechten uit de vergunning, toegewezen en Cyberluck, naast Carmanco, hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de geleden schade respectievelijk het faillissementstekort. Het overwoog, voor zover in hoger beroep van belang: 4.22. Het gerecht constateert […] dat Cyberluck de stellingen van de curator niet gemotiveerd heeft weersproken. In feite zijn de van de zijde van Cyberluck c.s. genomen conclusies geheel gericht op de positie van Carmanco en gaan zij niet in op de verwijten van de curator aan het adres van Cyberluck. Het enige verweer dat betrekking heeft op de positie van Cyberluck houdt in dat de curator niet heeft uitgelegd hoe en op welke wijze haar verantwoordelijkheid toekomt ten aanzien van het beheer van de vergunning (conclusie van dupliek 2.3). Naar het oordeel van het gerecht had Cyberluck hiermee niet kunnen volstaan. Bij verzoekschrift heeft de curator immers (voldoende) concreet betoogd (1) dat aan de vergunning bepaalde voorwaarden zijn verbonden, (2) wat die voorwaarden inhielden, (3) dat de voorwaarden mede beoogden de spelers te beschermen, (4) dat van Cyberluck ten minste verwacht had mogen worden bij de licentieverlening aan Stacktrace de voorwaarden ook aan Stacktrace op te leggen en (5) toezicht te houden op de naleving door Stacktrace van die voorwaarden en (6) dat Cyberluck geen van beide heeft gedaan. Aan dit betoog heeft de curator de conclusie verbonden dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld. Gelet op dit betoog kan niet gezegd worden dat de curator niet heeft uitgelegd om welke reden Cyberluck verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van het beheer van de vergunning. 4.23. Cyberluck heeft dus het betoog van de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het gerecht komt daarom tot het oordeel dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Stacktrace heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is. Het gerecht acht aannemelijk dat de mogelijkheid bestaat dat de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van dit onrechtmatige handelen schade hebben geleden. 4.24. De desbetreffende vordering lijkt ook ten aanzien van Cyberluck geënt op artikel 2:16 BW. Die bepaling biedt echter geen grondslag voor een vordering op Cyberluck, nu zij immers geen bestuurder en ook geen feitelijk beleidsbepaler is. Van onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:162 BW is echter wel sprake. Die onrechtmatigheid leidt echter niet tot aansprakelijkheid voor het boedeltekort (die immers is gebaseerd op artikel 2:16 BW), maar (slechts) voor de schade die van het onrechtmatige handelen het gevolg is. Het gerecht begrijpt de vordering aldus dat deze mede op die aansprakelijkheid betrekking heeft. Het gerecht zal de vordering daarom aldus toewijzen dat voor recht wordt verklaard dat Cyberluck aansprakelijk is voor de uit haar onrechtmatige handelen voortvloeiende schade, voor zover deze niet hoger is dan het boedeltekort. Zij is in zoverre hoofdelijk naast Carmanco aansprakelijk. 4.4. Het hoger beroep van Cyberluck faalt. Het Hof sluit zich aan bij de boven geciteerde oordelen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. Ook in hoger beroep heeft Cyberluck het door de curator als grondslag van zijn Peeters/Gatzen-vordering onvoldoende weersproken. Het Hof voegt in dat verband nog het hierna volgende toe. 4.5. Cyberluck beschikt sedert 1996 over de vergunning ingevolge de Landsverordening buitengaatse hazardspelen tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten. Aan de vergunning zijn bij het Landsbesluit voorwaarden verbonden die, anders dan Cyberluck met een beroep op de historie en achtergronden van de regelgeving wil doen geloven, onmiskenbaar (mede) strekken tot bescherming van de spelers. 4.6. Cyberluck heeft, teneinde de aan haar onder voorwaarden verleende vergunning met profijt te exploiteren, een licentie (‘sublicense’) gegeven aan (onder andere) Stacktrace ‘to exploit Games of Chance on the International Market by way of service lines’. 4.7. Cyberluck had contractueel de bevoegdheid bij Stacktrace te interveniëren, hetgeen volgens haar ook daadwerkelijk is geschied (memorie van grieven, onder 5.4 in verbinding met 5.3). Gelet op de voorwaarden waaraan Cyberluck zich had gebonden, en die zij niet kon ontgaan door een andere vennootschap ‘tussen te schuiven’ ging haar verantwoordelijkheid echter verder dan het (contractueel geregelde) doorsturen van klachten over de wijze waarop Stacktrace klachten afhandelde. 4.8. Zoals in de verwante zaak (onder nummer CUR2018H00148) tussen de curator en Carmanco, de bestuurder van Stacktrace, door het Hof is geoordeeld in een vandaag uit te spreken vonnis in een afzonderlijk hoger beroep, schoot de bedrijfsvoering van Stacktrace ernstig tekort, in het bijzonder waar het ging om het waarborgen dat het prijzengeld tijdig werd uitgekeerd en dat binnen de vennootschap voldoende middelen aanwezig waren om die uitkeringen te kunnen doen, zoals dat mede door de bij het Landsbesluit aan Cyberluck opgelegde voorwaarden was voorgeschreven. Het Hof heeft zich daartoe, met enkele toevoegingen aangesloten bij het oordeel van het Gerecht in het bestreden vonnis. Stacktrace zijn ‘bij die werkzaamheden’ fouten begaan jegens spelers door de bij Landsbesluit opgelegde voorwaarden niet na te leven. Het Gerecht overwoog: 4.7. Carmanco gaf leiding aan een onderneming die haar bedrijf maakte van het aanbieden en exploiteren van een casino. Uit de aard van die bedrijfsactiviteit vloeit voort dat rekening gehouden moet worden met geldbedragen die aan spelers moeten worden uitgekeerd.

De curator heeft, met verwijzing naar de als productie E overgelegde voorwaarden, onbetwist gesteld dat de toepasselijke voorwaarden mede inhielden dat de vergunninghouder een rekening aanhoudt bij een internationaal gerenommeerde of lokaal gevestigde bank en dat de vergunninghouder er zorg voor draagt dat hij steeds over voldoende middelen beschikt om het prijzengeld daadwerkelijk te kunnen uitkeren. Ook houden deze voorwaarden in dat aan de deelnemers bekend wordt gemaakt binnen hoeveel tijd in geval van winst uitkering plaatsvindt. Aangenomen moet worden dat deze voorwaarden verband houden met de zojuist genoemde aard van het bedrijf van Stacktrace en dat deze (mede) strekken ter bescherming van de deelnemers. Meer in het algemeen mag van een onderneming als Stacktrace verwacht worden haar bedrijfsvoering zodanig te organiseren dat winnende deelnemers daadwerkelijk kunnen worden voldaan. 4.8. De curator heeft onbetwist gesteld dat Carmanco nog in 2014 bankrekeningen voor Stacktrace heeft geopend waarop spelers hun inleg betaalden, terwijl [Naam] – dat wil zeggen een persoon die geen enkele formele band had met Stacktrace – als enige bevoegd was om over die rekeningen te beschikken en bovendien een ander dan Stacktrace zelf, namelijk JDB, als betaaladres werd aangewezen. Ook heeft de curator concreet en onbetwist gesteld dat de desbetreffende bankrekeningen zijn geopend bij Europese banken die niet als gerenommeerd kunnen worden beschouwd. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.7 werd overwogen, is het gerecht van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden op deze wijze gehandeld zou hebben. Carmanco heeft hiermee immers het niet denkbeeldige risico genomen dat de inleg van spelers buiten het vermogen van Stacktrace geraakte, zodat voor Stacktrace onvoldoende middelen zouden resteren om winnende spelers uit te betalen. Dit geldt te meer nu, zoals de curator onbetwist en onderbouwd met stukken heeft gesteld, bij Stacktrace al vanaf 2012 signalen binnenkwamen dat spelers niet of te laat kregen uitbetaald. Gesteld noch gebleken is dat Carmanco iets met deze signalen heeft gedaan. Dat had zij wel moeten doen. Uit haar positie als bestuurder vloeit immers voort dat zij zich primair moet laten leiden door het belang van de door haar bestuurde vennootschap, en tevens de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de vennootschap in het oog moet houden. Door te handelen zoals hiervoor omschreven heeft Carmanco die belangen van zowel de vennootschap als haar crediteuren in ernstige mate veronachtzaamd. Zij heeft daarom haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld. 4.9. Cyberluck heeft door de exploitatie van de aan haar verleende vergunning door Stacktrace te faciliteren zonder dat is gebleken dat zij iets heeft gedaan om toezicht te houden en tegen te gaan dat die vennootschap niet uitkeerde en voor de aanspraken van de spelers ook geen verhaal bood onzorgvuldig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. Zij is daarmee betrokken bij onrechtmatige benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, zoals is vereist voor een Peeters/Gatzen-vordering zoals de curator die heeft ingesteld. De curator heeft, zeker gelet op het verweer van Cyberluck, voldaan aan zijn stelplicht. Hij behoefde niet ten aanzien van iedere schuldeiser op de voorlopige lijst van aangemelde crediteuren nader aan te tonen dat deze is benadeeld, in die zin dat de vordering valide is en middelen om deze te voldoen (door toedoen van Cyberluck) ontbreken. De omvang van de benadeling die aan Cyberluck kan worden toegerekend, komt verder in de schadestaatprocedure aan de orde. 4.10. Ten overvloede wijst het Hof nog op artikel 6:171 BW dat luidt: Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. 4.11. Gelet op de wijze waarop Cyberluck de exploitatie van de vergunning (deels) heeft uitbesteed aan een andere vennootschap, alsmede het gegeven dat de exploitatie op de website Lock Poker kennelijk onder vermelding van het zegel van Curaçao eGaming plaatsvond, rijst de vraag of Cyberluck ook op deze grondslag met een Peeters/Gatzenvordering zou kunnen worden aangesproken. Die vraag zal echter niet verder worden onderzocht omdat de stellingen van de curator daarvoor (toepassing van artikel 52 Rv) onvoldoende aanknopingspunten bieden. 4.12. Voor zover de grieven gebaseerd zijn op de klachtplicht van artikel 6:89 BW, falen zij. In HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7 is overwogen: 3.6 De onderdelen 2.2 tot en met 2.6 berusten op de veronderstelling dat de klachtplicht van art. 6:89 BW ook geldt in de verhouding tussen [verweerder] c.s. en [eiseres]. Die veronderstelling is echter onjuist. De klachtplicht van art. 6:89 BW heeft, evenals die van art. 7:23 lid 1 BW bij een koopovereenkomst, betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar (bij art. 7:23 BW: prestaties van een verkoper) die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar (bij art. 7:23 BW: is gericht tegen de verkoper) en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (bij art. 7:23 BW: niet aan de koopovereenkomst beantwoordt); zie onder meer HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552, rov. 4.8.2 (Ploum/Smeets I) en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, rov. 3.3.2 (MBS/Prowi). In een geval als het onderhavige is daarvan geen sprake. [eiseres] is immers niet aansprakelijk omdat zij jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis; zij is als makelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk omdat in een van haar afkomstige, voor aspirant-kopers bestemde, verkoopbrochure informatie stond omtrent de woonoppervlakte van de woning die bij [verweerder] c.s. als aspirant-kopers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gewekt. Er doet zich daarom niet het geval voor dat de schuldenaar van een verbintenis moet worden beschermd tegen het door de schuldeiser(s), door middel van een vordering uit onrechtmatige daad, ontgaan van de klachtplicht. De onderdelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden. 4.13. Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel faalt. De curator heeft immers een ‘zuivere’ onrechtmatige daad aan zijn vordering ten grondslag gelegd, niet het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis. 4.14. Ook het incidenteel appel faalt. Het Hof sluit zich aan bij het bestreden vonnis waarin is overwogen: 4.21. Het gerecht is van oordeel dat de curator zijn vordering ter zake de verklaring voor recht wegens onbevoegde overdracht van de rechten uit de vergunning onvoldoende heeft onderbouwd. De curator verwijst naar artikel 3 lid 1 van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen, waarin is bepaald dat een op grond van die landsverordening verleende vergunning niet voor overdracht vatbaar is. Daaraan verbindt de curator zonder verdere onderbouwing het standpunt dat dus ook het verlenen van een licentie om van die vergunning gebruik te maken ongeoorloofd is. Het verlenen van een gebruiksrecht kan niet zonder meer aan het overdragen van een vergunning gelijk worden gesteld, nu in geval van overdracht immers de vergunning geheel uit de macht van de Cyberluck raakt, terwijl deze bij het verlenen van een licentie in beginsel nog in de positie is om toezicht te houden op de handelwijze van de licentiehouder.