ECLI:NL:RBMNE:2025:1758

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 april 2025 in de zaak met zaaknummer/rolnummer C/16/575033 / HA ZA 24-248 van [partij 1] , wonende te [woonplaats] , eiseres, advocaat: mr. B.M.E. Drykoningen, tegen [partij 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gedaagde, advocaat: mr. J.W. Hilhorst. en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/580900 / HA ZA 24-468 van [partij 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. J.W. Hilhorst, tegen [partij 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. C.T. Klepper, Partijen zullen hierna [partij 1] , [partij 2] en [partij 3] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: - het vonnis in het vrijwaringsincident van 14 augustus 2024, - de akte met producties van [partij 1] , - de mondelinge behandeling van 3 maart 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit: - de dagvaarding van 3 september 2024 met producties, - de conclusie van antwoord in conventie ook eis in reconventie met producties, - de conclusie van antwoord in reconventie met producties, - de akte met producties van [partij 3] , - de mondelinge behandeling van 3 maart 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.3. Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden uitgesproken. 2De kern van de zaak 2.1. Partijen hebben een overeenkomst gesloten voor de bouw van een cascowoning voor [partij 1] . [partij 1] heeft meerdere gebreken geconstateerd aan de cascowoning en zij stelt dat [partij 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. In deze procedure vordert [partij 1] meerdere verklaringen voor recht die zien op de toerekenbare tekortkoming van [partij 2] , vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming, aansprakelijkheid van [partij 2] voor de schade van [partij 1] als gevolg van de tekortkoming en de verplichting tot betaling van deze schade. Voor de vaststelling van de schade wil [partij 1] verwijzing naar de schadestaatprocedure. Naast de verklaringen voor recht vordert [partij 1] betaling van € 6.000,- omdat zij dit bedrag onverschuldigd heeft betaald aan [partij 2] . [partij 2] betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en stelt dat zij het bedrag van € 6.000,- heeft verrekend met bedragen die [partij 1] aan [partij 2] moest betalen. De rechtbank wijst de vorderingen van [partij 1] toe. 2.2. [partij 2] heeft [partij 3] ingeschakeld voor het monteren van de dakgoten en boeiboorden. [partij 2] wil dat [partij 3] al hetgeen betaalt waarvoor [partij 2] in de hoofdzaak wordt veroordeeld met betrekking tot het werk aan de dakgoten en boeiboorden. [partij 3] betwist dat zij aansprakelijk is voor de schade van [partij 2] en meent dat zij niet in verzuim is. [partij 3] stelt zelf een vordering te hebben op [partij 2] met betrekking tot een factuur die niet is betaald. Zij vordert in reconventie betaling van deze factuur ter hoogte van € 5.808,-. [partij 2] doet een beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst en verrekening. De rechtbank wijst de vordering van [partij 2] af en wijst de vordering van [partij 3] toe. De beslissingen van de rechtbank worden hierna uitgelegd.

in de hoofdzaak [partij 2] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst 3.1. [partij 1] heeft met [onderneming 1] B.V. in september 2022 een gemengde overeenkomst van koop en aanneming van werk gesloten waarin is afgesproken dat [onderneming 1] B.V. een cascowoning zou bouwen voor [partij 1] (hierna: de overeenkomst). [partij 2] is de rechtsopvolger van [onderneming 1] B.V. waardoor zij partij is geworden bij de overeenkomst. Op grond van de planning die [partij 2] aan [partij 1] heeft gestuurd zou [partij 2] in beginsel in maart 2023 de cascowoning opleveren. Deze oplevering heeft [partij 2] niet gehaald, maar ook de latere oplevering van 13 juli 2023 heeft zij niet gehaald. In de periode dat [partij 2] bezig was met de bouw van de cascowoning heeft [partij 1] meerdere gebreken geconstateerd: Het dak was niet wind- en waterdicht; Een raamopening was verkeerd geplaatst waardoor een deel van het raam onder het dak valt; De dakkapel is niet volgens de door [partij 1] overgelegde tekening geplaatst; De dakgoten en boeiboorden zijn niet goed en ook niet volledig om de cascowoning gemonteerd. 3.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [partij 1] gezegd dat de gebreken met betrekking tot de raamopening en het niet wind- en waterdicht zijn van het dak geen onderdeel zijn van deze procedure, maar de dakkapel en de dakgoten en boeiboorden zijn dat wel. [partij 1] vordert dan ook een verklaring voor recht dat [partij 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [partij 1] , waaronder de verplichting om tijdig en deugdelijk de overeengekomen polyester dakgoten en boeiboorden te monteren, de verplichting om de dakkapel aan de achterzijde van de cascowoning volgens de opdracht tot stand te brengen en de verplichting om [partij 1] tijdig te waarschuwen voor fouten in de door c.q. namens haar verstrekte tekeningen. De dakkapel 3.3. Uit de overeenkomst volgt dat [partij 2] een dakkapel zou plaatsen aan de achterzijde van de cascowoning. Deze dakkapel zou aan de hand van de tekeningen die door [partij 1] werden verstrekt, worden gemaakt en geplaatst. Aan de hand van de tekeningen die door [partij 1] zijn overgelegd blijkt dat onder de dakkapel nog een stuk dak zou moeten uitsteken. Het was voor [partij 1] belangrijk dat de dakkapel volgens de door haar verstrekte tekeningen zou worden geplaatst omdat de dakkapel op die manier vergunningvrij is. De dakkapel zoals hij is uitgevoerd is dit niet. De muur van de geplaatste dakkapel staat gelijk aan de buitenmuur van de woning. Op de foto’s van de cascowoning is dit duidelijk te zien. Hierdoor is de dakkapel een dakopbouw geworden en dit had niet gemoeten omdat de dakkapel nu niet vergunningvrij is. Dit volgt uit de brief van de 17 mei 2023 van de gemeente [.] . Door de dakkapel op de manier te plaatsen zodat het een dakopbouw is, is [partij 2] afgeweken van de door [partij 1] verstrekte tekeningen. [partij 2] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. 3.4. Daartegenover stelt [partij 2] dat de dakkapel aan de hand van andere tekeningen is gefabriceerd en geplaatst, waar de architect van [partij 1] akkoord op heeft gegeven en daarom niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. [partij 2] stelt dat zij de tekeningen van [partij 1] heeft overgelegd aan het bedrijf dat het casco voor haar zou leveren (hierna: het cascoleveringsbedrijf). Volgens [partij 2] heeft het cascoleveringsbedrijf de tekeningen van [partij 1] in een eigen tekenprogramma verwerkt, waar vervolgens een nieuwe tekening uit kwam met het te bouwen casco van de dakkapel zoals hij uiteindelijk is uitgevoerd: de muur van de dakkapel gelijk aan de buitenmuur van de cascowoning. Op deze tekening zou de architect van [partij 1] akkoord hebben gegeven. Uit de e-mails van de periode tussen 5 november en 2 december 2022 valt niet te lezen op welke tekeningen de architect van [partij 1] akkoord heeft gegeven en welke tekeningen door het cascoleveringsbedrijf zijn gebruikt. Daarnaast betwist [partij 1] dat er met andere tekeningen is gewerkt dan de tekeningen die door haar zijn overgelegd. Gelet hierop heeft [partij 2] haar stelling onvoldoende gemotiveerd door geen andere tekeningen te overleggen dan de tekeningen van [partij 1] waar uit blijkt dat onder de dakkapel nog een stuk dak uitsteekt. Daarom is niet komen vast te staan dat er aan de hand van andere tekeningen dan de tekeningen van [partij 1] is gewerkt. 3.5. Weliswaar heeft [partij 2] tijdens de mondelinge behandeling een bewijsaanbod gedaan voor het overleggen van de tekeningen van het cascoleveringsbedrijf, maar de rechtbank passeert dit bewijsaanbod. Het bewijsaanbod maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Uit artikel 7:754 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat de aannemer verplicht is om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of behoorde te kennen. Dit betekent dat [partij 2] [partij 1] had moeten waarschuwen op het moment dat zij bekend was met fouten in de tekeningen van [partij 1] , omdat het cascoleveringsbedrijf zei dat alleen een andere uitvoering (volgens de tekeningen van het cascoleveringsbedrijf) mogelijk was. [partij 2] heeft niet betwist dat zij [partij 1] niet heeft gewaarschuwd omdat er een fout zat in de tekeningen. Het akkoord van de architect is hiervoor onvoldoende omdat de architect niet de opdrachtgever is en juist de opdrachtgever gewaarschuwd moet worden. Het toestaan van het bewijsaanbod en het overleggen van de andere tekeningen zou met zich meebrengen dat er alsnog sprake is van een tekortkoming in de overeenkomst omdat [partij 2] in dat geval tekort is geschoten door [partij 1] niet te waarschuwen voor fouten in de door [partij 1] verstrekte tekeningen. De dakgoten en boeiboorden 3.6. Naast de afspraak over de dakkapel, staat in de overeenkomst dat [partij 2] polyester dakgoten en boeiboorden zou monteren aan de cascowoning. Oorspronkelijk is afgesproken dat [partij 2] dit werk in maart 2023 zorgvuldig en goed zou uitvoeren, maar dit heeft [partij 2] niet gedaan. Op 31 maart 2023 heeft [partij 1] geconstateerd dat het werk beschadigd was en niet af. Hiervan heeft zij een melding gemaakt bij [partij 2] . Daarna hebben partijen afgesproken dat het werk op 6 en 7 juli 2023 zou worden hersteld en af gemaakt. Op 6 juli 2023 is een begin gemaakt aan het herstellen en monteren van de dakgoten en boeiboorden, maar op 7 juli 2023 is het werk niet afgemaakt. Op de foto’s van de cascowoning die bij de dagvaarding zijn overgelegd is te zien dat de dakgoten en boeiboorden beschadigd zijn. Daarnaast is te zien dat aan een deel van de cascowoning geen dakgoten en/of boeiboorden zijn geplaatst. Dat het werk niet goed en volledig is uitgevoerd wordt ook niet door [partij 2] betwist, aangezien zij in haar e-mail van 13 juli 2023 schrijft welke werkzaamheden nog moeten worden uitgevoerd met betrekking tot de dakgoten en boeiboorden. Hiermee staat vast dat [partij 2] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot het monteren van de dakgoten en boeiboorden aan de cascowoning.

3.7. De conclusie is dat [partij 2] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de dakkapel niet volgens de door [partij 1] verstrekte tekeningen te plaatsen en door niet tijdig en deugdelijk de dakgoten en boeiboorden te monteren. De door [partij 1] gevorderde verklaring voor recht wijst de rechtbank dan ook toe zoals vermeld in de beslissing. [partij 1] mag vervangende schadevergoeding eisen 3.8. Uit het voorgaande volgt dat [partij 2] het werk met betrekking tot de dakgoten en boeiboorden niet volledig en goed heeft uitgevoerd. In beginsel was het voor [partij 2] op het moment van de dagvaarding nog mogelijk om het werk af te maken en het niet goed uitgevoerde werk te herstellen, maar [partij 1] wil vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming van de overeenkomst. Op grond van artikel 6:87 lid 1 BW is het mogelijk om de verbintenis om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Aan deze twee vereisten is voldaan. Ten eerste heeft [partij 1] in de brief van 14 september 2023 aan [partij 2] laten weten dat zij schadevergoeding vordert in plaats van nakoming van de overeenkomst. Ten tweede is [partij 2] in verzuim. Nadat [partij 1] op 31 maart 2023 constateerde dat het werk niet goed was heeft zij [partij 2] de gelegenheid gegeven om het werk te herstellen. Omdat de herstelwerkzaamheden lang op zich lieten wachten heeft [partij 1] op 28 juni 2023 aan [partij 2] een e-mail gestuurd waarin zij [partij 2] aansprakelijk stelt voor al haar schade. In de e-mail geeft zij [partij 2] de gelegenheid om het werk binnen 14 dagen te herstellen. Dit betekent dat [partij 1] [partij 2] een schriftelijke aanmaning heeft gestuurd en [partij 2] een redelijke termijn voor nakoming gegeven. Op 13 juli 2023 heeft [partij 2] de dakgoten en boeiboorden niet hersteld en niet volledig gemonteerd waardoor zij vanaf die datum in verzuim is (artikel 6:81 en 6:82 lid 1 BW). 3.9. Als verweer stelt [partij 2] dat zij niet in verzuim is omdat zij op grond van artikel 7:759 BW in de gelegenheid moet worden gesteld om de gebreken weg te nemen en dat [partij 1] haar deze gelegenheid niet heeft gegeven. Dit verweer slaagt niet. Uit artikel 7:759 BW volgt dat de aannemer deze gelegenheid moet krijgen wanneer het werk is opgeleverd. In dit geval staat vast dat er geen sprake was van oplevering van de cascowoning. De oorspronkelijke oplevering stond gepland in maart 2023. Toen deze datum niet werd gehaald is de oplevering verplaatst naar 13 juli 2023. Ook op 13 juli 2023 is het werk niet opgeleverd. Dit is tijdens de mondelinge behandeling door zowel [partij 1] als [partij 2] bevestigd. [partij 2] kan daarom geen beroep kan doen op artikel 7:759 BW. 3.10. Omdat het verweer van [partij 2] niet slaagt staat vast dat [partij 2] in verzuim is. [partij 1] is daarom gerechtigd om vervangende schadevergoeding te vorderen. De rechtbank verklaart dit voor recht zoals vermeld in de beslising. [partij 2] moet de gevolgschade betalen 3.11. Als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is [partij 2] aansprakelijk voor de schade die [partij 1] als gevolg daarvan lijdt. [partij 2] heeft het werk niet (goed) uitgevoerd en zij heeft niet gesteld dat de tekortkomingen niet aan haar kunnen worden toegerekend. Pas na oplevering van het werk komt het werk voor risico van de opdrachtgever (artikel 7:758 lid 2 BW). Dit brengt met zich mee dat de aannemer, in dit geval [partij 2] , aansprakelijk is voor het werk voor de oplevering daarvan. Voor de bouw van de cascowoning staat vast dat het werk niet is opgeleverd. Het gevolg van deze aansprakelijkheid is dat [partij 2] de schade van [partij 1] moet vergoeden (artikel 6:74 BW). 3.12. Voor de vergoeding van de schade verzoekt [partij 1] om de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure moet de mogelijkheid dat er schade is of zal worden geleden aannemelijk zijn. De rechtbank oordeelt dat aan deze maatstaf voor verwijzing is voldaan. Als voorbeeld kan worden gedacht aan de kosten die [partij 1] heeft moeten maken om een stuk dak onder de dakkapel te laten plaatsen zodat de dakkapel vergunningvrij is. Op dit moment is begroting van de schade niet mogelijk omdat [partij 1] niet duidelijk heeft gemaakt hoe hoog haar schade is. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wijst de rechtbank daarom toe. 3.13. Gelet op het bovenstaande verklaart de rechtbank voor recht dat [partij 2] aansprakelijk is voor de schade die [partij 1] lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen ten aanzien van de dakkapel, dakgoten en boeiboorden van (de rechtsvoorganger van) [partij 2] en veroordeelt [partij 2] tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat. [partij 2] kan geen beroep doen op haar algemene voorwaarden 3.14. De rechtbank vernietigt de bedingen in de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW, omdat [partij 2] [partij 1] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij had [partij 1] op grond van artikel 6:234 lid 1 BW deze mogelijkheid moeten bieden door bijvoorbeeld de algemene voorwaarden ter hand te stellen. Dit heeft [partij 2] niet gedaan. Ook is [partij 1] niet op enige andere in artikel 6:234 lid 1 BW beschreven manier de gelegenheid geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit de producties van [partij 2] blijkt dat [partij 1] akkoord heeft gegeven op de algemene voorwaarden, maar niet dat de algemene voorwaarden door [partij 1] zijn gedownload of aan [partij 1] zijn gestuurd. Het akkoord geven op de algemene voorwaarden is alleen van belang voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, maar dat is het niet voor de kennis neming van de algemene voorwaarden. Om hieraan te voldoen had [partij 2] de algemene voorwaarden als bijlage aan de e-mail aan [partij 1] of de overeenkomst c.q. offerte moeten toevoegen, maar dit heeft [partij 2] niet gedaan. [partij 2] moet € 6.000,- en rente betalen 3.15. In de overeenkomst hebben partijen afgesproken dat [partij 2] dakpannen zou leveren en plaatsen op het dak van de cascowoning. Voor de levering van de dakpannen heeft [partij 1] op 30 november 2022 een aanbetaling gedaan van € 6.000,-. Uiteindelijk lukte het [partij 2] niet om de dakpannen op tijd te leveren en heeft [partij 1] bij een andere leverancier dakpannen besteld. In de e-mail van 20 januari 2023 heeft [partij 1] dit aan [partij 2] medegedeeld en ging [partij 2] akkoord. Dit betekent dat de overeenkomst is gewijzigd en het leveren van de dakpannen geen onderdeel meer is van de overeenkomst. Vanaf 20 januari 2023 bestaat er dan ook geen rechtsgrond voor [partij 1] om € 6.000,- aan [partij 2] te betalen. Het betaalde bedrag wordt gezien als een onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). [partij 2] heeft gelet op de betwisting van [partij 1] onvoldoende gemotiveerd dat zij de betaling van [partij 1] heeft verrekend met haar vorderingen. [partij 2] heeft niet gesteld met welke vordering of met welk bedrag zij de € 6.000,- heeft verrekend. [partij 2] heeft hier ook geen stukken van overgelegd. Het is daarom niet komen vast te staan dat de betaling van € 6.000,- is verrekend en moet [partij 2] € 6.000,- aan [partij 1] terugbetalen. 3.16. Over het toegewezen bedrag moet [partij 2] de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW betalen vanaf 29 november 2023 omdat de wettelijke rente niet eerder verschuldigd is dan de datum waarop [partij 2] in verzuim is.

De rechtbank in de hoofdzaak 4.1. verklaart voor recht dat (de rechtsvoorganger van) [partij 2] toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [partij 1] , waaronder de verplichting om tijdig en deugdelijk de overeengekomen polyester dakgoten en boeiboorden te monteren, de verplichting om de dakkapel aan de achterzijde van de woning conform de opdracht tot stand te brengen en de verplichting om [partij 1] tijdig te waarschuwen voor fouten in de door c.q. namens haar verstrekte tekeningen van de dakkapel, 4.2. verklaart voor recht dat [partij 1] gerechtigd is om ex artikel 6:87 BW vervangende schadevergoeding te eisen in plaats van levering en montage van de polyester dakgoten en boeidelen, 4.3. verklaart voor recht dat [partij 2] aansprakelijk is voor de schade die [partij 1] lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van (de rechtsvoorganger van) [partij 2] en is gehouden om deze schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 4.4. veroordeelt [partij 2] om aan [partij 1] te betalen een bedrag van € 6.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 29 november 2023, tot de dag van volledige betaling, 4.5. veroordeelt [partij 2] in de proceskosten van € 2.866,97, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en als zij niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening, in de vrijwaring in conventie 4.6. wijst de vordering van [partij 2] af, 4.7. veroordeelt [partij 2] in de proceskosten van € 4.295,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en als zij niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening, in de vrijwaring in reconventie 4.8. veroordeelt [partij 2] om aan [partij 3] te betalen een bedrag van € 5.808,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 12 oktober 2023, tot de dag van volledige betaling, 4.9. veroordeelt [partij 2] in de proceskosten van € 521,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, in de hoofdzaak en in vrijwaring in conventie en reconventie 4.10. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in randnummers 4.4., 4.5., 4.7., 4.8., en 4.9. uitvoerbaar bij voorraad, 4.11. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2025. 5718 (MM) Zie: randnummer 3.9. Hoge Raad 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:328, rov. 3.2. Zie: randnummers 3.19. t/m 3.21.

[partij 2] is vanaf 29 november 2023 in verzuim omdat [partij 1] [partij 2] op 14 november 2023 heeft gesommeerd om € 6.000,- binnen veertien dagen aan haar terug te betalen en [partij 2] niet aan deze sommatie heeft voldaan. [partij 2] moet de proceskosten van [partij 1] betalen 3.17. [partij 2] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [partij 1] worden begroot op: - dagvaarding € 135,97 - griffierecht € 1.325,- - salaris advocaat € 1.228,- (2 punten x tarief II) - nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.866,97 in de vrijwaringszaak in conventie [partij 3] hoeft niets aan [partij 2] te betalen 3.18. [partij 2] heeft met [partij 3] een overeenkomst gesloten waarin is afgesproken dat [partij 3] de dakgoten en boeiboorden zou monteren aan de cascowoning. Dit werk moest [partij 3] goed en volledig uitvoeren, maar uit de hoofdzaak blijkt dat de dakgoten en boeiboorden niet goed zijn geplaatst en dat het werk niet is afgemaakt. [partij 2] vindt dat [partij 3] daarvoor aansprakelijk is en wil daarom dat [partij 3] wordt veroordeeld tot betaling van al hetgeen waar [partij 2] toe wordt veroordeeld in de hoofdzaak. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [partij 2] gezegd dat haar vordering alleen ziet op het onderdeel dat [partij 3] heeft uitgevoerd: het monteren van de dakgoten en boeiboorden. De rechtbank wijst de vordering van [partij 2] af omdat [partij 3] niet in verzuim is. 3.19. Voor het vergoeden van de schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is vereist dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:74 BW). Voor het intreden van het verzuim is vereist dat [partij 2] [partij 3] in gebreke stelt waarin zij [partij 3] een termijn geeft voor nakoming van de overeenkomst. Dit heeft [partij 2] niet gedaan. De e-mail van 2 mei 2023 kan niet worden gezien als een ingebrekestelling omdat [partij 2] in deze e-mail alleen aan [partij 3] mededeelt welke gebreken er zijn. Zij geeft [partij 3] geen termijn voor het herstel van deze gebreken en dit had wel gemoeten. Weliswaar staat in de e-mail de datum van 5 mei 2023, maar dit is ten eerste geen redelijke termijn voor nakoming (3 dagen) en ten tweede vragen zij aan [partij 3] om uiterlijk die datum te reageren of zij akkoord gaat met de zienswijze met betrekking tot de gebreken. De mogelijkheid geven om akkoord te gaan met de gebreken kan niet worden gezien als het geven van een mogelijkheid tot herstel van de gebreken. 3.20. [partij 2] stelt dat er sprake is van een fatale termijn, waardoor [partij 3] na het verstrijken van deze termijn en zonder het sturen van een ingebrekestelling in verzuim is. Op grond van artikel 6:83 sub a BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. [partij 2] stelt dat er is afgesproken dat het werk op 6 en 7 juli 2023 moest worden uitgevoerd en klaar zou zijn. Volgens [partij 2] is dit een fatale termijn, maar de rechtbank ziet dit niet. Het klopt dat partijen hebben afgesproken dat [partij 3] het herstelwerk op 6 en 7 juli 2023 zou uitvoeren, maar uit de e-mails tussen partijen blijkt niet dat dit een fatale termijn is. Partijen hebben per slot van rekening voor 6 en 7 juli meerdere data afgesproken voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden. Daarnaast geeft [partij 2] in haar e-mail van 7 juli 2023 aan [partij 3] de mogelijkheid om het werk op 10 juli 2023 te herstellen en af te maken. Van een voor de voldoening bepaalde termijn kan daarom geen sprake zijn. 3.21. De conclusie is dat [partij 2] een ingebrekestelling moest sturen aan [partij 3] voor het intreden van het verzuim. Omdat [partij 2] dit niet heeft gedaan is [partij 3] niet in verzuim en wordt zij niet veroordeeld tot betaling van al hetgeen [partij 2] moet betalen in de hoofdzaak. [partij 2] moet de proceskosten van [partij 3] betalen 3.22. [partij 2] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten in conventie en in reconventie) betalen. De kosten van [partij 3] worden begroot op: - griffierecht € 2.889,- - salaris advocaat € 1.228,- (2 punten x tarief II) - nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 4.295,- in reconventie [partij 2] moet de factuur van [partij 3] betalen 3.23. Tegenover de vordering van [partij 2] vordert [partij 3] betaling van de factuur ter hoogte van € 5.808,- inclusief btw voor haar montagewerkzaamheden. Op grond van de overeenkomst tussen partijen is [partij 2] verplicht om [partij 3] te betalen voor het werk dat [partij 3] heeft uitgevoerd. Hoewel [partij 2] betwist dat zij de factuur van [partij 3] moet betalen omdat het werk niet is afgerond en de werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd, staat vast dat [partij 3] werkzaamheden heeft uitgevoerd. Voor deze werkzaamheden moet [partij 2] de factuur van [partij 3] betalen. 3.24. [partij 2] heeft de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen, maar voor ontbinding is vereist dat de schuldenaar in verzuim is en dat is [partij 3] niet. Daarom kan de overeenkomst niet buitengerechtelijk worden ontbonden. Naast het beroep op de buitengerechtelijke ontbinding wil [partij 2] dat de vordering van [partij 3] wordt verrekend met haar vordering. [partij 2] stelt dat zij een vordering heeft op [partij 3] vanwege de schade en kosten, in totaal € 13.250,-, die zij heeft moeten maken om het werk van [partij 3] uit te laten voeren door [onderneming 2] . [partij 2] heeft [onderneming 2] na 7 juli 2023 ingeschakeld om het werk aan de dakgoten en boeiboorden te herstellen, wat uiteindelijk niet naar tevredenheid van [partij 1] is gebeurd. De grondslag van deze vordering is vergoeding van de schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Maar [partij 3] kan niet worden aangesproken voor de schade als gevolg van de tekortkoming omdat [partij 3] niet in verzuim is. Dat geldt ook voor de kosten die [partij 2] als gevolg van de tekortkoming van [partij 3] heeft moeten maken. De gestelde vordering van [partij 2] kan niet worden verrekend met de vordering van [partij 3] . 3.25. De conclusie is dat de verweren van [partij 2] , beroep op buitengerechtelijke ontbinding en verrekening, niet slagen. In totaal moet [partij 2] € 5.808,- inclusief btw aan [partij 3] betalen. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW. De wettelijke handelsrente gaat lopen vanaf 12 oktober 2023 omdat in de factuur van 12 september 2023 een betaaltermijn van 30 dagen is opgenomen. Aan deze betaaltermijn heeft [partij 2] niet voldaan. [partij 2] moet de proceskosten van [partij 3] betalen 3.26. [partij 2] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van [partij 3] worden begroot op € 521,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief I x 0,5).