ECLI:NL:RBMNE:2022:259

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/450297 / HA ZA 17-775

Vonnis van 2 februari 2022

in de zaak van

de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR OAD GROEP HOLDING,

rechtsopvolgster onder bijzondere titel van de curatoren in het faillissement van de OAD-vennootschappen (mrs. D. Meulenberg en J.T. Stekelenburg)

gevestigd te Goor,

eisende partij,

advocaat mr. M.J. Sinke te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap met uitgesloten aansprakelijkheid

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

rechtsopvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. en Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A.,

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap

RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagden,

advocaat mr. B. Winters te Amsterdam.

Partijen zullen hierna OAD en Rabobank genoemd worden.

Samenvatting en leeswijzer

Eerst wordt het verloop van de procedure weergegeven (hoofdstuk 1). Daarna volgen een beschrijving van wat aan dit vonnis vooraf is gegaan (hoofdstuk 2) en een overzicht van de personen die in het OAD-dossier een rol hebben gespeeld (hoofdstuk 3). Vervolgens beoordeelt de rechtbank in hoofdstuk 4 of OAD geslaagd is in de bewijsopdracht die de rechtbank in het tussenvonnis van 3 juli 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:2974) heeft gegeven.

De conclusie daarvan is dat van de te bewijzen feiten alleen is komen vast te staan dat op dinsdag 24 september 2013 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen OAD en Rabobank waarin OAD heeft gevraagd om uitstel van de termijn voor het voltooien van de transactie met de Twentse Investeerders, en dat Rabobank die verlenging heeft geweigerd. OAD heeft niet bewezen dat de toezegging die de heer [A] van Rabobank op vrijdag 20 september 2013 aan mevrouw [B] deed om “OAD voldoende tijd te gunnen om de transactie met de Twentse Investeerders rond te krijgen” niet alleen zag op het daaropvolgende weekend, maar ook op de tijd die nodig zou zijn om de transactie feitelijk uit te voeren. OAD heeft ook niet bewezen dat Rabobank op 20 september 2013 rechtstreeks aan OAD een toezegging met die strekking heeft gedaan.

In hoofdstuk 5 gaat de rechtbank vervolgens in op het verwijt van Rabobank dat OAD heeft gehandeld in strijd met haar verplichting om in deze procedure de feiten die voor de beslissing van belang zijn, volledig en naar waarheid aan te voeren. De rechtbank oordeelt dat dat inderdaad in drie gevallen zo is geweest.

In hoofdstuk 6 zet de rechtbank de feiten op een rij die vooraf zijn gegaan aan de beslissing van Rabobank om de kredietrelatie met OAD op te zeggen. De rechtbank oordeelt (vanaf 6.51) dat die opzegging niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dat ook niet aannemelijk is geworden dat het faillissement van OAD het gevolg was van het handelen van Rabobank.

Hoofdstuk 7 bevat de beslissing van de rechtbank.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 juli 2019

de akte houdende inbreng bewijsstuk van OAD van 29 november 2019

de akte houdende overlegging producties van Rabobank van 16 december 2019, met de producties 91 tot en met 105

de akte houdende overlegging producties van Rabobank van 16 december 2019, met productie 106

het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 16 en 19 december 2019

het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor, gehouden op 13 februari 2020

het proces-verbaal van de contra-enquête, gehouden op 1 en 2 maart 2021

de conclusie na enquête van OAD van 14 april 2021

de antwoordconclusie na enquête van Rabobank van 26 mei 2021

de akte-uitlating van OAD van 2 juni 2021

de antwoordakte van Rabobank van 14 juli 2021.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 Wat aan dit vonnis vooraf is gegaan

2.1. Deze procedure is gestart door de curatoren van de vennootschappen die behoorden tot de OAD Groep (in deze procedure aangeduid met OAD) en die kort na 24 september 2013 failliet zijn verklaard. Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben de curatoren de vorderingen van OAD op Rabobank overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor OAD Groep Holding. Die stichting wordt in deze procedure gemakshalve ook aangeduid met OAD.

2.2. Tussen OAD en Rabobank was sprake van een zogenoemd kredietarrangement. Dat kredietarrangement wordt hierna de kredietovereenkomst genoemd. Op grond van de tekst ervan mocht Rabobank de kredietovereenkomst opzeggen. OAD mocht dat ook. Rabobank heeft de kredietovereenkomst opgezegd op 6 september 2013. In de avond van

24 september 2013 heeft OAD haar faillissement aangevraagd. De belangrijkste vraag die in deze zaak moet worden beantwoord is of Rabobank de kredietovereenkomst, ondanks haar contractuele opzeggingsbevoegdheid, toch niet mocht opzeggen. Dat is het standpunt van OAD. Zij betoogt in verband daarmee het volgende. De opzegging is niet rechtsgeldig want deze is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 6:248 lid 2 BW). Door op te zeggen is Rabobank tekort geschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst dan wel heeft zij onrechtmatig jegens OAD gehandeld, waardoor zij aansprakelijk is voor schade die OAD daardoor heeft geleden. Rabobank heeft het faillissement van OAD onnodig veroorzaakt. Doordat Rabobank de kredietovereenkomst heeft opgezegd, en doordat zij aan die opzegging is blijven vasthouden in de weken daarna, had OAD geen andere keuze dan haar faillissement aan te vragen. De schade bestaat uit de vernietiging van de waarde van OAD. OAD wil dat de rechtbank in deze procedure een beslissing neemt over de vraag of Rabobank aansprakelijk is en bepaalt dat de hoogte van de schade in een afzonderlijke procedure moet worden vastgesteld (de zogenoemde schadestaatprocedure). Rabobank is het niet eens met de standpunten van OAD.

2.3. Op 3 juli 2019 heeft de rechtbank in deze zaak een tussenvonnis gewezen. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat de gang van zaken na de opzegging op 6 september 2013 van belang is voor de beoordeling van de opzegging zelf. Over die gang van zaken wilde de rechtbank meer duidelijkheid krijgen en daarom heeft de rechtbank OAD toen opgedragen om drie stellingen, die zagen op de periode van 20 tot en met 24 september 2013, te bewijzen.

2.4. In de periode van 16 december 2019 tot en met 2 maart 2021 hebben de getuigenverhoren plaatsgevonden. Daarin zijn eerst op verzoek van OAD getuigen gehoord en vervolgens zijn, in het zogenoemde tegenverhoor, op verzoek van Rabobank getuigen gehoord. Daarna hebben OAD en Rabobank schriftelijk hun standpunten weergegeven. OAD is van mening dat zij erin is geslaagd om haar stellingen te bewijzen. Rabobank vindt van niet en neemt het standpunt in dat alle vorderingen moeten worden afgewezen. Rabobank is ook van mening dat OAD in deze procedure ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij de op haar (net als op iedere andere partij in een dagvaardingsprocedure) rustende waarheidsplicht heeft geschonden door enkele belangrijke documenten niet in het geding te brengen en door enkele andere gedragingen. Volgens Rabobank moeten de vorderingen van OAD ook om die reden worden afgewezen.

3 Namen van personen die in dit vonnis voorkomen

3.1. In de periode waarover het in deze procedure gaat (met de nadruk op 2013) bestond het bestuur van OAD uit [C] , [D ] , directievoorzitter [E] (hierna: [E] ) en CFO [F] (hierna: [F] ). Adjunct-directeur/directiesecretaris van OAD was de heer [G] (hierna: [G] ). De rechterhand van [F] was [H] (hierna: [H] ).

3.2. Omdat de resultaten van OAD tegenvielen en de verkoop van reizen via het internet steeds belangrijker werd, heeft OAD in 2011 advies ingewonnen bij Booz & Company (hierna: Booz). Om de door Booz geadviseerde strategiewijziging/reorganisatie van OAD te begeleiden heeft de raad van commissarissen van OAD medio 2012 [I] , voormalig CEO van [naam] , aangetrokken om de directie van OAD te adviseren (hierna: [I] ).

3.3. Begin 2013 heeft Rabobank van OAD geëist dat zij haar kapitaal ging versterken. In mei 2013 heeft OAD [J] (hierna: [J] ) van Base Strategy & Finance ingeschakeld om te helpen om op korte termijn een kapitaalversterking te realiseren.

3.4. De kredietovereenkomst met Rabobank bestond onder meer uit een garantiefaciliteit die OAD gebruikte om bankgaranties te stellen ten behoeve van derde partijen zoals de Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR). In 2013 was de directeur van SGR [K] (hierna: [K] ).

3.5. OAD verkocht aan haar klanten ook reizen van TUI. Omdat deze klanten daarvoor geld aan OAD betaalden en OAD dit geld moest doorbetalen aan TUI, had TUI continu vorderingen op OAD. In 2013 was de directeur van TUI [L] (hierna: [L] ).

3.6. Eén van de adviseurs van OAD in 2013 was de heer mr. [P] , advocaat (hierna: [P] ).

3.7. OAD stond in 2013 onder verscherpt toezicht van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. De heren [M] (hierna: [M] ) en [N] (hierna: [N] ) van die afdeling onderhielden in die periode namens Rabobank het contact met OAD. De heer [O] was in 2013 lid van de raad van bestuur van Rabobank. Direct onder hem werkte de heer [A] (hierna: [A] ), die de contactpersoon was voor de lokale Rabobank die de kredietrelatie had met OAD.

3.8. In 2013 was mevrouw [B] (hierna: [B] ) commissaris van de Koning in de provincie Overijssel.

3.9. In september 2013 was er een groep investeerders uit Twente die bereid was om OAD te helpen met een door Rabobank geëiste kapitaalversterking, door te kijken naar de aankoop van een deel van de onderneming, het busbedrijf. Deze groep wordt de Twentse Investeerders genoemd.

4 De bewijsopdracht voor OAD

4.1. In het tussenvonnis van 3 juli 2019 heeft de rechtbank aan OAD een bewijsopdracht gegeven ten aanzien van omstandigheden die gelegen waren na de opzegging van 6 september 2013. Het gaat daarbij om een opdracht om bewijs te leveren van de volgende drie stellingen:

dat de toezegging die [A] van Rabobank op vrijdag 20 september 2013 aan [B] deed om “OAD voldoende tijd te gunnen om de transactie met de Twentse Investeerders rond te krijgen” niet alleen zag op het daarop volgende weekend, maar ook op de tijd die nodig zou zijn om de transactie feitelijk uit te voeren (zoals bijvoorbeeld het verrichten van een due diligence onderzoek en het opstellen en ondertekenen van contracten), (hierna: bewijsopdracht A)

dat op diezelfde dag, vrijdag 20 september 2013, [O] van Rabobank een toezegging van dezelfde inhoud of strekking heeft gedaan rechtstreeks aan OAD, (hierna: bewijsopdracht B)

dat op dinsdag 24 september 2013 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen OAD en Rabobank waarin OAD heeft gevraagd om uitstel van de termijn voor het voltooien van de transactie met de Twentse Investeerders, en Rabobank die verlenging heeft geweigerd, (hierna: bewijsopdracht C)

Bewijsopdracht A: toezegging Rabobank aan [B]

4.2. De rechtbank is van oordeel dat OAD niet heeft bewezen dat [A] aan [B] de toezegging heeft gedaan dat OAD ook voldoende tijd zou krijgen om een eventueel bereikte deal met de Twentse investeerders feitelijk uit te voeren. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.3. Op zondag 22 september 2013 zou een gesprek plaatsvinden tussen OAD en de Twentse Investeerders, waaronder PPM Oost (een investeringsfonds van de provincie Overijssel). OAD heeft op 19 en 20 september 2013 op de volgende manieren contact gezocht met Rabobank:

OAD ontving op 19 september 2013 een brief van Rabobank waarin stond, kort samengevat, dat Rabobank geen medewerking zou verlenen aan een transactie met de Twentse Investeerders, omdat het plan van de Twentse Investeerders zoals dat toen op tafel lag, niet zou leiden tot de benodigde liquiditeitsverbetering. Het advocatenkantoor van OAD (Kienhuis Hoving) heeft diezelfde dag in een e-mail gereageerd op de afwijzing van Rabobank met het verzoek of Rabobank op haar standpunt wilde terugkomen en wilde afwachten of de Twentse Investeerders, die op zondag 22 september 2013 bijeen zouden komen, bereid zouden zijn om de voorgenomen transactie door te zetten. Ook stond in die e-mail dat de mogelijke investering van PPM Oost € 1,75 miljoen zou bedragen.

[E] heeft gebeld met [B] en haar gevraagd of zij contact wilde opnemen met Rabobank over de bijeenkomst met de Twentse Investeerders en PPM Oost op zondagavond 22 september 2013. Hierna heeft [B] op 20 september 2013 telefonisch contact gehad met [A] .

[I] heeft op 20 september 2013 telefonisch gesproken met [A] .

Op 20 september 2013 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen OAD en Rabobank. OAD heeft Rabobank daarin verzocht om haar reactie op de e-mail van Kienhuis Hoving uit te stellen totdat Rabobank zich opnieuw zou hebben beraden over de kapitaalversterkingseis en het door OAD verzochte overbruggingskrediet voor woensdag 25 september 2013 en vrijdag 27 september 2013.

4.4. In verband met de bijeenkomst van zondagavond 22 september 2013 hebben [B] en [A] op vrijdag 20 september 2013 dus telefonisch met elkaar gesproken. [B] heeft na dit telefoongesprek gebeld met [E] om hem te vertellen wat ze met [A] had besproken. [E] heeft na zijn telefoongesprek met [B] enkele personen, onder wie [D ] , verteld wat hij van [B] had gehoord. [A] heeft na zijn telefoongesprek met [B] telefonisch contact gehad met [M] .

4.5. [B] heeft niet verklaard dat Rabobank (in de persoon van [A] ) haar expliciet heeft toegezegd dat Rabobank aan OAD de tijd zou geven die nodig zou zijn om een eventuele transactie met de Twentse Investeerders feitelijk uit te werken. Zij heeft wel verklaard dat ze de indruk had dat de toezegging die strekking had:

Op 20 september was er een expliciet verzoek om met de Rabobank contact op te nemen. Ik heb gepoogd dat contact te leggen. Eerst met dhr. [O] . Dat is niet gelukt. Ik heb dat contact gelegd om aan te geven dat PPM Oost dat weekend zou kijken naar de zaak en dat er dus tijd nodig was. Ik ben teruggebeld door naar ik meen dhr. [A] . Die heb ik wel gesproken. Dat was een telefoongesprek. In dat gesprek heb ik aangegeven dat PPM Oost in dat weekend nog een keer zou kijken om tot een mogelijke overeenkomst met de andere investeerders te komen en dat daar tijd voor nodig was om dat voor elkaar te krijgen en uit te werken. En dat die tijd dus nodig was. Dat heb ik aan de orde gesteld. Toen heeft [A] mij gezegd dat er voldoende tijd zou zijn om tot een mogelijke overeenkomst te komen. Dat was het. In het weekend zou die vergadering zijn, maar dat moet je natuurlijk uitwerken. Mijn indruk was dat er ook tijd was om tot de uitwerking te komen. Ik heb daar verder niet over gesproken, maar die indruk kreeg ik uit het gesprek. Want als je voldoende tijd hebt om tot een overeenkomst te komen moet je die ook kunnen uitwerken. Dan gaat het niet alleen om het besluit om geld te verstrekken, maar dan moet je dat ook uitwerken. De deal moest natuurlijk ook met meerdere tot stand komen.

Ik heb teruggekoppeld dat er voldoende tijd zou zijn en daar waren ze blij mee. In die zin was ik gerustgesteld. Ik weet niet meer wie ik heb gesproken.

U vraagt of de indruk die [A] bij mij vestigde verder ging dan die twee dagen, omdat het niet alleen de bespreking was met alle betrokken partijen, maar ook de uitwerking van die deal. Dat klopt, omdat PPM Oost ook moet kijken waar ze dan in investeren. Dat moet je dan ook afronden. Het ging om de besluitvorming van PPM Oost en om de rest.

Ik weet niet meer of in het gesprek met [A] is gesproken over een due diligence of het opstellen van contracten. Wat voor mij wel duidelijk was, is dat de transactie afgerond zou moeten kunnen worden en wat daarvoor nodig was, is niet aan mij. Maar ik had wel de indruk dat er voldoende tijd was om de transactie dan ook af te ronden.

4.6. De andere deelnemer van het gesprek, [A] , heeft verklaard dat de toezegging die hij aan [B] heeft gedaan, beperkt was tot het daaropvolgende weekend:

Ik kan mij het telefoongesprek van 20 september 2013 herinneren. Ik werd die dag gebeld. Ik had het verzoek van, toen mijn baas, [O] gekregen of ik met de commissaris kon spreken. Ze had geprobeerd hem te bereiken. Zij belde mij toen op. We hebben kort gesproken. Waar het op neerkwam: dat ze wist van de moeilijke situatie bij OAD. Dat was een belangrijke situatie voor haar, want het was een belangrijke werkgever in de regio. Het lag haar aan het hart en daarom wilde ze met mij spreken. Dat weekend zou een vergadering zijn van het investment comité van het beleggingsfonds van de provincie. Zij zou daar niet bij betrokken zijn, maar wist daar wel van af. Zij vroeg of Rabobank wilde wachten tot na het weekend om verdere stappen te ondernemen. Ze had begrepen dat er een termijn zou aflopen rond die tijd en ze vroeg Rabobank of dat weekend kon worden afgewacht. Ik heb haar dat toen toegezegd, dat de Rabobank dat zou doen, en toen was het gesprek over.

en

Ik kan mij niet herinneren dat ik gezegd heb dat er voldoende tijd zou worden gegeven voor het investment comité. Ik denk niet dat ik dat heb gezegd, want we hebben niet inhoudelijk gesproken over wat er besproken zou worden en dus hebben we ook zeker niet over een tijdsperiode gesproken, waarbinnen er besloten zou moeten worden in het comité.

4.7. De verklaring van [A] is niet in strijd met die van [B] , omdat beide in wezen verklaren dat de toezegging van [A] betrekking had op het mogelijk bereiken van een overeenkomst tussen PPM Oost en de Twentse Investeerders met OAD in het weekend. [B] stelt dat zij de indruk had dat er ook voldoende tijd zou worden gegeven om die overeenkomst uit te werken, maar dat is een conclusie die zij zelf heeft getrokken uit de toezegging. [B] verklaart immers dat zij niet met [A] heeft gesproken over de tijd die nodig was om tot een uitwerking te komen.

4.8. [E] spreekt in zijn getuigenverklaring tegen dat de toezegging op meer betrekking heeft gehad dan op het gesprek volgende weekend:

U vraagt mij wat [B] heeft teruggekoppeld over haar gesprek met de Rabobank. Zij vertelde dat zij op verzoek van OAD de Rabobank had gebeld met het verzoek om die zondag nog gelegenheid te geven deze deal rond te krijgen. Zij zei dat het een sympathiek gesprek was geweest. Ik herinner me niet dat er keiharde toezeggingen zijn gedaan. Zij heeft mij gemeld: ‘ik heb ze gesproken’ en ik zei ‘ [B] , hartstikke bedankt’, op zo’n manier ging dat. Ik heb niet zo de details met haar besproken zoals u nu vraagt.

U vraagt me of in mijn beleving in de terugkoppeling een bevestiging werd gegeven dat Rabobank had toegezegd dat ze zouden wachten tot… Nee, zo is het niet gegaan. Maar het gaf mij het gevoel: wij kunnen zondag een serieuze poging doen om het reddingsplan erdoor te krijgen.

4.9. OAD heeft gesteld dat de verklaring van [E] met grote terughoudendheid moet worden beoordeeld, omdat hij destijds twee petten op had, als directeur van OAD en als toekomstig bestuurder van het busbedrijf Nobel. De rechtbank volgt OAD daarin niet. [E] was ook beoogd bestuurder en aandeelhouder van de onderneming die door de Twentse Investeerders zou worden opgericht om het busbedrijf over te nemen. In die zin is niet gebleken dat hij destijds persoonlijk een groter belang had om het busbedrijf over te laten nemen door Nobel dan door de Twentse Investeerders. Laat staan dat hij enig belang heeft om in strijd met de waarheid te verklaren ten faveure van Rabobank.

4.10. De verklaring van [A] wordt ook bevestigd door de verklaring van [M] over de wijze waarop [A] zijn gesprek met [B] aan hem heeft teruggekoppeld. [M] verklaart daarover:

U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat ik contact heb gehad met [A] die iets heeft gezegd over zijn contact met [B] . Ja. Ik heb daar die vrijdag de 20ste telefonisch contact met hem over gehad. Eén of twee keer weet ik niet meer zeker, maar in ieder geval na afloop van zijn gesprek heb ik telefonisch contact met hem gehad. Hij heeft mij gezegd dat hij [B] had gesproken. Die had blijkbaar contact gezocht en die had hem verteld dat de provincie via een investeringsfonds overwoog mee te doen in een reddingsplan voor OAD. Dat weekend zou daarover vergaderd en besloten worden. Of de Rabobank hun die tijd nog zou willen gunnen. Daarop heeft [A] ‘ja’ gezegd, dat hij ze dus die tijd, die paar dagen, zou willen gunnen. Dat moet over een aantal dagen zijn gegaan, want [A] was bekend met de horizon die we net bespraken. Hij zou nooit een toezegging doen die dat zou overschrijden. Ik kan me niet de exacte bewoordingen herinneren, maar het moet wel over dagen zijn gegaan. Want bij mij gingen geen alarmbellen af toen hij dat zei, en ik had die horizon wel glashelder op mijn netvlies. We zouden toch al wachten op de uitkomst van de vergadering met de Twentse investeerders.

4.11. [D ] heeft het volgende verklaard:

Het gesprek tussen mevrouw [B] en [A] had plaats op 20 september. [E] had aan mevrouw [B] verzocht contact met de Rabobank op te nemen. Zij heeft teruggekoppeld aan [E] . Hij heeft weer aan ons allemaal tegelijkertijd teruggekoppeld. Hij kwam huppelend het kantoor binnen, hij was opgetogen, omdat hij toen kon berichten dat [A] aan [B] te kennen had gegeven dat Rabobank zou meewerken en voldoende tijd zou geven als er zondagavond een akkoord kwam met de Twentse investeerdersgroep. Dat heeft [E] aan de aanwezigen teruggekoppeld: [I] , mijn zus, [P] en ik.

4.12. De stelligheid van [D ] en zijn verklaring dat Rabobank voldoende tijd zou geven als er die zondagavond een akkoord kwam met de Twentse Investeerders, vindt geen bevestiging in één van de andere getuigenverklaringen. [I] bevestigt evenmin dat de toezegging een ruimere strekking had. Hij verklaart dat hij geen terugkoppeling heeft gehad van dat gesprek. Zijn verzoek aan [E] om [B] met Rabobank te laten bellen had als doel om Rabobank op de hoogte te brengen van het feit dat PPM Oost betrokken zou worden bij de (in de bewijsopdracht bedoelde) transactie met Twentse Investeerders:

U vraagt mij of ik bekend ben met een telefoongesprek tussen een bestuurslid van Rabobank en [B] . Jazeker. [E] heeft mij die vrijdagmorgen gezegd dat [B] stand-by was. PPM moest erbij betrokken worden, omdat we anders de transactie niet rond konden krijgen. Ik heb [E] gevraagd: laat [B] de directie van Rabobank zo snel mogelijk bellen en zeggen dat PPM in de hoogste versnelling zou komen. Hier heb je het telefoonnummer van [O] . Dat nummer had ik op verzoek van [E] aan [D ] gegeven. Dus ik weet dat [B] de Rabobank op het allerhoogste niveau heeft gebeld op vrijdagmorgen. Ik heb geen terugkoppeling gehad van dat gesprek.

4.13. De verklaring van [D ] over de ruime strekking van de toezegging van Rabobank wordt ook niet bevestigd door de gang van zaken na 20 september 2013. De rechtbank licht dat als volgt toe.

In een e-mail van [N] (Rabobank) aan OAD, van zaterdag 21 september 2013 (12.01 uur) wordt haar standpunt op dat moment samengevat als volgt:

De bank heeft zich na ontvangst van de e-mail van OAD van 19 september 2013 en het telefonisch overleg met OAD op 20 september 2013 nader beraden. De bank is bereid om verder te praten met OAD over het voorstel van de Twentse Investeerders en is bereid om van die € 750.000 een bedrag van € 500.000 voor haar rekening te nemen. € 250.000 moet nog worden opgevangen door de investeerders. Er zal dus een netto kapitaalversterking moeten worden gerealiseerd van € 7 miljoen.

Medio volgende week moet duidelijkheid bestaan over de kans van slagen.

Er moet een oplossing komen ten aanzien van TUI en SGR. Voorafgaand aan het verlenen van medewerking aan enige transactie wenst de bank zekerheid te verkrijgen (bijvoorbeeld door middel van een schriftelijke verklaring) dat TUI en SGR geen bedreigingen meer vormen. Dit kan naar mening van de bank worden gerealiseerd doordat OAD het gesprek met TUI en SGR aangaat.

De bank is op dit moment niet bereid om de betalingen op vrijdag 27 september 2013 te fiatteren.

4.14. OAD heeft op deze email niet gereageerd richting Rabobank door te wijzen op de toezegging om voldoende tijd te geven om de transactie met de Twentse Investeerders feitelijk uit te werken. Dit, terwijl in de e-mail nog geen toestemming werd gegeven voor betalingen die zouden moeten plaatsvinden op vrijdag 27 september 2013 en op dat moment van de zijde van OAD en de Twentse Investeerders uitgegaan werd van een ‘closing date’ na 30 september 2013 (zie het memorandum “Headlines van de eerste bestudering van de stukken” van 18 september 2018, punt 5). Als de toezegging inderdaad zo ruim was als OAD thans stelt, was de weigering van Rabobank om toestemming te geven voor de betaling op 27 september 2013 in strijd met deze toezegging en had het op de weg van OAD gelegen om hierover contact op te nemen met Rabobank. Niet gebleken is dat OAD dat heeft gedaan.

4.15. Daarnaast zou het voor de hand hebben gelegen om ook op de deadline die Rabobank na het bewuste weekend aan OAD gaf om de transactie met de Twentse Investeerders af te wikkelen (uiterlijk 29 september 2013, zie de e-mail van 24 september 2013) te reageren met een beroep op de gedane toezegging. Niet gebleken is dat zij dat heeft gedaan.

4.16. Uit het voorgaande volgt dat niet is bewezen dat Rabobank in de persoon van [A] , in het telefoongesprek met [B] op 20 september 2013 de toezegging heeft gedaan dat OAD voldoende tijd zou krijgen om de transactie met de Twentse Investeerders rond te krijgen en dat die toezegging ook zag op de tijd die nodig zou zijn om de transactie feitelijk uit te voeren. [A] verklaart dat een dergelijke toezegging niet is gegeven en zijn verklaring wordt ondersteund door de verklaring van [M] . Ook [E] verklaart dat een dergelijke toezegging niet is gegeven, althans dat hij dat van [B] niet had vernomen. Uit zijn verklaring blijkt enkel dat hij uit de terugkoppeling van [B] had begrepen dat die zondag een serieuze poging gedaan kon worden om het reddingsplan van de Twentse Investeerders erdoor te krijgen. En [B] zelf geeft ook aan dat zij niet met [A] heeft gesproken over de tijd die benodigd zou zijn om een eventueel akkoord uit te werken. Zij verklaart niet dat een dergelijke toezegging door [A] is gedaan. De verklaring van [D ] maakt dit allemaal niet anders, omdat, zoals gezegd zijn verklaring geen steun vindt in de andere getuigenverklaringen.

4.17. Dat [B] in haar getuigenverklaring heeft aangegeven dat zij er vanuit ging dat aan de Twentse Investeerders en OAD ook voldoende tijd zou worden gegeven om een eventueel bereikt akkoord uit te werken, acht de rechtbank vanuit het perspectief van [B] gezien, niet onlogisch. Maar deze veronderstelling acht de rechtbank niet relevant in het kader van deze bewijsopdracht. Vaststaat immers dat [B] in het geheel niet betrokken is geweest bij de correspondentie, besprekingen en/of telefonische gesprekken tussen Rabo en OAD of OAD en de Twentse Investeerders. Zij had daar geen kennis van. Zij had geen kennis van de actuele (financiële) situatie van OAD en ook niet van de inhoud van de financieringsrelatie met Rabobank. Zij was enkel gevraagd die vrijdagochtend contact op te nemen met Rabobank. Hoe zij het gesprek met [A] verder heeft geïnterpreteerd, acht de rechtbank in het licht van het voorgaande dan ook niet van belang.

Bewijsopdracht B: toezegging Rabobank rechtstreeks aan OAD

4.18. In de bewijsopdracht is er vanuit gegaan dat – zoals door OAD was gesteld – de toezegging afkomstig was van [O] van Rabobank. Tijdens de getuigenverhoren is naar voren gekomen dat [I] van OAD op 20 september 2013 niet heeft gesproken met [O] , maar met [A] . Aangezien de strekking van deze bewijsopdracht was om te bepalen of er op 20 september 2013 een rechtstreekse toezegging was gedaan door Rabobank aan OAD, is ook aan deze bewijsopdracht voldaan als komt vast te staan dat [A] deze toezegging aan [I] heeft gedaan. De rechtbank komt echter tot de conclusie dat niet is bewezen dat Rabobank ( [A] ) op 20 september 2013 rechtstreeks aan OAD de toezegging heeft gedaan dat zij voldoende tijd zou krijgen om een eventuele deal met de Twentse Investeerders uit te werken.

4.19. [A] heeft verklaard dat hij geen herinnering heeft aan een dergelijk gesprek op 20 september 2013.

4.20. De andere gespreksdeelnemer, [I] , heeft verklaard dat hij heeft getracht om op 20 september 2013 te spreken met [O] , maar dat dat niet is gelukt en dat hij uiteindelijk heeft gesproken met [A] . Hij verklaart daarover:

Dat gesprek weet ik nog heel goed, want ik heb het zelf aangevraagd. Dat gesprek had tot doel om Rabobank duidelijk te maken dat OAD nog zeker niet de handdoek in de ring had gegooid. Er was namelijk een brief van de Rabobank verschenen een dag eerder waarbij de Rabobank verklaarde dat de oplossingen die tot dan toe gemaakt waren niet conveniërend waren. Dat ze deze oplossingen zouden afwijzen. En OAD zat uiteraard nog in het proces met de Twentse investeerders. Dus het was een domper die werd aangereikt vanuit Rabobank. Daarop wilden wij Rabobank laten weten van het belangrijke gesprek met de Twentse investeerders dat weekend. Bovendien, PPM Oost zou aanhaken. Dat vonden wij wel een telefoontje waard. Ik heb twee zaken aan Rabobank gevraagd: 1) willen jullie heel constructief kijken naar wat er zondag uit de gesprekken met Twentse investeerders komt. Dus niet op voorhand afwijzen, maar constructief beoordelen. En 2) wil je nog eens heel kritisch kijken naar die kapitaalseis van 7,5 miljoen, want we komen langzamerhand in de finale en als de Rabobank nog iets kan doen, dan is dit wel het moment. Dat zijn de twee vragen die ik aan [A] had gesteld.

[A] antwoordde dat ze het zeker zouden bekijken, maar hij heeft geen toezegging gedaan over de uitkomst daarvan, maar hij zou het constructief bekijken en hij zou zich intern beraden over die kapitaalseis, of daar nog wat aan te doen was. Zo ben ik verbleven met [A] . Direct daarna heb ik de relevante spelers van OAD eerst ge-sms’t en daarna gebeld over de uitkomst van dit gesprek. Met andere woorden: ‘Rabobank gaat er serieus naar kijken en wijst niet op voorhand de uitkomst van het overleg met de Twentse investeerders af.’

U vraagt mij of er nog iets is besproken over een termijn die daarvoor gegeven zou worden, om de uitkomst van die bespreking met de Twentse investeerders verder te bekijken en uit te werken. Nee. Ik kan stellig verklaren: er is geen termijn genoemd. Mag ik een punt aanvullen? Er lag natuurlijk wel een brief van de Rabobank dat er voor een bepaalde datum een oplossing zou moeten zijn. De deadline was eind september.

4.21. [I] verklaart dus dat de toezegging die Rabobank in dat gesprek met hem deed, beperkt was tot het constructief beoordelen van een eventuele deal die uit de gesprekken met de Twentse Investeerders zou komen, en niet dat er bij voorbaat al voldoende ruimte zou worden geboden om deze deal uit te werken.

4.22. Twee getuigen hebben verklaard dat [I] dit gesprek aldus aan hen heeft teruggekoppeld dat Rabobank had toegezegd om “de deal de ruimte te geven” ( [P] ) of aan een eventuele deal zou “meewerken” ( [D ] ). Zij hebben dit opgevat als een toezegging dat ook voldoende tijd zou worden gegeven om de deal uit te werken.

4.23. Omdat [I] de gesprekspartner was bij het gesprek waar het hier om gaat, moet aan zijn verklaring veel gewicht worden toegekend. OAD heeft ook geen grond aangevoerd waarom aan de geloofwaardigheid van die verklaring moet worden getwijfeld. Zij stelt zelf slechts dat door de verslaglegging van [I] bij OAD de indruk is ontstaan dat Rabobank had toegezegd om de deal de ruimte te geven. Het is niet uitgesloten dat er in het kader van de terugkoppeling van het gesprek door [I] en [P] de verwachting is gewekt dat er sprake was van een toezegging met een ruimere strekking. Dat kan OAD evenwel niet baten. Er kan pas gerechtvaardigd worden vertrouwd op een verwachting die is gewekt die afwijkt van wat de wederpartij heeft bedoeld, als het gaat om een verwachting die de wederpartij zelf heeft gewekt, dus Rabobank (zie artikel 3:35 BW). Een verwachting die wordt gewekt doordat binnen een partij een toezegging onjuist wordt teruggekoppeld, leidt niet tot de situatie dat de wederpartij daaraan kan worden gehouden.

4.24. De conclusie is daarom dat OAD niet geslaagd is in het leveren van het bewijs dat Rabobank op 20 september 2013 rechtstreeks aan OAD de toezegging heeft gedaan dat zij voldoende tijd zou krijgen om een eventuele deal met de Twentse Investeerders uit te werken.

Bewijsopdracht C: weigering door Rabobank van verzoek om meer tijd

4.25. Bij deze bewijsopdracht gaat het om een telefoongesprek dat volgens OAD heeft plaatsgevonden op 24 september 2013 in reactie op de e-mail van 24 september 2013 van 13:40 uur van Rabobank. Daarbij zouden van de zijde van OAD aanwezig zijn geweest [P] , [J] en [G] en van de zijde van Rabobank [N] en [M] .

4.26. De rechtbank vindt dat OAD heeft bewezen dat op 24 september 2013 een telefoongesprek over verlenging van de deadline met Rabobank heeft plaatsgevonden, en dat Rabobank daarin het verzoek op verlenging van de termijn heeft afgewezen. Hieronder wordt toegelicht waarom.

4.27. [N] en [M] van Rabobank hebben verklaard dat zij aan een dergelijk gesprek geen herinnering hebben. [I] en [E] hebben verklaard dat zij zich niet kunnen herinneren dat zij een terugkoppeling van een dergelijk gesprek hebben gehad.

4.28. Daar staat tegenover dat [P] stellig heeft verklaard dat het gesprek wel heeft plaatsgevonden, en gedetailleerd heeft verklaard over hoe dat gesprek is verlopen:

Ik meen mij te herinneren dat [J] toen gebeld heeft met Rabobank. Hij was met name degene van ons die contacten onderhield met de bank. Ik deed zelf vooral het contact met de investeerders en aandeelhouders. Maar bij dat gesprek waren meerdere mensen aanwezig. Ik ben daar ook bij geweest. Dat betekende dat de telefoon op de speaker stond. Volgens mij stond hij gewoon op de speaker. Dat gesprek zal begin van de middag hebben plaatsgevonden. Het zal vrij kort na 13.40 uur zijn geweest. Het waren lange dagen. Het kan goed zijn dat het gesprek een uurtje later plaatsvond, maar niet tegen 18.00 uur. Alle contacten met Rabobank werden met [N] en [M] onderhouden. Ik denk dat we met [N] spraken, maar hier houd ik een slag om de arm. De reden om contact op te nemen met Rabobank was op dat moment dat wij van hen duidelijke signalen hadden gekregen dat ze de deal met de investeerders niet zouden frustreren. Maar vervolgens kwam er wel een mededeling dat het vrijdag af moest zijn, anders zouden ze de IATA betaling niet meer doen, die essentieel was voor het voortbestaan van het bedrijf. Het verzoek aan Rabobank was: tijd. (…)

Er is tijd gevraagd aan de Rabobank. We hebben uitgelegd dat we meer tijd nodig hadden gelet op de complexiteit van de activa/passiva deal. We hebben voorgehouden dat het voor de bank niet uitmaakte. De bank zei: dat doen we niet. Daar ontstond wel een gesprek, maar de bank zei nee en bleef nee zeggen. U vraagt mij of de bank voor het nee zeggen een reden gaf. De bank heeft altijd gezegd: we hebben tijd genoeg gegeven en het is een keer over. Dat waren de belangrijkste items van dat gesprek. Toen er werd opgehangen hebben wij ons beraden, meer in het bijzonder de directie en aandeelhouders van OAD. Daar speelde door dat er toch wel druk was: hoe lang kun je door gaan als je geen comfort krijgt van de bank maar wel reizen verkoopt die je vrijdag niet kan betalen omdat de IATA betaling er dan niet uit kan gaan.

(…)

Er is aan Rabobank gevraagd om tijd tot 1 oktober. Wij hadden een hele goede hoop. Die woensdag 2 oktober moest er weer een grote betaling uit. We hadden goede hoop dat het voor 1 oktober rond zou zijn. Het leek ons een datum die haalbaar zou moeten zijn.

4.29. Dat het gesprek met Rabobank heeft plaatsgevonden, en dat Rabobank daarin een verzoek om meer tijd heeft geweigerd wordt bevestigd door [J] :

U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat die dinsdagmiddag is gebeld met de Rabobank. Ik heb daar niet een hele actieve herinnering aan. Als gezegd wordt dat er een gesprek is geweest, dan vind ik het logisch dat we die dinsdagmiddag gebeld hebben. We hebben namelijk naar aanleiding van die e-mail contact gehad met de Rabobank en ik ga ervan uit dat dat die dinsdag is geweest.

U vraagt mij of er toen gesproken is over de deadline die in die e-mail stond. Nogmaals, ik kan me niet woordelijk herinneren hoe er gesproken is over die deadline, maar er is wel gesproken over die deadline. Mijn herinnering is dat we geprobeerd hebben die deadline wat naar achteren te krijgen. Ik denk dat we dat zo wel besproken hebben, maar dat is niet een hele actieve herinnering, in de zin van “die zei zus en die zei dat”. Ik denk dat het logisch is dat we dat besproken hebben. Volgens mij stond de telefoon op de speaker en heb ik niet het gesprek alleen gevoerd. In mijn herinnering was [P] aanwezig en heeft hij het gesprek gevoerd.

U vraagt mij of er aan het gevraagde uitstel een bepaalde datum was gekoppeld. Dat weet ik niet meer.

U vraagt mij of ik mij kan herinneren wat de reactie was van de Rabobank. Daar heb ik goed over nagedacht. Ik kan me niet herinneren wat de reactie precies geweest is, maar de uitkomst van de reactie is dat er geen uitstel werd gegeven. Dat is mijn conclusie uit mijn gedachte.

4.30. Ook getuige [G] heeft het plaatsvinden en de inhoud van het gesprek met Rabobank bevestigd:

Voor het gesprek met Simmons & Simmons [over het risico van doorgaan met de bedrijfsvoering; toevoeging rechtbank] is gebeld met de Rabobank. Ik heb gedeeltes van de gesprekken meegekregen, die op speaker werden gevoerd, maar ik heb niet actief deelgenomen. Het ging gedetailleerd over de cijfers, die heb ik niet gevolgd. Ik was er dus wel bij, de telefoon stond op de speaker, ik heb het gesprek dus wel gehoord, maar ik was niet actief participant. Ik weet niet letterlijk of er met de Rabobank toen is gesproken over die termijn die was gegeven in de e-mail, maar die conclusie kwam rechtstreeks na het gesprek van [J] , die meldde dat die termijn ons niet werd gegund. Vrijdag krijg je geen ruimte om die betaling te doen. Met “die termijn” bedoel ik: we zagen dat er vrijdag een betaling moest worden gedaan met toestemming van de Rabobank. Die toestemming zou niet worden gegeven als de deal die vrijdag niet rond was. Ik ben ervan uit gegaan dat iemand om een verlenging van de termijn had gevraagd. Dat leek me een redelijke vraag in verband met de due diligence en alles wat was opgetuigd. Ik weet niet wie die vraag heeft gesteld. Ik weet dus ook niet wat het antwoord van de Rabobank is geweest, maar de conclusie is ons verteld door dhr. [J] : jullie krijgen die termijn niet. En daarmee doelde hij op een uitstel van de termijn langer dan tot die 27ste.

4.31. Hetzelfde geldt voor getuige [D ] :

Daarna [na ontvangst van de e-mail van Rabobank van 13:40 uur; toevoeging rechtbank] hebben [J] , [P] en [I] gebeld met Rabobank. Ik was niet bij dat telefoongesprek aanwezig. We hadden de taken verdeeld en afgesproken dat zij die call zouden doen. Daarna heb ik een terugkoppeling gekregen.

(…)

Ik ben later teruggekoppeld over dat gesprek. Door de mensen die dat gesprek hadden gevoerd. [J] weet ik niet zeker. Althans, iedereen liep door elkaar. We hadden drie kantoren naast elkaar. In die terugkoppeling kregen we de inhoud van de boodschap van de Rabobank te horen. De boodschap van Rabobank was klip en klaar, helder: de deadline wordt niet verschoven.

4.32. De rechtbank constateert dat er dus vier getuigen zijn die verklaren dat het gesprek met Rabobank heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de e-mail van 13:40 uur, en dat de uitkomst was dat Rabobank geen uitstel wilde verlenen van de termijn die ze in die e-mail had gegeven, namelijk die tot vrijdag 27 september 2013. Deze verklaringen zijn niet in strijd met de verklaringen van de overige getuigen, omdat zij alleen verklaren dat zij aan een dergelijk gesprek geen herinnering hebben. [I] , [M] en [N] hebben niet uitgesloten dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden.

4.33. Rabobank stelt dat aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [P] , [J] en [G] , die bij het gestelde telefoongesprek met Rabobank aanwezig zouden zijn geweest, moet worden getwijfeld omdat de getuigen verschillend verklaren over wie het woord heeft gevoerd bij dat gesprek. De rechtbank vindt het echter niet opvallend dat getuigen niet meer precies weten wie het woord heeft gevoerd bij een gesprek dat ten tijde van de getuigenverhoren ruim zes jaar geleden had plaatsgevonden en plaatsvond op een moment waarop veel werd overlegd en besproken. Bovendien gaat het om een ondergeschikt detail. Het gaat er bij deze bewijsopdracht om of het gesprek heeft plaatsgevonden en zo ja, wat daarin is besproken. En dat wordt door vier getuigen bevestigd.De rechtbank volgt Rabobank ook niet in haar stelling dat de verklaring van [P] ongeloofwaardig is omdat de nieuwe deadline die door hem zou zijn verzocht (1 oktober 2013) op dat moment ook al als onhaalbaar gold, en dat er eerder zou zijn gesproken over een benodigde periode van minimaal twee weken. De discussie over de benodigde termijn was een interne discussie tussen OAD en de Twentse Investeerders. Dat sluit niet uit dat [P] namens OAD aan Rabobank om een kortere termijn heeft gevraagd.

4.34. De omstandigheid dat, zoals Rabobank stelt, [I] en [E] van een eventueel gesprek over verlenging van de deadline - als dat zou hebben plaatsvonden - moeten hebben geweten (terwijl ze hebben verklaard daaraan geen herinnering te hebben), en dat in latere e-mails en telefoongesprekken niet is gerefereerd aan dit gesprek, is onvoldoende om de getuigenverklaringen van [P] , [J] , [G] en [D ] terzijde te stellen. OAD was inmiddels in een stadium beland dat zij moest beslissen of zij haar bedrijfsvoering wel kon voortzetten, en beschouwde de weigering van de verlenging van de deadline op dat moment als een gegeven.

4.35. In het licht van het voorgaande is de rechtbank ervan overtuigd dat op 24 september 2013 een telefoongesprek over verlenging van de deadline met Rabobank heeft plaatsgevonden, en dat Rabobank daarin het verzoek om verlenging van de termijn heeft afgewezen. OAD is dus geslaagd in deze bewijsopdracht. De rechtbank zal deze omstandigheid meenemen bij de beoordeling of Rabobank tot opzegging heeft mogen overgaan, en deze opzegging heeft mogen handhaven.

5 Schending waarheidsplicht door OAD

5.1. In haar antwoordconclusie na de getuigenverhoren (ook ‘enquête’ genoemd) neemt Rabobank het standpunt in dat de vorderingen van OAD moeten worden afgewezen, omdat OAD heeft gehandeld in strijd met haar plicht om alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid in deze procedure aan te voeren. Zij wijst in het kader daarvan op de volgende omstandigheden:

OAD heeft [I] en [E] niet als getuigen opgeroepen, terwijl zij wist dat zij een verklaring zouden afleggen die gunstig was voor Rabobank.

OAD heeft in haar conclusie na getuigenverhoor haar redenen voor het niet oproepen van [I] en [E] onjuist weergegeven.

De advocaat die OAD in deze procedure bijstaat, heeft tijdens het getuigenverhoor ten onrechte ontkend dat hij degene is geweest die de schriftelijke getuigenverklaringen van [J] en [B] aan [I] heeft toegestuurd voorafgaande aan diens getuigenverhoor.

De advocaat die OAD in deze procedure bijstaat, heeft geprobeerd [I] ongeoorloofd te beïnvloeden door hem een e-mail te sturen met een sturende, OAD welgevallige verhaallijn.

OAD heeft nagelaten een brief over te leggen van TUI aan OAD van 24 september 2013, waaruit volgt dat TUI per 27 september 2013 tot incasso van haar vorderingen zou overgaan.

OAD heeft nagelaten een handgeschreven liquiditeitsprognose van OAD over te leggen die op 24 september 2013 binnen OAD intern is besproken.

OAD heeft in haar conclusie na getuigenverhoor in strijd met de waarheid gesteld dat zij pas tijdens de getuigenverhoren voor het eerst heeft gehoord over deze liquiditeitsprognose.

5.2. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht om in een procedure de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Partijen hebben weliswaar de vrijheid om zelf te bepalen welke feiten zij aan hun geschil ten grondslag willen leggen (artikel 24 Rv), maar wanneer eenmaal op grond van een bepaald feitencomplex aan de rechter wordt gevraagd een beslissing te geven in een geschil, dan mag een partij de taak van de rechter, een juiste beslissing te geven over het geschil, niet bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken door hem benodigde gegevens, die wel binnen het bedoelde kader vallen, te onthouden. Dat volgt uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 21 Rv (MvA I, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 152). Als de rechter constateert dat een procespartij de waarheidsplicht heeft geschonden, dan kan de rechter daaraan het gevolg verbinden dat hij passend vindt (volgens de tekst van de wet: de rechter kan daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht). Als het gaat om schending van de waarheidsplicht door een partij die vorderingen heeft ingesteld, is de zwaarste sanctie dat de rechter de vorderingen afwijst. Dat kan als die partij weloverwogen en doelbewust relevante informatie heeft achtergehouden die van wezenlijk belang is voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. Daarbij kan de rechter ook van belang vinden dat als de schending van de waarheidsplicht in sommige gevallen niet streng bestraft wordt, dat door de procespartij als een vrijbrief zou kunnen worden ervaren om te proberen door middel van onwaarheden de wederpartij en de rechter op het verkeerde been te zetten, in de hoop er met een lichtere sanctie vanaf te komen als de onwaarheden onverhoopt aan het licht zouden komen (zie Hoge Raad 16 juli 2021, NJ 2021/275).

Niet oproepen onwelgevallige getuigen (a)

5.3. De rechtbank constateert dat het eerste verwijt (verwijt a) niet gaat om een feit dat is verzwegen of verkeerd is weergegeven, maar om een keuze om een bepaald bewijsmiddel niet in te zetten. Dat valt niet onder het toepassingsbereik van artikel 21 Rv. Dit artikel ziet op de feiten, en niet om het bewijs van die feiten. Daarbij komt dat de partij die de bewijslast heeft, niet gehouden is om getuigen op te roepen die het tegendeel gaan verklaren van wat zij moet bewijzen. Daar is het tegenverhoor van de wederpartij voor bedoeld.

Onjuist voorlichten over redenen niet oproepen getuigen (b)

5.4. Een partij die de bewijslast heeft, is vrij om te bepalen hoe hij dat bewijs wil leveren. Hij hoeft dus ook geen reden te geven waarom hij bepaalde getuigen niet oproept. Wat hij vervolgens stelt over de reden om een getuige wel of niet op te roepen is niet een relevant gegeven voor de beslissing door de rechter. Het verwijt onder b treft dan ook geen doel.

Beïnvloeding getuige [I] (c en d)

5.5. Ook dit is geen kwestie van het achterhouden van, of onvolledig of onjuist vermelden van feiten, maar van (een mogelijke poging tot) beïnvloeding van de bewijslevering. Hier is dan ook niet artikel 21 Rv van toepassing, en de daarmee samenhangende sancties. Mogelijke beïnvloeding van een getuige kan wel een rol spelen bij de waardering van het bewijs, omdat een getuige zo onbevangen mogelijk moet kunnen verklaren. Daarom worden getuigen buiten tegenwoordigheid van andere getuigen gehoord (artikel 179 lid 1 Rv). Voor zover al sprake is van een poging tot beïnvloeding van getuige [I] door de advocaten van OAD (de e-mail van 11 juli 2019, productie 110 van Rabobank, heeft een wel erg sturende inhoud), hoeft daaraan geen betekenis te worden toegekend in het kader van de bewijswaardering, omdat uit de getuigenverklaring van [I] duidelijk blijkt dat die poging niet geslaagd is. Dat is dan ook meer een kwestie van het advocatentuchtrecht (zie artikelen 10a en 46 Advocatenwet).

5.6. Hetzelfde geldt voor het toesturen van het procesdossier, waaronder de reeds eerder afgelegde schriftelijke verklaringen van [B] en [J] . Het is eigenlijk niet de bedoeling dat getuigen kennis nemen van processtukken en schriftelijke verklaringen die in de procedure al zijn overgelegd. Anderzijds is het de getuige niet verboden om zich voor te bereiden op zijn getuigenverklaring en in dat kader documenten te raadplegen, mits hij daarvan melding maakt bij het getuigenverhoor. Dat is in dit geval gebeurd.

5.7. Tijdens het getuigenverhoor van [I] is aan de orde gekomen van welke advocaat [I] de betreffende stukken had ontvangen. Toen hebben de advocaten van beide partijen ontkend dat zij die stukken aan [I] hadden gestuurd. Uit de e-mail van de advocaat van OAD aan [I] van 17 juli 2019 blijkt echter dat hij degene is geweest die de stukken heeft toegestuurd. Dit betekent dat diens ontkenning ter zitting niet op waarheid berust. In de akte uitlating producties van 2 juni 2021 stelt OAD dat haar advocaten op dat moment dachten dat het ging om het toezenden van het proces-verbaal met de verklaringen van [B] en [J] als getuigen. Dat vindt de rechtbank ongeloofwaardig. Het ging op de zitting van het getuigenverhoor uitsluitend om de eerder gedane schriftelijke verklaringen van [B] en [J] , niet om verklaringen die zij tijdens hun getuigenverhoor door de rechter hadden afgelegd. Het proces-verbaal waarin de getuigenverklaringen van deze personen staan, bevat getuigenverklaringen van veel meer getuigen, namelijk ook van [P] , [G] en [D ] . Het moet de advocaat van OAD dan ook duidelijk zijn geweest dat met de verklaringen van [B] en [J] hun al eerder (door OAD) overgelegde schriftelijke verklaringen werden bedoeld.

In zoverre heeft de advocaat van OAD dan ook een verklaring afgelegd die in strijd met de waarheid was. Dit is aan te merken als een schending van artikel 21 Rv.

Niet overleggen brief TUI van 24 september 2013 (e)

5.8. Bij antwoordconclusie na enquête heeft Rabobank een artikel overgelegd van [R] dat is gepubliceerd in het tijdschrift [tijdschrift] van [2013] (productie 107 van Rabobank). In dat artikel wordt geciteerd uit de brieven die TUI op

23 augustus 2013, 11 september 2013 en 24 september 2013 aan OAD heeft gestuurd. De eerste twee brieven waren al in september 2013 bekend bij Rabobank (en deze zijn in deze procedure door OAD overgelegd als onderdeel van productie 36 (productie 42)). De derde brief was Rabobank in september 2013 onbekend.

5.9. Volgens Rabobank is zij pas kort voor het indienen van haar antwoordconclusie na enquête (26 mei 2021) op de hoogte geraakt van dit artikel. De rechtbank heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Volgens Rabobank heeft OAD in strijd met artikel 21 Rv gehandeld door de brief van TUI van 24 september 2013 niet over te leggen. Nadat Rabobank dit standpunt heeft ingenomen, heeft OAD deze derde brief van TUI alsnog overgelegd als productie 58 bij haar akte uitlating producties. Zij stelt dat ze deze brief pas na enig spit- en graafwerk heeft gevonden in het archief van de vader van [D ] . Het vormt een bevestiging van hetgeen de avond daarvoor, 23 september 2013 telefonisch is besproken tussen [D ] en de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur van TUI, [L] . Volgens OAD is de brief van 24 september 2013 in lijn met de eerdere brieven en de schriftelijke verklaring die [L] heeft afgelegd op 20 september 2015 (onderdeel van productie 38 (productie 1)), en heeft OAD door het niet eerder overleggen van de brief geen relevante feiten of omstandigheden achtergehouden.

5.10. In de brief van 24 september 2013 van de directeur van TUI, [L] , aan [C] en [D ] staat het volgende:

‘Graag bevestig ik in deze brief hetgeen ik gisterenavond telefonisch met [D ] heb besproken. Op mijn brief van 11 september jl. heb jij ( [D ] ) op 20 september jl. per sms gereageerd dat je daar uiterlijk gisteren op zou terugkomen. Ik heb aangegeven dat ik dat geen probleem vond en ik ontving gisterenavond ook daadwerkelijk een telefoontje van je. Je informeerde me dat onze brief gisteren in jullie directievergadering besproken is en dat je graag onze ongerustheid over de financiële situatie van OAD wilde wegnemen door ons in vertrouwen te informeren over het feit dat de OAD Groep een koper heeft gevonden voor haar busbedrijf (ik neem aan OAD Touringcarbedrijf B.V.). Deze verkoop maakt deel uit van de strategische transformatie waarover je al sprak je brief van 28 augustus jl. Je ging er van uit dat de geruchten in de markt betrekking zouden hebben op de verkoop van jullie busbedrijf en dat wij, nu we dit weten, gerustgesteld zijn. In ieder geval zijn jullie vooralsnog niet genegen om op één van de opties tot zekerheidstelling zoals verwoord in mijn brief van 10 september jl. in te gaan aangezien deze zouden leiden tot een beslag op jullie werkkapitaal en/of kredietruimte. Ik heb hierop aangegeven dat de (concrete) geruchten niet zozeer betrekking hebben op de verkoop van het busbedrijf als wel op het feit dat de Rabobank de kredietlijn richting de OAD Groep met ingang van 1 september 2013 zou hebben opgezegd en dat de aandelen in het gehele bedrijf te koop zouden zijn. Deze geruchten zijn door jou niet ontkend of ontkracht. Jouw opmerkingen over de verkoop van het bedrijf kunnen onze zorgen helaas niet wegnemen. We kunnen immers slechts gissen naar wat de verkoop van het busbedrijf voor OAD betekent, wat de opbrengst is, hoe de balans na verkoop er uit ziet, hoe het met solvabiliteit, werkkapitaal en cashflow-prognose is gesteld. Dit klemt temeer aangezien alle ‘harde’ informatie die ons ter beschikking staat gedateerd is. Zoals ik in mijn brief van 10 september jl. al uiteen zette, hebben wij de plicht de belangen van onze onderneming te behartigen. Indien wij op enig moment geconfronteerd worden met concrete en hardnekkige geruchten zoals in het onderhavige geval, die bovendien niet door jullie worden weerlegd, kunnen wij niet slechts hopen op een goede afloop. Onze verantwoordelijkheid brengt met zich mee dat wij tijdig risico’s signaleren en zo nodig proactief de vereiste stappen ondernemen. Vandaar dat wij jullie de keuze hebben geboden uit drie opties waarmee wij onze financiële belangen behartigen. Ik vind het spijtig te moeten vernemen dat jullie (vooralsnog?) niet bereid zijn om één van die opties te kiezen. Ik heb aangegeven dat die drie opties wat mij betreft niet in steen gebeiteld zijn. Indien jullie een andere wijze van zekerheidstelling zouden willen voorstellen, dan sta ik daar vanzelfsprekend voor open. Ik teken daarbij wel aan dat zo’n voorstel voldoende concreet moet zijn en inhoudelijk een minstens gelijkwaardige zekerheid moet bevatten in vergelijking met de drie opties die wij reeds hebben voorgesteld. Graag verneem ik

uiterlijk vrijdag 27 september om 17.00u

schriftelijk of jullie bereid zijn om alsnog een van de drie opties te accepteren, danwel of jullie een concreet tegenvoorstel hebben. Bij gebreke daarvan, zie ik mij helaas genoodzaakt per maandag 30 september aanstaande de directe incasso procedure in werking te zetten. Voor wat dat precies inhoudt verwijs ik naar bijgevoegd document. Ik hoop echter van harte dat het niet zover zal hoeven komen en vertrouw er op dat jullie daar begrip voor kunnen opbrengen.’

5.11. De rechtbank vindt dat OAD door het niet eerder overleggen van de brief van

24 september 2013 de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden. Het volgende is hiervoor redengevend. OAD heeft steeds het standpunt ingenomen dat zij aan alle voorwaarden kon voldoen die Rabobank stelde in haar brief van 24 september 2013, behalve aan de voorwaarde dat de transactie op 27 september 2013 voltooid moest zijn. Volgens haar zou TUI geen zekerheid voor de betaling van haar vorderingen op OAD verlangen (ook één van de voorwaarden van Rabobank) zodra de zorgen van TUI omtrent de financiële positie van OAD zouden zijn weggenomen. Dat zou volgens OAD bijvoorbeeld het geval zijn wanneer Rabobank de kredietrelatie met OAD zou continueren of wanneer de solvabiliteit substantieel zou verbeteren, bijvoorbeeld door de verkoop van de busactiviteiten. Het niet kunnen halen van de door Rabobank gestelde deadline van 27 september 2013 was volgens haar dan ook de enige reden om op 24 september 2013 haar faillissement aan te vragen.

5.12. Uit de nu overgelegde brief van TUI van 24 september 2013 blijkt dat de op handen zijnde verkoop van de busactiviteiten van OAD de zorgen van TUI over de gevolgen van de opzegging van het krediet door Rabobank niet heeft kunnen wegnemen. TUI constateerde dat OAD niet bereid was om te kiezen uit de eerder door haar geboden drie opties om nadere zekerheid te stellen. Daarom stelde TUI een deadline tot 27 september 2013 om alsnog één van die drie opties te accepteren, dan wel een concreet tegenvoorstel te doen. Zij kondigde aan dat als aan die deadline niet werd voldaan, zij per 30 september 2013 haar vorderingen ter incasso uit handen zou geven.

5.13. Deze brief werpt een heel ander licht op het toenmalige standpunt van TUI dan dat OAD de rechtbank en haar wederpartij heeft voorgehouden:

TUI hield vast aan haar eis tot het stellen van nadere zekerheid,

het vooruitzicht van een transactie met betrekking tot het busbedrijf was niet voldoende om daarvan af te zien,

er werden concrete stappen in het vooruitzicht gesteld, indien de door TUI gevraagde zekerheid niet alsnog werd verstrekt.

Deze brief was helemaal niet in lijn met eerdere brieven van TUI, zoals OAD stelt. In de brief van 23 augustus 2013 vraagt TUI OAD alleen om te reageren op geruchten uit de markt dat de kredietlijnen van de zijde van de Rabobank binnenkort zouden worden beëindigd. In de brief van 11 september 2013 stelt zij drie opties voor om nadere zekerheid te bieden, maar geeft zij ook aan dat de gekozen optie zou worden beëindigd zodra de zorgen omtrent de financiële positie van OAD zouden zijn weggenomen. Deze brief bevat dus nog de mogelijkheid dat, als de transactie met betrekking tot het busbedrijf van OAD zou doorgaan en de zorgen daarmee zouden zijn weggenomen, er geen nadere zekerheid nodig was. De brief van 24 september 2013 maakt aan die mogelijkheid duidelijk een einde. De zorgen van TUI waren door de transactie met betrekking tot het busbedrijf niet weggenomen, en alle opties die TUI OAD toen bood zouden volgens [D ] leiden tot een beslag op het werkkapitaal en/of kredietruimte van OAD. Gelet op het gevraagde bedrag aan zekerheid ging het om meerdere miljoenen, die OAD niet had.

5.14. De brief van 24 september 2013 werpt ook een ander licht op de schriftelijke verklaring die [L] in 2015 heeft opgesteld en die OAD wel heeft overgelegd. Daarin stelt [L] dat er TUI “veel aan gelegen was om tot een passende oplossing met OAD te komen en om aldus bij te dragen aan het voorkomen van het faillissement”. In die verklaring wordt de inhoud weergegeven van de brieven van 23 augustus en 11 september 2013, maar is op geen enkele wijze gerefereerd aan de inhoud van de brief van 24 september 2013, terwijl die brief moet worden aangemerkt als een verharding van het standpunt van TUI over het stellen van zekerheid.

5.15. Deze harde eis van TUI vormde een ernstige bedreiging voor de liquiditeit van OAD. Om die reden hadden zowel Rabobank als de Twentse Investeerders als voorwaarde gesteld voor het doorgaan van de transactie met betrekking tot het busbedrijf dat er een “conveniërende” oplossing zou worden bereikt met TUI over de door haar gestelde eisen. Door de harde opstelling van TUI op 24 september 2013 was die oplossing buiten bereik. Daarmee was dus niet alleen de door Rabobank gestelde deadline, maar ook de door TUI gestelde deadline een probleem voor het voltooien van de transactie met betrekking tot het busbedrijf. De verklaringen die [I] en [E] hebben afgelegd ten overstaan van de rechtbank, bevestigen dat “de kwestie TUI” een belangrijk openstaand einde was dat OAD op 24 september 2013 niet gesloten kreeg en daarom één van de redenen was om het faillissement aan te vragen.

5.16. Deze brief was daarmee essentieel om de waarheid te achterhalen over de invloed van andere omstandigheden dan de kredietbeëindiging door Rabobank op het aanvragen van het faillissement door OAD. Het door [L] in zijn brief van 24 september 2013 genoemde telefoongesprek had hij gevoerd met [D ] en de brief was gericht aan [D ] en [C] . Zij zijn allebei lid van het bestuur van de stichting die in deze procedure de eisende partij is. Gelet daarop, en gezien de inhoud van de brief van 24 september 2013, acht de rechtbank het uitgesloten dat [D ] en [C] het telefoongesprek tussen [D ] en [L] van 23 september 2013, en de daaropvolgende brief van 24 september 2013 zijn vergeten. En het had voor OAD duidelijk moeten zijn dat deze brief relevant was voor de beslissing van de rechtbank over de rechtmatigheid van de opzegging en de handelwijze van Rabobank na de opzegging. Het had voor OAD ook duidelijk moeten zijn dat Rabobank niet over de brief beschikte. Alleen door toeval, door kennisname van een tijdschriftartikel van een auteur die kennelijk wel alle brieven van TUI aan OAD in zijn bezit had, is uitgekomen dat die brief bestond.

5.17. Door die brief niet bij conclusie van repliek in het geding te brengen heeft OAD Rabobank en de rechtbank op het verkeerde been gezet en daardoor in strijd gehandeld met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. Op de consequenties die daaraan moeten worden verbonden komt rechtbank hierna terug.

Niet overleggen handgeschreven liquiditeitsprognose van 24 september 2013 (f)

5.18. Op 20 of 21 september 2013 is de CFO van OAD, [F] , ziek uitgevallen. [F] was degene die normaal gesproken de liquiditeitsprognoses van OAD opstelde. Op 24 september 2013 heeft zijn medewerker [H] een nieuwe liquiditeitsprognose opgesteld. Daaruit bleek het volgende. Op 25 september 2013 moest OAD betalingen doen van in totaal € 10,5 miljoen, terwijl OAD die dag de beschikking zou hebben over € 6,6 miljoen: € 4,1 miljoen op haar bankrekening en € 2,5 miljoen overbruggingskrediet van Rabobank voor (met name) salarisbetalingen. OAD zou op 25 september 2013 dus een liquiditeitstekort van € 3,9 miljoen hebben (€ 10,5 miljoen min € 6,6 miljoen). Als het OAD lukte om een betaling aan TUI van € 1,1 miljoen uit te stellen tot 27 september 2013, zou het liquiditeitstekort € 2,8 miljoen bedragen. [H] heeft deze liquiditeitsprognose in de loop van de middag van 24 september 2013 verstrekt aan het bestuur van OAD. Rabobank was toentertijd niet op de hoogte van deze liquiditeitsprognose.

5.19. Rabobank heeft gesteld dat zij pas in de aanloop naar de getuigenverhoren kennis heeft genomen van de handgeschreven liquiditeitsprognose van [H] . De rechtbank heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Volgens Rabobank heeft deze liquiditeitsprognose een belangrijke, zo niet de belangrijkste rol gespeeld bij de beslissing van OAD om het faillissement aan te vragen en had OAD deze prognose in het geding moeten brengen.

5.20. Volgens OAD was er geen aanleiding om de handgeschreven liquiditeitsprognose over te leggen, omdat Rabobank dat in de aanloop naar de getuigenverhoren al zelf had gedaan. Volgens haar heeft zij daarmee geen relevante informatie aan de rechtbank onthouden, ook omdat de prognose geen enkele rol heeft gespeeld bij het aanvragen van een faillissement. De prognose was niet opgesteld door de financiële man van OAD ( [F] ) en er waren een aantal liquide middelen niet in meegenomen. De prognose was in zoverre onvolledig, zodat er op 24 september 2013 niet veel acht op is geslagen. Zij verwijst in dit kader naar de getuigenverklaring van [P] .

5.21. De rechtbank is van oordeel dat OAD in strijd heeft gehandeld met haar waarheidsplicht door de liquiditeitsprognose van 24 september 2013 niet bij de conclusie van repliek over te leggen. OAD kon er niet van uitgaan dat Rabobank zelf de hand zou weten te leggen op die liquiditeitsprognose. En uit de getuigenverklaringen van [E] en [I] leidt de rechtbank af dat er, anders dan door [P] is verklaard, niet werd getwijfeld aan de juistheid van de door [H] opgestelde liquiditeitsprognose.

5.22. [E] , de toenmalige voorzitter van de directie van OAD, heeft namelijk over de aanloop naar de faillissementsaanvraag verklaard:

‘In de loop van de middag [rechtbank: 24 september 2013] zijn we bij elkaar geroepen. Toen werd er een opsomming gemaakt van waar we stonden. De hoofddirectie, [D ] , [C] en ik. [I] , [J] en [P] , zaten er ook bij, misschien vergeet ik er één. In elk geval deze zes werden bij elkaar geroepen. [I] gaf die opsomming. Hij zei: luister, we hebben die mail van de Rabobank, we hebben al die dingen gedaan, waaronder gebeld met de SGR; het blijven open eindjes, we krijgen ze niet gesloten. Het is nu aan de directie om te vertellen wat we nu gaan doen. En toen bleek ook nog dat de liquiditeiten niet goed liepen. We dachten dat we tot vrijdag in de pas liepen en dat kwam al eerder op ons af. Die woensdag zouden we al geen lonen meer kunnen betalen. Er werd een beroep gedaan op onze bestuurlijke verantwoordelijkheid. We werden gedwongen om die dinsdag een keuze te maken, kun je met deze informatie nog wel verder. Die opsomming is ons toen gegeven. De adviseurs om ons heen en de advocaat zijn weggegaan en we zijn als directie achtergebleven. Toen hebben wij moeten vaststellen: als dit de situatie is, kunnen we zo niet verder.’

5.23. En [I] heeft over de aanloop naar de faillissementsaanvraag verklaard:

Ik kan mij heel goed herinneren dat we over de faillissementsaanvraag van OAD hebben gesproken. Ik kan me dat proces nog heel goed herinneren. Ik was natuurlijk bij dat gesprek aanwezig. Ik weet heel goed wat de bottleneck was. Er was natuurlijk een aantal voorwaarden waaraan gewerkt moet worden, zoals de actieve bijdrage van PPM. Die keken eerst naar bus, maar moesten ook nog naar de holding kijken. Het tweede was duidelijkheid te verkrijgen over de SGR-claim, daar was nog geen contact mee opgenomen dus dat moest nog plaatsvinden op die dag. De TUI-claim die nog boven het hoofd hing, waarover de dag ervoor contact was opgenomen met TUI door [D ] , en daar was nog zeker geen expliciete duidelijkheid over. Dan was er uiteraard de voorstellen van Nobel. Dat bleek nog steeds een te laag bod te zijn. Toen kwam de bottleneck: dat was een enorm liquiditeitstekort. We kregen een liquiditeitstekort te zien van [H] , bij absentie van [F] , de financieel directeur. Uit die laatste liquiditeitsprognose voor die woensdag bleek het volgende: wij mochten van Rabobank debet staan voor 2,5 miljoen om de betalingen nog aan de medewerkers te kunnen voldoen. Dit was naar aanleiding van de liquiditeitsprognose van de vrijdag daarvoor. Maar op die dinsdagmiddag vroegen we ons af: hoeveel geld hebben we eigenlijk morgen? Uit de allerlaatste liquiditeitsprognose, die kwam meen ik tussen twee en drie op tafel, bleek dat we een liquiditeitstekort hadden van 3,9 miljoen bovenop de toegestane ruimte van 2,5 miljoen die we van Rabobank hadden gekregen. We werden dus in één keer geconfronteerd met een enorm gat in onze liquide middelen. Dat gat zou woensdag ontstaan. Die prognose kregen we dus die dinsdagmiddag, voor de woensdag. Daar schrokken we enorm van, dit had niemand verwacht. We dachten dat die 2,5 miljoen voldoende zou zijn om die woensdag door te komen. Maar toen dat liquiditeitstekort ontstond en we geen ruimte hadden om dat te dekken, dan kom je in een situatie dat je verplichtingen aangaat voor de dag daarop in de wetenschap dat je ze niet mag aangaan. Toen dat liquiditeitstekort op tafel kwam hebben we iedereen bij elkaar gehaald die op dat moment erbij betrokken was.’

Onjuist voorlichten over het moment van kennisname door OAD van het bestaan van de handgeschreven liquiditeitsprognose (g)

5.24. OAD heeft in haar conclusie na getuigenverhoor gesteld dat zij pas tijdens de getuigenverhoren voor het eerst heeft gehoord over de handgeschreven liquiditeitsprognose.

5.25. Dat is echter in strijd met de waarheid. Uit de verklaringen van [E] en [I] blijkt dat het bestuur van OAD op 24 september 2013 deze prognose onder ogen heeft gehad, en daarover heeft gesproken.

Niet alleen OAD was eerder dan de getuigenverhoren op de hoogte van het bestaan van de handschreven liquiditeitsprognose, ook haar advocaten waren dat. In een e-mail van [I] aan OAD van 31 juli 2019 (productie 108 van Rabobank) bevestigt [I] dat hij tijdens een gesprek met de advocaten van OAD, dat had plaatsgevonden op 23 juli 2019, zijn visie heeft gegeven over de gang van zaken op 24 september 2013, en dat daarbij “de meest recente (24/9) liquidatietsprognose van [H] ” aan de orde was gekomen. Hij beschrijft daarin ook de inhoud van die prognose. Daaruit blijkt dat de advocaten van OAD al tenminste op 23 juli 2019 op de hoogte waren van het bestaan van de handgeschreven liquiditeitsprognose.

5.26. Door desondanks in haar conclusie na getuigenverhoor te stellen dat zij daarvan pas tijdens de getuigenverhoren op de hoogte is geraakt, heeft OAD gehandeld in strijd met de waarheidsplicht.

Consequenties schendingen waarheidsplicht

5.27. In dit geval is er sprake van drie schendingen van de waarheidsplicht:

het opzettelijk afleggen van een onjuiste verklaring over de wijze waarop getuige [I] de beschikking had gekregen over schriftelijke verklaringen van andere getuigen,

het opzettelijk niet overleggen van de brief van TUI van 24 september 2013

het opzettelijk niet overleggen van de handgeschreven liquiditeitsprognose van

24 september 2013, en het opzettelijk onjuist verklaren over het moment van kennisname door OAD van die prognose.

5.28. De rechtbank is van oordeel dat - als het gaat om de laatste twee schendingen – er sprake is van ernstige schendingen van de waarheidsplicht. Door het niet overleggen van de betreffende stukken werden Rabobank en de rechtbank op het verkeerde been gezet. De rechtbank ging er in haar tussenvonnis van 3 juli 2019 vanuit, op basis van de door OAD aangevoerde argumenten en overgelegde stukken, dat het mogelijk was dat OAD niet failliet zou zijn gegaan als Rabobank OAD meer tijd had gegeven om te proberen de transactie met de Twentse Investeerders te voltooien. Om daarover duidelijkheid te krijgen heeft de rechtbank een bewijsopdracht aan OAD gegeven en zijn er getuigen gehoord. Maar de liquiditeitsprognose van 24 september 2013 en de brief van TUI van 24 september 2013 maken duidelijk dat een faillissementsaanvraag redelijkerwijs niet meer te vermijden was als gevolg van de liquiditeitssituatie van OAD en de eisen van TUI.

5.29. De rechtbank zal aan de ernstige schendingen van de waarheidsplicht in dit geval niet de consequentie verbinden dat de vorderingen van OAD om deze reden worden afgewezen. De rechtbank heeft daarbij betrokken dat het afwijzen van de vorderingen van OAD als gevolg van het handelen in strijd met de waarheidsplicht een zeer vergaande consequentie is en dat de onderhavige zaak het verdient om op inhoudelijke gronden te worden afgedaan. De rechtbank is wel van mening dat er een consequentie moet worden verbonden aan het schenden van de waarheidsplicht. Daarom zal de rechtbank bij de begroting van de proceskosten het liquidatietarief hanteren dat geldt voor vorderingen van meer dan € 1.000.000 (het hoogste tarief) in plaats van het liquidatietarief dat geldt voor vorderingen van onbepaalde waarde.

6 De opzegging door Rabobank

Toetsingskader

6.1. Rabobank had contractueel het recht om tot opzegging van de kredietovereenkomst over te gaan. In zo’n geval moet de rechtsgeldigheid van een opzegging beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW, namelijk of de opzegging, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is (Hoge Raad 10 oktober 2014, NJ 2015/70). Een van de vele relevante omstandigheden is dat artikel 2 Algemene Bankvoorwaarden (ABV) voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden. Dat voorschrift geldt niet bij de meeste andere duurovereenkomsten en daardoor kan de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid van een bank sneller onaanvaardbaar zijn dan bij andere duurovereenkomsten. Maar ook bij banken moet de rechter terughoudend toetsen en moet een bank het wel erg bont maken voordat kan worden geconcludeerd dat een opzegging niet rechtsgeldig is.

Relevante feiten en omstandigheden

6.2. Rabobank was sinds 2003 de huisbankier van OAD. De kredietovereenkomst bestond uit een rekening-courantkrediet van € 20 miljoen, een garantiefaciliteit van € 12,5 miljoen en een overeenkomst financiële derivaten.

6.3. Bij OAD waren ongeveer 1550 mensen in dienst.

6.4. Op grond van de tekst van de kredietovereenkomst mocht zowel Rabobank als OAD de overeenkomst te allen tijde opzeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Overeengekomen was ook dat in zo’n geval geen van de kredietnemers gedurende de opzegtermijn gebruik mocht gebruik maken van de kredietfaciliteit en de garantiefaciliteit. Al hetgeen OAD onder de beide faciliteiten aan Rabobank verschuldigd was, zou in het geval van opzegging na een termijn van drie maanden opeisbaar worden.

6.5. OAD had met Rabobank afgesproken dat zij moest voldoen aan twee zogenoemde ‘financiële convenanten’:

OAD moest voldoen aan de ‘solvabiliteitsratio’: het garantievermogen van OAD moest minimaal 30% van het geconsolideerde balanskapitaal bedragen.

OAD moest voldoen aan de ‘Total Net Income-ratio’: het resultaat van de onderneming vóór belasting en bijzondere baten en lasten moest ieder jaar positief zijn, dat wil zeggen minstens € 1.

6.6. Op grond van de tekst van de kredietovereenkomst mocht Rabobank de kredietfaciliteit en de garantiefaciliteit met onmiddellijke ingang (dus zonder opzegtermijn) beëindigen in het geval van schending van één van de financiële convenanten. Als Rabobank de overeenkomst op die grond zou opzeggen, zou al hetgeen OAD dan aan Rabobank verschuldigd zou zijn onmiddellijk geheel opeisbaar worden.

6.7. OAD had een gebroken boekjaar dat liep van 1 november tot en met 31 oktober. De financiële situatie van OAD verslechterde in de laatste jaren voor het faillissement (dat werd uitgesproken in september 2013):

De omzet nam af van € 838 miljoen in 2007/2008 naar € 576 miljoen in 2011/2012.

De netto kasstroom daalde van € 22.000 negatief in 2007/2008 naar 4,4 miljoen negatief in 2011/2012.

Behalve in het boekjaar 2009/2010 leed OAD verlies in de periode vanaf 2008/2009: € 3,9 miljoen in 2008/2009, € 21,6 miljoen in 2010/2011 en € 3 miljoen in 2011/2012.

Het eigen vermogen van OAD was op 1 november 2012 afgenomen naar ruim

€ 20 miljoen.

Vanaf 2005/2006 had OAD in totaal € 33 miljoen geïnvesteerd in een ICT-project. OAD heeft deze investeringskosten tot 2010/2011 op de balans geactiveerd. Nadat OAD had geconcludeerd dat dit ICT-project was mislukt, zijn de investeringskosten in 2010/2011 ten laste van het resultaat gebracht. Als de investeringskosten vanaf 2005/2006 jaarlijks onmiddellijk ten laste van het resultaat zouden zijn gebracht, zou OAD al vanaf dat boekjaar structureel verlieslatend zijn geweest.

Als gevolg van de verliezen van OAD zijn de liquide middelen afgenomen van

€ 39 miljoen op 31 oktober 2004 tot € 2 miljoen op 31 oktober 2012

- In de periode van 2003/2004 tot en met 2008/2009 heeft OAD geen gebruik hoeven te maken van de kredietfaciliteit. In de periode van 2009/2010 tot aan het faillissement eind september 2013 nam het kredietgebruik toe, zowel in aantal dagen als in bedragen: in 2009/2010 was het aantal trekkingsdagen 29 en was de hoogste debetstand € 5,9 miljoen. In 2012/2013 was het aantal trekkingsdagen 180 en was de hoogste debetstand € 18,8 miljoen.

6.8. Op 17 oktober 2011 heeft een consultant van Booz een presentatie aan OAD gegeven. Rabobank heeft die presentatie begin juni 2012 van OAD ontvangen. In deze presentatie heeft Booz vermeld dat OAD ernstig in haar voortbestaan werd bedreigd, dat een fundamentele koerswijziging noodzakelijk was en dat daarvoor weinig tijd was. Volgens Booz moest OAD haar online verkopen van 9% (op 17 oktober 2011) in 2015 hebben verhoogd naar 49%.

6.9. OAD heeft in 2012 een strategiewijziging/reorganisatie in gang gezet waarbij zij heeft ingezet op een overgang naar ‘dynamic packaging’ en online verkopen. Dynamic packaging is een vorm van automatisering van bedrijfsprocessen; de klant stelt zelf online zijn reis samen, inclusief hotelboekingen, vliegtickets en excursies, zonder dat daar een personeelslid van OAD aan te pas komt. OAD heeft daarvoor een softwarepakket gekocht dat OAD XL werd genoemd. OAD XL ging in het voorjaar van 2013 ‘live’. De kosten van deze reorganisatie/koerswijziging werden door OAD gefinancierd met de kredietfaciliteit.

6.10. Op 26 september 2012 heeft Booz een update van haar herstructureringsplan aan Rabobank gepresenteerd (hierna: de update van 26 september 2012). Daarin stond dat de markt zich in het afgelopen jaar negatiever had ontwikkeld dan voorzien. Toch verwachtte Booz toen dat het resultaat door de strategiewijziging/reorganisatie zou herstellen tot € 3,1 miljoen in 2013, dat de debetstand onder de kredietfaciliteit eind 2013 € 12,6 miljoen zou bedragen, en dat de liquiditeit daarna zou verbeteren. Uit de update van Booz van 26 september 2012 bleek ook dat de invloed van OAD XL op de omzet en winstgevendheid in de eerste drie jaren gering zou zijn. Voor 2013/2014 werd verwacht dat OAD XL voor 2,6% zou bijdragen aan de totaalomzet en dat het ermee te behalen bedrijfsresultaat € 0,2 miljoen zou zijn. Voor 2014/2015 was de verwachting dat OAD XL voor 5,8% zou bijdragen aan de totaalomzet en dat het aandeel in het bedrijfsresultaat € 0,8 miljoen zou zijn.

6.11. Rabobank heeft OAD verzocht om een financiële onderbouwing van de update van 26 september 2012. Hierop ontving Rabobank een document van twee pagina’s: op de ene kant stonden de te verwachten cijfers bij uitvoering van het businessplan voor a) een aantal soorten resultaten (zoals netto-omzet, EBIT (XO) en nettoresultaat), b) de belangrijkste posten op de balans en c) de cashflow voor de boekjaren 2011/2012 tot en met 2014/2015. Op de andere kant stonden de te verwachten cijfers bij ongewijzigd beleid.

Naar aanleiding van de update van 26 september 2012 en de hiervoor genoemde onderbouwing heeft Rabobank haar zogenoemde Industry Knowledge Team gevraagd om haar visie op OAD te geven. Die visie is gegeven in een document van 24 oktober 2012, waarin onder meer staat:

OAD is ten opzichte van concurrenten erg laat met ‘online gaan’.

De omzet per medewerker/fte bij OAD is laag in vergelijking met de concurrentie.

Het bedrijfsresultaat van OAD ten opzichte van de concurrentie is al 4-5 jaar slecht.

In de update van 26 september 2012 is terecht opgemerkt dat de onderneming van OAD niet echt herkenbaar is, maar het blijft onduidelijk hoe OAD scherper en gedifferentieerder gaat worden. Er is een groot risico dat OAD in een soort ‘stuck in the middle’-positie blijft hangen. Het resultaat daarvan kan zijn dat OAD daarmee in een situatie blijft van onherkenbaarheid, beperkte keuzevrijheid en een hoog kostenniveau.

Dat OAD nu onder andere inzet op ‘dynamic packaging’ en online is een goede en logische beweging, maar het risico dat de bruto marge achter blijft bij het optimisme is groot. De markt is overvol, concurrenten zijn talrijk, succesvol en groot.

Rabobank heeft de visie van haar Industry Knowledge Team destijds gedeeld met OAD.

6.12. Op 12 december 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen OAD en Rabobank. De inhoud daarvan is door Rabobank bevestigd in een brief van 13 december 2012. Daarin staat dat Rabobank zich aan het beraden was op haar relatie met OAD en dat OAD zekerheden moest stellen ter verbetering van de zekerheidspositie van Rabobank. Als redenen daarvoor gaf Rabobank dat a) OAD als gevolg van de zwakke strategische positionering, de matige marktontwikkelingen en de onvoldoende rentabiliteit de rekening-courantfaciliteit steeds meer gebruikte om verliezen op te vangen c.q. te financieren, en b) dat Rabobank zich afvroeg of de strategiewijziging/reorganisatie op tijd in gang was gezet en dat zij twijfels had of de koerswijziging het gewenste resultaat zou opleveren.

6.13. Begin 2013 heeft OAD de door Rabobank gevraagde zekerheden verstrekt (een hypotheekrecht en pandrechten). OAD was daartoe verplicht op grond van artikel 26 van de Algemene Bankvoorwaarden. Rabobank heeft de waarde van dit zekerhedenpakket in 2013 begroot op € 15.715.000.

6.14. Tijdens een bespreking op 16 januari 2013 heeft Rabobank de uitkomst van het beraad op het al dan niet voortzetten van de kredietrelatie aan OAD meegedeeld. Rabobank heeft die uitkomst bevestigd in een brief van 22 januari 2013. Rabobank vond het slechts verantwoord om de kredietrelatie met OAD voortzetten als 1) OAD haar eigen vermogen zou versterken met € 10 miljoen (hierna: de kapitaalversterkingseis), 2) de bancaire tarieven zouden worden verhoogd en 3) nadere afspraken werden gemaakt over de financiële verslaglegging van OAD. Rabobank heeft de kapitaalversterkingseis in deze brief als volgt toegelicht:

Zelfs als de uitvoering van de strategiewijziging/reorganisatie geheel volgens verwachting verloopt, zal OAD in de komende jaren (in ieder geval gedurende de winterperiode) blijven trekken onder het krediet. Dat houdt ook in dat iedere tegenvaller bij de uitvoering van de strategiewijziging/reorganisatie zal leiden tot een hoger kredietgebruik. De bank vindt dat een onwenselijke en bancair niet verantwoorde situatie, temeer omdat het krediet niet is bedoeld voor dergelijke doeleinden. De kredietfaciliteit is alleen bedoeld om te voldoen aan de eisen van SGR. De bank acht het ook niet ondenkbaar dat het krediet op termijn ontoereikend zal zijn om de liquiditeitstekorten op te vangen. Er bestaat ook een aanzienlijk risico op onverwachte trekkingen, wat het risico voor de bank verder vergroot.

6.15. In een brief van 4 februari 2013 heeft OAD bezwaar gemaakt tegen de door Rabobank gestelde voorwaarden. Hierin heeft OAD onder meer aangevoerd dat zij het stellen van aanvullende voorwaarden door Rabobank onbegrijpelijk vindt om de volgende redenen:

er werd een reorganisatieplan uitgevoerd met een concreet uitzicht op een positieve wending van de onderneming van OAD

de stelling van Rabobank dat de werkkapitaalfaciliteit niet bedoeld was om er daadwerkelijk gebruik van te maken, maar slechts dient als stand-by faciliteit ten behoeve van de SGR, werd niet onderbouwd door de tekst van de overeenkomst, waarin staat dat deze mag worden aangewend ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening

nu OAD de door Rabobank gevraagde zekerheden heeft verstrekt, mocht OAD erop vertrouwen dat daarmee dit punt was afgedaan en dat er geen grond meer was voor Rabobank om daarbovenop te eisen dat OAD zorgt voor een aanmerkelijk bedrag aan aanvullend risicodragend kapitaal.

6.16. Hierop is door Rabobank gereageerd in een brief van 13 februari 2013. Rabobank heeft in deze brief meegedeeld dat zij gerechtigd was om de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen omdat OAD niet voldeed aan de solvabiliteitsratio en de Total Net Income-ratio, en in strijd met een in 2010 gemaakte afspraak de kwartaalcijfers herhaaldelijk niet (tijdig) aanleverde. Vervolgens herhaalde Rabobank haar redenen voor het stellen van de drie voorwaarden in haar eerdere brief. Ook schreef Rabobank in deze brief:

De bank acht het mogelijk dat OAD het krediet eind 2013 volledig zal moeten benutten en vanaf 2014 aanvullend krediet nodig zal hebben. Rabobank ondersteunt de strategiewijziging/reorganisatie, maar is niet bereid om de - naar haar mening aanzienlijke - financiële risico’s hiervan te dragen. Die risico’s horen bij de aandeelhouders te liggen. Dit is dan ook de reden voor de bank om onder meer een additionele storting van risicodragend kapitaal als voorwaarde te stellen.

De bank erkent dat in de kredietovereenkomst niet staat dat de werkkapitaalfaciliteit louter het doel heeft om te voldoen aan de eisen van de SGR, maar dit was wel de bedoeling van partijen voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst. Pas na diverse tegenvallers, waaronder de afboeking van € 25 miljoen in het boekjaar 2010-2011 wegens het mislukken van het ICT-project, was het voor OAD noodzakelijk om gebruik te maken van de werkkapitaalfaciliteit. De facto is daarmee sprake van verliesfinanciering. Het aanwenden van de rekening-courant om verliezen op te vangen is naar de mening van Rabobank niet aan te merken als normale bedrijfsuitoefening.

Het eventueel continueren van een bancaire relatie is een afweging die los staat van het verzoek om zekerheden te stellen, en de bank heeft dat meerdere malen aangegeven.

Rabobank is niet langer bereid om toe te staan dat OAD de komende winterperiode trekt onder het krediet.

6.17. OAD heeft zich er hierna bij neergelegd dat zij haar kapitaal moest versterken. Op 5 maart 2013 heeft tussen OAD en Rabobank een bespreking plaatsgevonden. OAD heeft toen meegedeeld dat zij de certificaathouders van OAD, de familie [familie] , had benaderd voor de kapitaalversterking, maar dat de familie daarvoor onvoldoende liquide middelen beschikbaar wilde stellen, namelijk ‘slechts’ € 2,5 miljoen. Tijdens die bespreking ontving Rabobank ook de conceptjaarrekening van OAD over het boekjaar 2011/2012. De conceptjaarrekening bevestigde wat Rabobank eerder had geconstateerd op basis van voorlopige cijfers, namelijk dat OAD niet voldeed aan de overeengekomen solvabiliteitsratio en de Total net Income-ratio.

6.18. In een e-mail van 11 maart 2013 aan OAD heeft Rabobank (nogmaals) meegedeeld dat indien OAD niet voldoet aan de door de bank gestelde voorwaarden, de bank niet zal toestaan dat OAD de komende winterperiode onder het krediet zal trekken. Ook staat in die e-mail dat het continueren van de kredietfaciliteit niet van de bank kan worden gevergd indien OAD aangeeft niet te willen/kunnen voldoen aan de door de bank gestelde voorwaarden, dan wel indien OAD geen andere maatregelen treft c.q. geen ander voorstel doet dat de bank ‘convenieert’(met andere woorden: dat de bank goed (genoeg) vindt). Ook staat in die e-mail dat OAD in het gesprek van 5 maart 2013 een mogelijke tussenoplossing heeft genoemd (zie hierna), dat de bank daarop heeft meegedeeld bereid te zijn een dergelijke tussenoplossing in overweging te nemen, en dat de bank in afwachting is van een concreet schriftelijk voorstel van OAD.

6.19. Op 12 april 2013 heeft OAD per e-mail aan Rabobank meegedeeld dat Euler Hermes, een van de grote kredietverzekeraars, de kredietlimieten voor OAD had teruggebracht naar € 0.

6.20. Op 15 april 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen OAD, Rabobank en [K] van SGR. In een verslag van die bespreking, opgesteld door OAD, staat het volgende:

‘ [K] legt uit hoe het SGR de cijfers van OAD beoordeelt. In de eerste plaats kijkt de SGR naar de solvabiliteitsratio. Op basis van de concept jaarrekening voldoet OAD daaraan. In de tweede plaats kijkt de SGR naar de liquiditeitsratio. Hieraan voldoet OAD volgens de concept jaarrekening niet, evenals vorig jaar. Ten opzichte van vorig jaar is het werkkapitaal-tekort met circa € 6 miljoen opgelopen. Het SGR ziet de liquiditeitsratio echter als ondergeschikt, omdat de liquiditeit van een reisonderneming door het jaar heen sterk fluctueert. Op basis daarvan kan ook voor het komende/lopende jaar worden volstaan met de huidige bankgarantie van € 7,0 miljoen. Dat de SGR tussentijds (voor de beoordeling van de cijfers over het lopende boekjaar volgend jaar om deze tijd) andere voorwaarden zal stellen of de dekking zal beëindigen wordt vrijwel uitgesloten, aldus SGR.

Indien OAD niet zou voldoen aan de solvabiliteit wordt dit anders. In dat geval zal de SGR bankgaranties eisen ter grootte van 5-10% van de risicodragende omzet van circa € 350 miljoen resulterend in een bankgarantie van circa € 20 - € 30 miljoen. Daartoe wordt dan een termijn van acht weken gegeven die in de praktijk vaak enigszins wordt verlengd. De SGR zal nooit rauwelijks opzeggen en daarmee haar eigen schade veroorzaken.’

6.21. Tijdens een bespreking met OAD op 18 april 2013 heeft Rabobank aan OAD laten weten dat zij ook genoegen zou nemen met een versterking van het eigen vermogen van OAD met een bedrag van € 7,5 miljoen (in plaats van € 10 miljoen).

6.22. Op 19 april 2013 heeft Rabobank OAD per e-mail laten weten dat OAD tijdelijk niet langer debet kon staan. Tijdens een bespreking met OAD op 24 april 2013 werd het voor Rabobank duidelijk dat OAD haar liquiditeitsprognose voor het jaar 2013 negatief had bijgesteld. OAD verwachtte toen dat de debetstand onder de kredietfaciliteit in de winter van 2013 € 17-19 miljoen zou bedragen. Dat was een bijstelling van ruim € 5 miljoen ten opzichte van de verwachting van Booz op 26 september 2012 (€ 12,6 miljoen). Op verzoek van OAD heeft Rabobank de blokkering van de debetstanden op 24 april 2013 opgeheven en kredietgebruik tot € 10 miljoen toegestaan (in afwijking van de contractuele limiet van

€ 20 miljoen).

6.23. In een brief van 2 mei 2013 heeft Rabobank nogmaals benadrukt dat zij OAD niet zou toestaan om in de winterperiode gebruik te maken van de kredietfaciliteit, tenzij OAD zou hebben zorggedragen voor de door Rabobank gevraagde kapitaalversterking.

6.24. Op 31 mei 2013 heeft Rabobank een brief aan OAD gestuurd waarin zij heeft meegedeeld dat zij onder voorwaarden bereid was om geen consequenties te verbinden aan de schending van de solvabiliteitsratio en de Total Net Income-ratio per 31 oktober 2012 (hierna: de waiverbrief). De belangrijkste voorwaarde was dat uiterlijk op 31 augustus 2013 minimaal € 7,5 miljoen aan kapitaalversterking in de onderneming van OAD was gebracht (waarvan minimaal € 2,5 miljoen risicodragend kapitaal). Ook deelde Rabobank in die brief mee dat als OAD aan de voorwaarden zou voldoen, zij bereid was om de solvabiliteitsratio voor het lopende boekjaar aan te passen naar 20% (in plaats van 30%) en de Total Net Income-ratio aan te passen naar min (-/-) € 4.750.000 (in plaats van + € 1). OAD heeft deze brief voor akkoord ondertekend op 5 juni 2013. Als gevolg daarvan gold ook weer de kredietlimiet van € 20 miljoen.

6.25. Booz heeft de door haar verwachte nettoresultaten voor de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014, meerdere keren in negatieve zin moeten bijstellen. Op 27 oktober 2011 verwachtte Booz voor het boekjaar 2013/2014 een nettoresultaat voor OAD van € 9,5 miljoen. Een klein jaar later, op 26 september 2012 werd die prognose met 77% naar beneden bijgesteld naar € 2,2 miljoen.

6.26. Voor het boekjaar 2012/2013 verwachtte OAD in april 2011 een nettowinst van

€ 4,1 miljoen. Daarna heeft OAD die prognose verschillende keren naar beneden bijgesteld:

- mei 2012: € 3 miljoen

- september 2012: € 0,2 miljoen

20 maart 2013: € 2,7 miljoen negatief

op 30 mei 2013: € 3,3 miljoen negatief

eind juli 2013: € 4,1 miljoen negatief

6.27. Nadat het voor OAD begin maart 2013 duidelijk was geworden dat de kapitaalversterking niet gevonden kon worden bij (alleen) de familie [familie] (namelijk maximaal € 2,5 miljoen), is zij op zoek gegaan naar andere mogelijkheden voor de realisatie van de kapitaalversterking. Daarbij werd zowel gekeken naar het aantrekken van een lening als naar de verkoop van bedrijfsonderdelen. Dat is OAD niet gelukt in de periode die zij daarvoor met Rabobank had afgesproken (uiterlijk 31 augustus 2013).

6.28. Vanaf augustus 2013 was OAD met Nobel Capital Partners (hierna: Nobel) in onderhandeling over de verkoop van OAD Busbedrijf B.V., SRC Cultuurvakanties B.V., het onderdeel ‘bus’ uit de divisie Touroperating, een onroerende zaak, het wagenpark en het recht op gebruik van de merknamen OAD en OAD Bus. OAD verwachtte aanvankelijk met deze verkoop een opbrengst van minimaal € 15,5 miljoen te halen. Dat was voor Rabobank acceptabel want a) met dit bedrag zou worden voldaan aan de kapitaalversterkingseis, namelijk € 5 miljoen naast de 2,5 miljoen die de familie [familie] zou inbrengen, en

Rabobank zou worden gecompenseerd voor de door haar prijs te geven zekerheden ter waarde van in totaal € 10,5 miljoen (€ 8,25 miljoen op de bussen en € 2,3 miljoen op het onroerend goed behorend bij het busbedrijf). Daarom heeft Rabobank in een brief aan OAD van augustus 2013 meegedeeld dat de transactie met Nobel moest zijn voltooid vóór 15 september 2013, waarmee de termijn uit de waiverbrief (31 augustus 2013) met twee weken werd verlengd.

6.29. Op 23 augustus 2013 schreef de directeur van TUI, [L] , een brief aan [D ] (zie daarover ook hoofdstuk 5). Daarin stond dat TUI van meerdere bronnen had vernomen dat de OAD Groep zich in een financieel zorgwekkende situatie zou bevinden vanwege de aanstaande beëindiging van kredietlijnen van de zijde van Rabobank. [L] deed in die brief het verzoek om binnen vijf dagen te reageren en TUI te informeren over de financiële situatie van de OAD Groep en in het bijzonder van Globe Reisbureaus. Op deze brief heeft [D ] namens OAD gereageerd in een brief van 28 augustus 2013. Rabobank was op het moment van opzegging van de kredietrelatie met OAD (6 september 2013) niet op de hoogte van (de inhoud van) de brief van TUI van 20 augustus 2013.

6.30. Tijdens een bespreking op 2 september 2013 deelde OAD aan Rabobank mee dat zij verwachtte dat de debetstand eind december 2013 nog hoger zou zijn dan € 17-19 miljoen (waarvan zij was uitgegaan bij haar prognose van 24 april 2013) en dat zij nog geen rekening had gehouden met verdere tegenvallers. Ook deelde OAD toen mee dat Nobel geen € 15,5 miljoen had geboden, maar € 8,8 miljoen, en dat die bieding voor OAD onaanvaardbaar was. OAD stelde toen aan Rabobank voor het busbedrijf te verkopen via een veilingproces, dat drie tot zes maanden in beslag zou nemen.

6.31. Op 3 september 2013 stuurde OAD de liquiditeitsprognose voor het boekjaar 2013/2014 naar Rabobank. Anders dan zij Rabobank de dag ervoor had verteld, stond daarin voor december 2013 een verwachte debetstand van € 17-19 miljoen. Ook stond daarin dat in mei 2014 een positieve stand zou worden bereikt.

6.32. Op 5 september 2013 ontving Rabobank van OAD een doorgestuurde e-mail van [P] (advocaat van OAD) aan OAD van 2 september 2013. Daarin stond:

‘Graag bevestig ik u dat ik in overleg met u contacten heb met een aantal aan u en mij bekende en in alle opzichten te goeder naam en faam bekend staande (vooral Twentse) Informal investors voor overleg over het verstrekken van de door de bank gewenste versterking van het risicodragend kapitaal van de OAD Groep. Ook sprak ik met betrokkenen over de realisering van alternatieve mogelijkheden om het voortbestaan van de OAD Groep zeker te stellen, bijvoorbeeld door het verzelfstandigen van het ‘busbedrijf’. De gesprekken verlopen vanwege een positieve grondhouding van betrokkenen constructief, niet in de laatste plaats naar aanleiding van de door u op 28 augustus jl. gegeven presentatie. Al met al ben ik hoopvol dat rond medio september a.s. tot een positieve besluitvorming kan worden gekomen. Inmiddels houd ik u vanzelfsprekend steeds op de hoogte van de voortgang van mijn werkzaamheden.’

6.33. De in deze e-mail genoemde ‘(vooral Twentse) Informal investors’ zijn de in deze procedure en in dit vonnis genoemde Twentse Investeerders.

6.34. De bedrijfsactiviteiten van OAD hadden een seizoensgebonden karakter, als gevolg waarvan de onderneming een sterk wisselend cashflowpatroon had. De meeste reizen werden door consumenten geboekt en aanbetaald in de eerste maanden van het kalenderjaar en gedurende die maanden had OAD een positieve kasstroom. OAD hoefde de aanbieders van de reizen (zoals hotels en vliegmaatschappijen) namelijk pas later te betalen. In de winterperiode, die voor OAD begon in september/oktober, kwamen weinig liquide middelen binnen, maar moesten wel betalingen worden gedaan. Op 6 september 2013 had OAD € 0 schuld op grond van de kredietfaciliteit en op die datum stond er nog ruim € 12 miljoen op haar bankrekening.

6.35. Tijdens een bespreking op 6 september 2013 heeft Rabobank aan OAD meegedeeld dat zij per direct overging tot de (onvoorwaardelijke) opzegging van de kredietovereenkomst. Rabobank heeft dit in een brief van diezelfde datum aan OAD bevestigd. Als redenen voor de opzegging heeft Rabobank in die brief genoemd:

De exploitatie was aanhoudend verlieslatend, met als gevolg een aanzienlijke daling van het eigen vermogen, waardoor de (alsmaar toenemende) financiële risico’s van onder meer de strategiewijziging en de reorganisatie steeds meer bij Rabobank lagen en de verliezen werden opgevangen door Rabobank. Uit de resultatenrekening tot en met juli 2013 bleek dat de onderneming slechter had gepresteerd dan verwacht. De prognoses voor het bedrijfsresultaat over het boekjaar 2012/2013 waren meerdere malen naar beneden bijgesteld, waarbij aanvankelijk was uitgegaan van een bedrijfsresultaat van + € 3,1 miljoen, terwijl eind juli 2013 werd uitgegaan van -/- € 4,1 miljoen.

Op 2 september 2013 had OAD meegedeeld dat de verwachte debetstand in december 2013 meer dan € 17-19 miljoen bedroeg, waarbij geen rekening was gehouden met verdere tegenvallers. Rabobank verbond daaraan de conclusie dat zonder een storting door de aandeelhouders van € 2,5 miljoen, de debetstand in december 2013 boven de kredietlimiet van € 20 miljoen zou uitkomen. Rabobank stelde - mede gezien het constant bijstellen van de prognoses voor het bedrijfsresultaat - haar vraagtekens bij de op 3 september 2013 ontvangen liquiditeitsprognose, waarin werd uitgegaan van een maximale debetstand van

€ 17-19 miljoen.

- Rabobank had de termijn voor het vinden van de geëiste kapitaalversterking verlengd tot 15 september 2013 (louter) om te bezien of met Nobel overeenstemming kon worden bereikt over de verkoop van het busbedrijf. Dat was niet gelukt en OAD zou er niet in slagen om voor 15 september 2013 te zorgen voor een adequate kapitaalversterking. Daardoor was niet voldaan aan de voorwaarde uit de waiverbrief en bestond er nog altijd een doorbreking van de solvabiliteitsratio en van de Total Net Income-ratio.

Ook heeft Rabobank in deze brief meegedeeld:

dat zij niet bereid was om OAD drie tot zes maanden de tijd te geven voor een (nog op te starten) verkoopproces van het busbedrijf [waarmee is bedoeld: verkoop via een veiling]

dat OAD uiterlijk op 7 december 2013 haar schuld van € 11.912.088,91 (exclusief lopende rente, provisie en kosten) moest aflossen

dat kredietgebruik op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden niet was toegestaan

dat zij het OAD, in afwijking van wat gebruikelijk is en van wat volgt uit haar algemene voorwaarden, toestond om gebruik te maken van de aanwezige creditgelden.

De in deze brief genoemde schuld bestond voor € 11.811.559,91 uit de garanties die waren verstrekt op grond van de garantiefaciliteit, en voor € 100.529 uit de negatieve marktwaarde van een financieel derivaat.

6.36. Na 6 september 2013 is OAD doorgegaan met haar pogingen om voldoende kapitaal te vinden, in de hoop dat zij daarmee Rabobank ertoe kon bewegen om de opzegging terug te draaien. Op 11 september 2013 heeft tussen OAD en de Twentse Investeerders een eerste gesprek plaatsgevonden om de voorwaarden voor een transactie te bespreken. OAD heeft contact gezocht met de commissaris van de Koning van de provincie Overijssel ( [B] ). Op 15 september 2013 heeft [B] PPM Oost, een investeringsfonds van de provincie, gevraagd of zij bij de mogelijke transactie met de Twentse Investeerders betrokken zou kunnen raken. PPM Oost is deze mogelijkheid vanaf 16 september 2013 gaan onderzoeken.

6.37. Op 11 september 2013 heeft [L] (TUI) weer een brief aan de directie van OAD gestuurd. Daarin stond dat de zorgen van TUI, die stonden vermeld in de brief van TUI van 23 augustus 2013, niet waren weggenomen. TUI gaf OAD de mogelijkheid om te kiezen uit de volgende drie opties:

het stellen van een bankgarantie ter grootte van € 4,2 miljoen

het stellen van een bankgarantie ter grootte van € 2,3 miljoen, gecombineerd met een eerdere ontvangst door TUI van de volledige reissommen

het zelf innen door TUI van vorderingen bij de klanten van OAD.

Op 16 september 2013 heeft OAD Rabobank op de hoogte gesteld van de inhoud van deze brief.

6.38. Op 17 september 2013 ontving Rabobank van OAD nieuwe financiële prognoses. Daaruit bleek dat OAD de solvabiliteitsnorm van SGR zou doorbreken. Die norm hield in dat het eigen vermogen minstens € 18.000 moet bedragen en tenminste 20% van het totaal vermogen.

6.39. Op 17 september 2013 heeft OAD een informatiememorandum voor de Twentse Investeerders opgesteld, waaruit het eerste voorstel voor een transactie met de Twentse Investeerders bleek (€ 13 miljoen). Ook op 17 september 2013 heeft Nobel een tweede bod voor het busbedrijf en bijbehorend vastgoed gedaan van € 12,25 miljoen. Beide biedingen waren voor Rabobank onaanvaardbaar, want Rabobank eiste minimaal € 15,5 miljoen (zie hiervoor). Rabobank heeft OAD daarvan op de hoogte gesteld in een brief van 19 september 2013.

6.40. Op 19 en 20 september 2013 heeft OAD op verschillende manieren contact gezocht met Rabobank. Zie daarover randnummer 4.3.

6.41. Op 20 september 2013 heeft Rabobank een nieuwe liquiditeitsprognose van OAD ontvangen. Daaruit bleek dat OAD voor de betalingen die zij op woensdag 25 september 2013 moest doen (met name salaris) een liquiditeitstekort zou hebben van € 2.533.705. Ook bleek daaruit dat OAD op vrijdag 27 september 2013 ongeveer € 1,1 miljoen moest betalen aan IATA. OAD heeft Rabobank toen gevraagd om haar krediet te verlenen zodat zij de periode tot en met 27 september 2013 kon overbruggen. In reactie daarop, op 20 of 21 september 2013, heeft Rabobank OAD toestemming gegeven om voor de noodzakelijke betalingen op woensdag 25 september 2013 € 2.533.705 krediet op te nemen.

6.42. Omdat PPM Oost bereid was om een kapitaalstorting van € 1,75 miljoen te doen kwam het bod van de Twentse Investeerders uit op € 14,75 miljoen. Daardoor zat er nog een gat van € 750.000 tussen dat bod en het bedrag dat Rabobank tot 21 september 2013 had geëist (€ 15,5 miljoen). In een e-mail van zaterdag 21 september 2013 (12.01 uur) aan OAD heeft Rabobank hierop gereageerd. Daarin heeft zij bericht:

De bank is bereid om verder te praten met OAD over het voorstel van de Twentse Investeerders en is bereid om van die € 750.000 een bedrag van € 500.000 voor haar rekening te nemen.

Medio volgende week moet duidelijkheid bestaan over de kans van slagen.

Er moet een oplossing komen ten aanzien van TUI en SGR. Voorafgaand aan het verlenen van medewerking aan enige transactie wenst de bank zekerheid te verkrijgen (bijvoorbeeld door middel van een schriftelijke verklaring) dat TUI en SGR geen bedreigingen meer vormen.

De bank is op dit moment niet bereid om de betalingen op vrijdag 27 september 2013 te fiatteren.

Zie over de inhoud van deze e-mail verder ook randnummer 4.13.

6.43. Op zondagavond 22 september 2013 heeft de bijeenkomst van OAD met de Twentse Investeerders (waaronder PPM Oost) plaatsgevonden. Eén van de aanwezigen was [Q] (hierna: [Q] ), een adviseur van een van de Twentse Investeerders. Op maandagochtend 23 september 2013 stuurde [Q] zijn aantekeningen van de bespreekpunten van die avond ervoor aan [J] . De inhoud van die e-mail is als volgt:

‘Punten van de deal

Activa passiva transactie. Nauwkeurig onderzoek naar de samenstelling. Merk, bussen, werkkapitaal, database 800.000 namen. Lijst maken van de over te nemen activa.

Onroerend goed niet kopen maar huren met recht van koop.

Merk OAD definiëren, licenties gebruik en looptijd te definiëren.

[E] directeur en financieel meedoen.

Golden share 10% in het busbedrijf wordt niet gegeven.

Matching recht van de familie bij verkoop bus bedrijf

Golden share 10% OAD groep, mee eens, part van de deal bedrag van 2 miljoen cap percentage van de deal met de ander

Commitment bank vereist, recht van herfinanciering zonder boete. Aflossing een jaar grace

Duidelijkheid op de gevraagde garanties SGR en TUI Verlaging

Verandering in de top van OADgroep. Aftreden huidige directie. Prijs voor activa/passiva 4 miljoen.

Exclusiviteit vereist als we beginnen.

Naam veranderen in OAD Bus?’

De e-mail was niet doorgestuurd aan Rabobank. Rabobank was destijds niet op de hoogte van de inhoud.

6.44. OAD heeft Rabobank op maandagochtend 22 september 2013 ingelicht over de nieuwe voorgestelde structuur van de transactie met de Twentse investeerders, en heeft Rabobank verzocht om een aankoopfinanciering van € 10,5 miljoen te verstrekken voor het door de Twentse Investeerders op te richten investeringsvehikel. Hierna is Rabobank aan de slag gegaan met het voorbereiden van de offerte voor deze aankoopfinanciering. Het due diligence-onderzoek dat de Twentse Investeerders wilden uitvoeren is op dinsdagochtend

24 september 2013 van start gegaan.

6.45. Op 23 september 2013 heeft [J] telefonisch gesproken met [K] van SGR. In een schriftelijke verklaring van [J] van 4 september 2015 staat hierover:

‘Ik heb op 23 september 2013 in het bijzijn van een van de leden van de directie van OAD telefonisch gesproken met [K] , bestuurder van het SGR, onder meer over de hiervoor bedoelde berekening van het garantievermogen. De Rabobank en de Twentse investeerders hadden immers gevraagd om een schriftelijke standpuntbepaling van het SGR, meer in het bijzonder dat het SGR voor de periode vanaf de beoogde transactiedatum tot en met 31 juli 2014 geen (aanvullende) bankgarantie zou verlangen. Naar aanleiding van die vraag heb ik de heer [K] op 24 september 2013 de berekening van het garantievermogen toegezonden. In de contacten die ik met de heer [K] heb gehad, heeft deze niet concreet om een bankgarantie gevraagd en ook niet een concreet bedrag daarvan genoemd. Ik heb evenmin de bevestiging gekregen dat geen (aanvullende) bankgarantie zou worden verlangd. De aanvraag van het faillissement doorkruiste mijn communicatie met SGR over dit onderwerp.’

6.46. Op 23 september 2013 heeft [L] (TUI) telefonisch gesproken met [D ] . De inhoud van het telefoongesprek heeft [L] bevestigd in zijn brief van 24 september 2013. Rabobank was destijds niet op de hoogte van (de inhoud van) de brief van TUI van 24 september 2013 en het daarin genoemde telefoongesprek. Zie over deze brief hoofdstuk 5 van dit vonnis.

6.47. In een e-mail van dinsdag 24 september 2013 om 13.40 uur aan OAD heeft Rabobank de voorgenomen transactie met de Twentse Investeerders goedgekeurd, onder een aantal voorwaarden, waaronder:

De transactie met de Twentse Investeerders moest uiterlijk op 27 september 2013 zijn voltooid.

Er moest een schriftelijke bevestiging van SGR komen over de hoogte van de bankgarantie die SGR zowel van OAD Groep als van OAD Bus zou eisen voor de periode vanaf de transactiedatum tot en met 31 juli 2014, en de hoogte van de bankgarantie moest de bank conveniëren.

Er moest een de bank conveniërende overeenstemming zijn, op schrift, met TUI over de eisen die zij had gesteld in haar meest recente brief [waarmee Rabobank bedoelde: de brief van TUI van 11 september 2013].

6.48. In de middag van 24 september 2013 heeft Rabobank een telefonisch verzoek van OAD om de deadline (27 september 2013) te verlengen, afgewezen. Zie hierover Bewijsopdracht C in hoofdstuk 4.

6.49. In de middag van 24 september 2013 heeft [H] een liquiditeitsprognose aan het bestuur van OAD verstrekt waaruit blijkt dat OAD op 15 september 2013 een liquiditeitstekort zou hebben van minimaal € 2,8 miljoen en maximaal € 3,9 miljoen. Zie over deze liquiditeitsprognose hoofdstuk 5.

6.50. OAD heeft hierna telefonisch advies ingewonnen bij advocatenkantoor Simmons & Simmons. Dat kantoor adviseerde OAD toen om haar faillissement aan te vragen.

6.51. Hierna, nog steeds in de middag van 24 september 2013, heeft [I] de directie van OAD gevraagd om zich af te zonderen en een beslissing te nemen over de vraag of OAD door kon gaan. De directie heeft zich vervolgens afgezonderd en heeft toen het besluit genomen om het faillissement aan te vragen. Aansluitend heeft [E] dit besluit aan de adviseurs en de president-commissaris meegedeeld, waarna de faillissementsaanvraag in gang is gezet. Omstreeks 18.00 uur die dag heeft OAD telefonisch aan Rabobank meegedeeld dat zij had besloten om haar faillissement aan te vragen.

Beoordeling

6.52. Met inachtneming van het hierboven beschreven toetsingskader en gelet op alle omstandigheden van het geval is de rechtbank van oordeel dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank op 6 september 2013 een beroep heeft gedaan op haar contractuele bevoegdheid om het krediet op te zeggen. De rechtbank licht dit hieronder verder toe.

6.53. Begin september 2013 hield Rabobank er rekening mee dat zij op 31 december 2013 een vordering van € 32,5 miljoen op OAD zou hebben: € 20 miljoen op grond van de kredietfaciliteit en € 12,5 miljoen op grond van de garantiefaciliteit. Weliswaar was in de winter het risico van Rabobank onder de kredietfaciliteit het grootst, maar het risico van de garantiefaciliteit was onverminderd aanwezig. Toen Rabobank op

6 september 2013 de kredietrelatie met OAD opzegde, waren garanties uitgegeven voor

€ 11,8 miljoen. Na het faillissement van OAD heeft Rabobank het uitstaande bedrag aan garanties nagenoeg volledig uitgekeerd aan de crediteuren aan wie garanties waren verstrekt. Ook OAD zelf ging op 7 augustus 2013, toen zij een presentatie gaf, uit van een totale ‘exposure’ van Rabobank van € 29,5 miljoen.

6.54. Begin september 2013 ging Rabobank er ook vanuit dat er een reëel risico bestond dat OAD failliet zou gaan. Als dat risico zich zou verwezenlijken, zou Rabobank, volgens haar inschatting, niet genoeg hebben aan haar zekerheden van (naar boven afgerond) € 16 miljoen. Dat Rabobank het risico op een faillissement van OAD toen als reëel beschouwde, en dat zij dat risico niet heeft willen nemen, vindt de rechtbank, gelet op financiële situatie en de alsmaar onzeker wordende vooruitzichten van OAD, niet onbegrijpelijk.

6.55. Rabobank had sinds eind 2012 twijfels over de tijdigheid van de ingezette strategiewijziging/reorganisatie, en van het succes daarvan, en zij heeft die twijfel diverse malen geuit naar OAD. De twijfel van Rabobank werd gevoed, en werd steeds groter, door verschillende omstandigheden:

Booz had in 2011 de noodklok geluid: OAD werd volgens Booz ernstig in haar voortbestaan bedreigd en voor de benodigde fundamentele koerswijziging was maar weinig tijd.

De mededeling in de update van Booz van 16 september 2012 dat de markt zich in het afgelopen jaar negatiever had ontwikkeld dan voorzien.

Het advies van het Industry Knowlegde Team van Rabobank van 24 oktober 2012: OAD was erg laat met online gaan. Het was goed dat OAD was gaan inzetten op dynamic packaging, maar het risico dat de brutomarge achter zou blijven bij het optimisme van OAD was groot.

Het besluit van Euler Hermes uit april 2013 om de kredietlimieten voor OAD terug te brengen naar € 0. Dat wil zeggen dat Euler Hermes niet langer bereid was om het risico, dat schuldeisers liepen op wanbetaling door OAD, te verzekeren.

De prognose voor het boekjaar 2012/2013 (eindigend op 31 oktober 2013) werd in relatief korte tijd steeds fors naar beneden bijgesteld: van een winst van € 0,2 miljoen (september 2012) naar een verlies van € 4,1 miljoen (eind juli 2013).

De mededeling van OAD op 2 september 2013 dat zij verwachtte dat de debetstand eind december 2013 nog hoger zou zijn dan € 17-19 miljoen, en dat bij die prognose geen rekening was gehouden met verdere tegenvallers. De rechtbank vindt het begrijpelijk dat Rabobank niet werd gerustgesteld doordat in de liquiditeitsprognose van 3 september 2013 toch werd uitgegaan van een maximale debetstand van € 17-19 miljoen.

6.56. OAD was structureel verlieslatend en was voor het voortzetten van haar onderneming in toenemende mate afhankelijk van de kredietfaciliteit. Daarmee was sprake van verliesfinanciering, en Rabobank was alleen maar bereid om dat voort te zetten als OAD haar kapitaal zou versterken. De rechtbank vindt dat niet onbegrijpelijk en vindt ook dat Rabobank niet overhaast te werk gegaan. Rabobank heeft OAD vanaf 16 januari 2013 ruim zeven maanden de tijd gegeven om te voorkomen dat de kredietovereenkomst zou worden beëindigd. En Rabobank heeft er bij OAD geen twijfel over laten bestaan dat als OAD er niet uiterlijk 31 augustus 2013 (later nog verlengd tot 15 september 2013) in zou slagen om haar kapitaal te versterken, zij het OAD niet zou toestaan om in de winterperiode, die zou beginnen in september/oktober 2013, onder het krediet te trekken. Dat had zij diverse keren mondeling en schriftelijk aan OAD duidelijk gemaakt.

6.57. Begin februari 2013 werd duidelijk dat OAD niet voldeed aan de solvabiliteitsratio en de Total Net Income-ratio. Op grond van de kredietovereenkomst was Rabobank daarom gerechtigd om de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang, zonder opzegtermijn, op te zeggen, maar dat heeft Rabobank niet gedaan. In plaats daarvan heeft zij vastgehouden aan haar eerder gestelde eis van kapitaalversterking, in combinatie met verlaging van de solvabiliteitsratio (20% in plaats van 30%) en van de Total Net Income-ratio (het resultaat mocht een maximaal verlies zijn van € 4.750.000 in plaats van een minimumresultaat van €1).

6.58. OAD betoogt dat Rabobank bij het bedingen van zekerheidsrechten (eind 2012/begin 2013) de verwachting heeft gewekt dat de kredietrelatie zonder nadere voorwaarden, dus zonder de eis van kapitaalversterking, zou worden voortgezet. Dat standpunt slaagt niet. Nadat Rabobank in haar brief van 13 december 2012 al had meegedeeld dat OAD zekerheden moest stellen én dat Rabobank zich aan het beraden was op haar relatie met OAD, is Rabobank hierover ook in e-mails van 21 december 2012 en 2 januari 2013 en brieven van 13 februari 2013 en 11 maart 2013 volstrekt helder geweest. In de e-mail van Rabobank van 21 december 2012 (17.14 uur) staat bijvoorbeeld: ‘Zoals vanmiddag telefonisch besproken, willen wij deze zekerheden in elk scenario. Het vestigen van deze zekerheden is dan ook geen toezegging of impliciete aanwijzing dat wij de financiering wensen te continueren.’ En in de e-mail van Rabobank van 2 januari 2013 staat: ‘Het was ons niet helemaal duidelijk of de zekerheden inderdaad werden toegezegd in jullie brief, omdat het leek of er de voorwaarde aan werd verbonden dat de Rabobank de financiering zou continueren. Deze toezegging kunnen we niet doen, zoals ik ook al mailde.’

6.59. Rabobank was in haar berekening voor de kapitaalversterking uitgekomen op € 10 miljoen. Dit bedrag had zij berekend op basis van het scenario dat de kosten voor de strategiewijziging/reorganisatie werden gemaakt zonder dat de kasstroom uit de ondernemingsactiviteiten zouden verbeteren. In dat geval zou volgens Rabobank tenminste € 7,2 miljoen extra liquiditeit nodig zijn. Daarnaast had Rabobank een buffer van € 2,8 miljoen ingebouwd voor extra tegenvallers. Na haar faillissement is het voor OAD duidelijk geworden dat Rabobank bij deze berekening een fout heeft gemaakt doordat sprake is geweest van een dubbeltelling: Rabobank heeft de kosten van de strategiewijziging/reorganisatie opgeteld bij de kosten alsof geen reorganisatie zou plaatsvinden. Rabobank heeft die dubbeltelling erkend, maar stelt dat deze dubbeltelling (zo goed mogelijk) werd geneutraliseerd doordat zij in haar berekening ook de omzet heeft meegewogen alsof geen reorganisatie zou plaatsvinden. Dat laatste is volgens OAD onjuist. Volgens OAD moest die omzet in elk geval worden meegenomen omdat die omzet al via internet werd gerealiseerd en er dus geen sprake was van extra omzet. De rechtbank weet niet wie op dit punt gelijk heeft en weet ook niet op welk bedrag Rabobank zonder de dubbeltelling zou zijn uitgekomen. Dat hoeft ook niet. Ook als de rechtbank veronderstellenderwijs aanneemt dat de dubbeltelling niet is geneutraliseerd brengt dat namelijk niet mee dat Rabobank het krediet niet heeft mogen opzeggen. De reden daarvoor ligt in alle overige omstandigheden van dit geval, waaronder:

OAD heeft met de kapitaalversterkingseis ingestemd (door ondertekening van de waiverbrief).

Rabobank heeft haar eis twee keer verlaagd: de eerste keer naar € 7,5 miljoen en de tweede keer naar € 7 miljoen.

OAD heeft later investeerders gevonden die, onder voorwaarden, bereid waren om het door Rabobank gewenste extra kapitaal ter hoogte van € 7 miljoen in te brengen (de Twentse Investeerders). Het was dus geen onhaalbare voorwaarde.

6.60. Rabobank heeft vóór 6 september 2013 medewerking verleend aan de pogingen van OAD om te kunnen voldoen aan de kapitaalversterkingseis. Die pogingen zijn niet gelukt. De redenen daarvoor waren dat geïnteresseerde partijen:

niet met concrete voorstellen kwamen (twee private equity-partijen en D-Reizen), of

met een voorstel kwamen waarmee niet zou worden voldaan aan de kapitaalversterkingseis, wat niet aanvaardbaar was voor Rabobank (ABN AMRO Lease en Nobel), of

de voorwaarde stelde dat Rabobank OAD voor ten minste nog een jaar zou blijven financieren, wat voor Rabobank niet aanvaardbaar was (Rewe), of

de voorwaarde stelde dat OAD een te verstrekken lening van € 5 miljoen binnen twee jaar zou terugbetalen, wat onmogelijk was voor OAD, en ook eiste dat het een zekerheidspositie zou krijgen met voorrang op Rabobank, wat voor Rabobank niet aanvaardbaar was (Reggeborgh).

6.61. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank zich ten aanzien van al deze pogingen niet onredelijk opgesteld. Rewe was een serieuze gegadigde, maar de rechtbank vindt het niet onbegrijpelijk dat Rabobank de handen vrij wilde houden om de overeenkomst binnen een jaar te kunnen opzeggen.

6.62. Een andere serieuze gegadigde was Nobel. In verband met de onderhandelingen van OAD met Nobel heeft Rabobank de termijn voor de kapitaalversterking verlengd van

31 augustus 2013 tot 15 september 2013. Op 2 september 2013 kreeg Rabobank van OAD te horen dat Nobel maar € 8,8 miljoen had geboden in plaats van de verwachte € 15,5 miljoen. OAD stelde toen voor om het busbedrijf te verkopen via een veilingproces, dat 3 tot 6 maanden zou duren. Onder deze omstandigheden, en met name de grote kloof tussen het bod van Nobel en het bedrag dat minimaal nodig was om te voldoen aan de kapitaalversterkingseis (€ 15,5 miljoen), is Rabobank er terecht van uitgegaan dat Nobel niet vóór 15 september 2013 alsnog een bod zou doen van tenminste € 15,5 miljoen. Die redelijke verwachting is ook uitgekomen doordat Nobel later, op 17 september 2013 een bod heeft gedaan van € 12,25 miljoen. Vanaf 2 september 2013 kon Rabobank er dus van uitgaan dat OAD de termijn van 15 september 2013 niet zou gaan halen. Het bericht van [P] aan OAD van 2 september 2013 (over de gesprekken met de Twentse Investeerders), dat Rabobank op 5 september 2013 heeft ontvangen, heeft Rabobank niet op andere gedachten gebracht. Dat is niet onbegrijpelijk, want dat bericht was bepaald niet concreet. Er stond niets in over de aard van de eventuele transactie, over de prijs en over de voorwaarden van de Twentse Investeerders. Door de hiervoor genoemde mededelingen van OAD aan Rabobank op 2 september 2013 herleefden in de visie van Rabobank met onmiddellijke ingang de oorspronkelijke solvabiliteitsratio (30% in plaats van 20%) en de Total Net Income-ratio (een minimumresultaat van € 1 in plaats van een maximaal verlies van € 4.750.000). De rechtbank vindt dat niet onbegrijpelijk.

6.63. De gebeurtenissen na 6 september 2013 leiden ook niet tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank de kredietovereenkomst op 6 september 2013 heeft opgezegd. Voor die periode wijst de rechtbank op de volgende omstandigheden.

6.64. Rabobank heeft OAD toestemming gegeven voor onderhandelingen met de Twentse Investeerders. Ook heeft zij OAD toestemming gegeven om op woensdag

25 september 2013 ruim € 2,5 miljoen krediet op te nemen om het salaris van het personeel te kunnen betalen.

6.65. Rabobank heeft op 21 september 2013 voor het goedkeuren van een eventuele transactie met de Twentse Investeerders als voorwaarde gesteld dat zij een oplossing wilde voor de problemen met TUI en SGR. Rabobank was op de hoogte van de brief van TUI van 11 september 2013, waarin TUI OAD drie mogelijkheden had gegeven die alle drie voor miljoenen euro’s gevolgen zouden hebben voor het werkkapitaal van OAD. OAD had dus een groot probleem met TUI. En op 17 september 2013 was het duidelijk geworden dat OAD de solvabiliteitsnorm van SGR ging doorbreken. Dat was ook een groot probleem, want op 15 april 2013 had de directeur van SGR ( [K] ) duidelijk gemaakt dat als de solvabiliteitsratio van SGR niet zou worden gehaald, SGR een bankgarantie zou gaan eisen van € 20-30 miljoen. De limiet voor het stellen van garantie was op grond van de garantiefaciliteit € 12,5 miljoen, en op 6 september 2013 stond al voor € 11,8 miljoen aan garanties uit. Rabobank eiste schriftelijke verklaringen van TUI en SGR waaruit bleek dat zij geen bedreiging vormden. Dit was op dat moment naar het oordeel van de rechtbank geen onredelijke voorwaarde, temeer omdat ook de Twentse Investeerders duidelijkheid eisten over de door SGR en TUI gevraagde garanties. Dat blijkt uit de e-mail van [Q] van 23 september 2013.

6.66. Rabobank heeft op 24 september 2013 de voorgenomen transactie met de Twentse Investeerders, onder diverse voorwaarden, goedgekeurd. Eén van de voorwaarden was dat die transactie uiterlijk op 27 september 2013 moest zijn voltooid. Dat was een erg korte termijn. En in de middag van 24 september 2013 heeft Rabobank geweigerd om die termijn te verlengen tot 1 oktober 2013 (zie hoofdstuk 4 van dit vonnis). Maar de rechtbank vindt het niet onbegrijpelijk dat Rabobank tot en met 24 september 2013 vasthield aan de deadline van 27 september 2013. Ook hiervoor is van belang dat Rabobank sinds januari 2013 op verschillende momenten had benadrukt dat zij OAD niet zou toestaan om voor de winterperiode, dus vanaf september/oktober 2013, onder het krediet te trekken. In die zin had zij OAD dus ruim de tijd gegeven om de versterking van het eigen vermogen te realiseren. Bovendien geldt dat het kredietarrangement al op 6 september 2013 was opgezegd en op 24 september 2013 was er voor Rabobank geen enkele zekerheid dat OAD zou kunnen voldoen aan de voorwaarden van de Twentse Investeerders en dat binnen een week het due diligence zou zijn uitgevoerd en de transactiedocumentatie voltooid en getekend zou zijn. En in haar brief van 21 september 2013 aan OAD had Rabobank duidelijk gemaakt dat 27 september 2013 voor Rabobank de deadline was; in die brief had Rabobank namelijk benadrukt dat zij niet bereid was om krediet te geven voor de betalingen die OAD op 27 september 2013 aan IATA moest doen. Rabobank wilde de ontwikkelingen van dag tot dag beoordelen en zette fors druk op de ketel. De rechtbank vindt dat in het licht van alle omstandigheden niet onredelijk.

6.67. Maar ook indien aangenomen zou moeten worden dat de weigering van Rabobank om nog verder uitstel te verlenen onredelijk was en dit tot de conclusie zou moeten leiden dat de opzegging van het kredietarrangement daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dan nog zou dit niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van OAD. Het is namelijk niet aannemelijk geworden dat de schade die OAD stelt te hebben geleden, namelijk de vernietiging van de waarde van haar onderneming door het daarop volgende faillissement, het gevolg is geweest van het handelen van Rabobank. Daarvoor is redengevend dat OAD ook op of kort na 24 september 2013 haar faillissement had moeten aanvragen als Rabobank op 24 september 2013 wel akkoord was gegaan met verlenging van de termijn tot 1 oktober 2013, of zelfs met nog een week extra, en ook zou hebben toegestaan om op vrijdag 27 september 2013 € 1,1 miljoen krediet op te nemen om IATA te kunnen betalen.

In de eerste plaats omdat kort na het telefoongesprek tussen OAD en Rabobank over verlenging van de termijn de liquiditeitsprognose van [H] (welke prognose Rabobank op dat moment onbekend was) duidelijk maakte dat OAD een dag later (dus op 25 september 2013) een liquiditeitstekort zou hebben van minimaal € 2,8 miljoen en maximaal € 3,9 miljoen. Dat tekort zou ook niet zijn aangezuiverd door een transactie met de Twentse Investeerders. De rechtbank verwijst hiervoor naar hoofdstuk 5 van dit vonnis.

In de tweede plaats doordat de directeur van TUI ( [L] ) op 23 september 2014, tijdens het telefoongesprek met [D ] (bevestigd in zijn brief van 24 september 2013, waarmee Rabobank destijds eveneens onbekend was), had aangekondigd dat TUI met ingang van 30 september 2013 rechtstreeks geld bij klanten van OAD zou gaan incasseren (waartoe TUI gerechtigd was), wat het liquiditeitstekort van OAD enorm zou vergroten. TUI zou dat alleen niet doen als OAD voor minstens enkele miljoenen euro’s een bankgarantie zou geven, maar die mogelijkheid had OAD niet. Ook voor de TUI-kwestie verwijst de rechtbank naar hoofdstuk 5 van dit vonnis.

Ten slotte hing OAD ook nog de dreiging boven het hoofd dat SGR een bankgarantie van €20-30 miljoen zou gaan eisen. Uit de schriftelijke verklaring van [J] over zijn gesprek met [K] van SGR op 23 september 2013 kan niet worden afgeleid dat SGR dat toch niet zou gaan doen.

Conclusie

6.68. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van OAD moeten worden afgewezen.

6.69. OAD zal als in de ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- betaald griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat 31.992,00 (8,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 35.886,00

6.70. De nakosten en wettelijke rente worden toegewezen op de wijze als hierna is bepaald.

7 De beslissing

De rechtbank

7.1. wijst de vorderingen af,

7.2. veroordeelt OAD in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 35.886,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

7.3. veroordeelt OAD, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Rabobank volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 163,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

7.4. verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman, mr. J.K.J. van den Boom en

mr. F.N. Jorritsma, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en is op 2 februari 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de rolgriffier.

type: WV (4208)