ECLI:NL:RBMNE:2021:3713

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 8797441 UC EXPL 20-8038 SV/40160 Vonnis van 11 augustus 2021 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen: [eiser] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: DAS Rechtsbijstand, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen: [gedaagde] B.V., gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: mr. R.L.H. Boas.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met 16 producties - de conclusie van antwoord en voorwaardelijke eis in reconventie met 1 productie - de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie en conclusie tot vermeerdering van eis in conventie met producties 17 en 18 - de brief van [gedaagde] B.V. van 29 juni 2021 met productie 2 - de mondelinge behandeling op 6 juli 2021. 1.2. Op 6 juli 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. M.M.J.M. Hagenaars-de Gouw. Namens [gedaagde] B.V. was aanwezig [A] , plaatsvervangend algemeen directeur, bijgestaan door mr. Boas, gemachtigde. Partijen hebben pleitnota’s voorgedragen en hun standpunten toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Aan het einde van de zitting heeft de kantonrechter bepaald dat op 4 augustus 2021 uitspraak wordt gedaan. 2Waar gaat de zaak over? 2.1. Partijen hebben een geschil over het vakantieloonbegrip. In deze zaak gaat het over de vraag of een werknemer recht heeft op betaling van de vergoeding van zijn toeslag voor overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving tijdens vakantieverlof in de jaren 2014 tot en met 2018. Daarnaast vordert [eiser] achterstallig salaris vanwege het verlagen van zijn persoonlijke toeslag en het niet toepassen van loonsverhogingen over zijn persoonlijke toeslag over de jaren 2015 tot en met 2020.

3.1. [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 20 maart 1984 in dienst getreden bij [onderneming 1] B.V., rechtsvoorgangster van [gedaagde] B.V., als chauffeur voor 40 uur per week. [eiser] verrichtte het transport voor de levering van medische producten aan nierpatiënten bij hen thuis. Het dienstverband van [eiser] met [onderneming 1] B.V. is daarna overgegaan naar [onderneming 2] B.V., vervolgens naar [onderneming 3] B.V. ( [B] ) en vanaf 1 januari 2019 naar [gedaagde] B.V., dat onderdeel is van de [onderneming 4] . Bij de overgang naar [onderneming 3] B.V. met ingang van 1 januari 2014 is het brutosalaris € 2.102,32 per 4 weken, vermeerderd met een persoonlijke toeslag van € 777,04 bruto per vier weken. Deze persoonlijke toeslag is daarna afgebouwd met elke initiële en tredeverhoging. De feitelijke werkzaamheden zijn na de overgang praktisch hetzelfde gebleven. 3.2. Het salaris bij [gedaagde] B.V. bedraagt nu € 2.670,89 bruto per maand, vermeerderd met een persoonlijke toeslag van € 456,12 bruto per maand, die verder wordt afgebouwd met elke initiële en tredeverhoging. 3.3. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de Cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. In de periode waar het in deze zaak over gaat, van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2020, was steeds een cao van toepassing. 3.4. De cao is met ingang van 1 januari 2019 tussentijds gewijzigd, onder andere wat betreft de berekening van de waarde van een vakantiedag per 1 januari 2019 (artikel 67a lid 9): werknemers krijgen tijdens vakantie recht op doorbetaling van een deel van de gemiddeld gewerkte overuren en verdiende toeslagen tijdens de periode daarvóór. In de cao is verder opgenomen dat werkgevers aan werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, een schikkingsvoorstel zullen doen voor de periode 2014-2018. 3.5. Conform het bepaalde in artikel 67a lid 9 sub b van de cao heeft [gedaagde] B.V. [eiser] aangeboden om in ruil voor een éénmalige uitkering van € 750,00 bruto af te zien van het recht om alsnog vergoeding te vorderen van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018. [eiser] heeft dit aanbod geweigerd. 3.6. [eiser] heeft [gedaagde] B.V. bij brief van 3 mei 2019 aangeschreven over zijn loonvordering over de vakantiedagen in 2014 tot en met 2018, volgens de berekeningswijze in de gewijzigde cao. [gedaagde] B.V. heeft de vordering afgewezen. Vervolgens heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] B.V. bij brief van 20 mei 2020 meegedeeld dat [eiser] aanspraak maakt op achterstallig salaris over de opgenomen vakantiedagen over de periode 2014 tot en met 2018. [gedaagde] B.V. heeft hierop niet gereageerd. De gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagde] B.V. daarna bij brief van 3 augustus 2020 gesommeerd tot betaling van € 11.045,30 bruto aan loon over de genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [gedaagde] B.V. is niet overgegaan tot betaling, waarna [eiser] deze procedure is gestart.

in conventie: 4.1. [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, dat het de kantonrechter behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. [gedaagde] B.V. te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: € 1.189,65 bruto als achterstallig loon over 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening; € 2.134,44 bruto als achterstallig loon over 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening; € 2.931,80 bruto als achterstallig loon over 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag van algehele voldoening; € 1.588,29 bruto als achterstallig loon over 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van algehele voldoening; € 3.201,12 bruto als achterstallig loon over 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2019 tot aan de dag van algehele voldoening; de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van € 5.522,65 bruto over het sub a t/m e gevorderde; de buitengerechtelijke kosten van € 875; en 2. te verklaren voor recht dat de persoonlijke toeslag die aan [eiser] is toegekend wordt verhoogd met de loonsverhogingen van de cao zoals die vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden en nog zullen plaatsvinden tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wel te verklaren voor recht dat de persoonlijke toeslag die aan [eiser] is toegekend vanaf 1 januari 2014 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal bedragen € 777,04 bruto per 4 weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag; 3. [gedaagde] B.V. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een brutobedrag van € 22.917,67 aan achterstallig loon en vakantiegeld (persoonlijke toeslag) over de periode januari 2015 t/m december 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening, dan wel een bedrag van € 17.081,22 bruto aan achterstallig loon en vakantiegeld (persoonlijke toeslag) over de periode januari 2015 t/m december 2020 tot de dag van algehele voldoening; 4) [gedaagde] B.V. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. Hij werkt als chauffeur op instructie van [gedaagde] B.V. lange ritten. Per uur dat hij wekelijks meer dan 40 uur werkte, ontving hij een 150% van het uurloon. Over het tijdvak van loonperiode 5 van 2014 tot 1 januari 2019 heeft [eiser] tijdens een vrije dag alleen het basisloon doorbetaald gekregen en is geen rekening gehouden met de overige looncomponenten die hij zou hebben verdiend als hij geen vrije dag had genoten. Uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de uitleg van artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna ook: de Richtlijn) (de arresten Robinson-Steele (2006), Williams/British Airways (2011) en Hein/Holzkamm (2018)) volgt dat [eiser] tijdens vakantie recht heeft op een loon dat gelijk is aan het loon wat hij zou hebben verdiend als hij wél had gewerkt. Uit de arbeidsovereenkomst vloeit voor [eiser] de verplichting voort dat hij op regelmatige basis overuren maakt. 4.3. De persoonlijke toeslag die [eiser] sinds 1 januari 2014 ontvangt, behoort op grond van de definitie in artikel 3 lid 9 van de cao tot het loon, zodat de persoonlijke toeslag met de cao-loonsverhogingen had moeten worden verhoogd. De persoonlijke toeslag is daarnaast ten onrechte afgebouwd, omdat [eiser] op de datum van toekenning, op 1 januari 2014, ouder dan 50 jaar was. Dit volgt uit artikel 23 van de cao. 4.4. [gedaagde] B.V. betwist dat uit de genoemde arresten van het HvJEU volgt dat tijdens vakantie het loon moet worden verhoogd met de gemiddeld gemaakte overuren. [eiser] heeft de overuren vrijwillig gemaakt, zodat de uren niet ‘arbeidsvertraglich verpflichtet’ (Hein/Holzkamm) waren. Er was bij [eiser] sprake van een sterk wisselende hoeveelheid uren, ook per jaar, zodat het de vraag is of de overuren ‘weitgehend vorhersehbar’ waren. Daarnaast voelt het uitermate onrechtvaardig dat met terugwerkende kracht dit vakantieloon wordt gevorderd, terwijl de hoogte van het loon en het systeem van vergoedingen tot stand is gekomen in de cao-onderhandelingen tussen de sociale partners. De aanspraak van [eiser] is daarom in strijd met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De vordering is in 2019 ingediend, maar [eiser] had hierover eerder moeten klagen. in voorwaardelijke reconventie: 4.5. [gedaagde] B.V. vordert, indien de vordering van [eiser] wordt toegewezen, [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het in conventie toegewezen bedrag. 4.6. [gedaagde] B.V. legt daaraan ten grondslag dat [eiser] boven het cao-loon een persoonlijke toeslag heeft ontvangen, terwijl de cao een standaardkarakter heeft. Afwijken van een standaardcao is nietig, ook als deze in het voordeel van de werknemer is. Het vorderen van onverschuldigd betaald loon tot het beloop van de vordering in conventie is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, als [eiser] in conventie loon met terugwerkende kracht vordert. 4.7. [eiser] voert hiertegen verweer en betwist dat de persoonlijke toeslag onverschuldigd is betaald. De samenstelling van het loon is per 1 januari 2014 met de overgang naar [B] gewijzigd door de invoering van een lager basissalaris en toekenning van een persoonlijke toeslag. Op grond van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (BW) en de rechtspraak van het HvJEU over artikel 3 van de richtlijn 2001/23/EG kan bij overgang van onderneming het salaris en de samenstelling daarvan, dat [eiser] ontving bij [onderneming 2] , niet worden aangetast, ook niet bij cao. Daarnaast is de cao een standaard-cao, waarbij het wel mogelijk is iets overeen te komen wat niet in de cao geregeld is. Ook op grond van artikel 23 van de cao is betaling van een persoonlijke toeslag mogelijk.

in conventie: vakantieloon maken overuren deel uit van het recht op loon tijdens vakantie? 5.1. Beoordeeld moet worden of [eiser] over de jaren 2014 tot en met 2018 recht heeft op nabetaling van het loon voor gemaakte overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving voor opgenomen vakantieverlof. 5.2. In artikel 1 van de cao staat dat de bepalingen in de cao een standaardkarakter hebben, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven. Dit betekent dat, tenzij in een bepaling anders is vermeld, de werkgever niet mag afwijken van de bepalingen in de cao. 5.3. In artikel 64 van de cao, zoals deze gold in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2019, was opgenomen dat voor een vakantiedag ‘acht’ diensturen worden genoteerd. Daarnaast werd in artikel 67 (artikel 67a vanaf 1 januari 2017) verwezen naar artikel 7:634 en verder BW. [eiser] kreeg op grond van deze cao-bepalingen over opgenomen vakantiedagen alleen zijn basisloon vermeerderd met vakantietoeslag betaald. Voor overuren of daarmee samenhangende toeslagen werd over vakantiedagen geen vergoeding betaald. 5.4. In artikel 7:639 BW is geregeld dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Hiervan kan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:645 BW). 5.5. Het recht op loon tijdens vakantie is (onder meer) geregeld in artikel 7 van de Richtlijn. 5.6. Artikel 7 van de Richtlijn heeft als opschrift ‘Jaarlijkse vakantie’ en luidt voor zover relevant als volgt: ‘1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’ 5.7. Het HvJEU heeft in verschillende arresten uitgelegd hoe dit artikel begrepen moet worden. In het arrest van 15 september 2011 (Williams/British Airways, ECLI:EU:C:2011:588) is hierover onder punt 20 overwogen: ‘het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes.’ Dit heeft geleid tot de beslissing dat de lijnpiloot die de zaak had aangespannen ‘tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt (…).’ 5.8. De vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan, zoals bedoeld in artikel 7:639 BW, moet door de nationale rechter worden beantwoord op basis van de in de rechtspraak van het HvJEU geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel. 5.9. [eiser] heeft aangevoerd dat hij in beginsel 40 uur per week werkte van maandag tot en met vrijdag. Hij stelt dat voor hem uit de arbeidsovereenkomst echter de verplichting voortvloeide dat hij op regelmatige basis overuren maakte. Het rooster werd door (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] B.V. bepaald via de planning van de te rijden route. Tijdens de zitting heeft [eiser] voorbeelden van roosters overgelegd en toegelicht dat hij na de overname door [B] in 2014 vóór het rijden van de route om 3.00 uur ’s nachts al begon met het lossen van de trailers, waardoor hij jarenlang lange werkdagen heeft gemaakt. Het grote aantal afleveradressen op één werkdag, zo’n tien tot dertien stops, het plaatsen van dozen bij patiënten in huis, waarbij soms eerst gewacht moet worden tot de patiënt thuis is voordat aflevering mogelijk is, leidt er structureel toe dat de werkdag langer duurt. De houdbaarheid en de aard van de te leveren producten maakt dat patiënten op tijd bevoorraad moeten worden en een rit niet uitgesteld kan worden. De kantonrechter stelt vast dat op de overgelegde roosters naast het aantal stops, niet de totale verwachte tijdsduur is vermeld. [eiser] heeft daarover toegelicht, wat door [gedaagde] B.V. niet is betwist, dat vooraf globaal een reële inschatting gemaakt kan worden van de duur van een rit en dat vaak duidelijk is dat het rooster meer dan acht uur per dag in beslag zal nemen. Ook heeft hij uitgelegd dat hij zijn werkgever wel eens heeft gevraagd ‘of het wat minder kan’, maar dat hij dan als antwoord kreeg ‘we hebben niemand’. Niet alle collega-chauffeurs bij [gedaagde] B.V. willen het werk van [eiser] doen, waarbij sprake is van tillen van zware dozen, soms met traplopen erbij. De gevorderde nabetaling van vakantieloon heeft betrekking op de vergoeding van 150% voor gewerkte overuren. 5.10. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] met de gegeven toelichting voldoende heeft onderbouwd dat het maken van overuren intrinsiek samenhangt met de taken die hem als chauffeur zijn opgedragen. Verder blijkt uit de omvang van de gewerkte overuren dat [eiser] vanaf periode 5 in 2014 tot en met eind 2018 bijna elke loonperiode overuren heeft gewerkt, variërend tussen de 7 (in de zomer-/vakantieperiode) en 87,5 uur. [gedaagde] B.V. heeft deze omvang niet weersproken. Gelet hierop was sprake van structureel en op regelmatige basis gewerkte overuren. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt dat de vergoeding hiervan een wezenlijk onderdeel van het salaris van [eiser] is. Daaraan doet niet af dat soms sprake was van geen of zeer weinig overuren (zoals in de zomer-/vakantieperiodes 6, 7 en 8 van 2018), waar tegenover staat dat (zeer) vaak veel overuren zijn gewerkt (zoals bijvoorbeeld in periode 11 van 2016: 81,75 uur; en in periode 2 van 2018: 86,5 uur). In lijn met het door het HvJEU geformuleerde doel van loonbetaling tijdens verlof, zoals hiervoor onder 5.7 beschreven, kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat de vergoeding van de overuren deel moet uitmaken van het loon waarop [eiser] recht heeft voor opgenomen vakantieverlof. 5.11. [gedaagde] B.V. betwist dat [eiser] verplicht was om overuren te maken en stelt dat uit het arrest Hein/Holzkamm, uitgaand van de originele, Duitstalige, tekst van het arrest, strengere criteria volgen voor een aanspraak op vergoeding van overuren in het vakantieloon. 5.12. Dit arrest van 13 december 2018 (ECLI:EU:C:2018:1018) vermeldt onder meer: ‘46 (…) dat vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken’, maar dat ‘47 (…) wanneer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, de vergoeding voor overuren moet worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft (…)’. Het eerste deel van punt 47 in Duitse tekst van Hein/Holzkamm luidt als volgt: ‘47 Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind (…)’. [gedaagde] B.V. betwist dat de door [eiser] gemaakte overuren ‘arbeidsvertraglich verpflichtet’ en ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ waren.

De kantonrechter: in conventie: 6.1. veroordeelt [gedaagde] B.V. om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te betalen: € 1.189,65 bruto aan achterstallig salaris over 2014, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015 tot de dag van algehele voldoening; € 2.134,44 bruto aan achterstallig salaris over 2015, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016 tot de dag van algehele voldoening; € 2.931,80 bruto aan achterstallig salaris over 2016, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 tot de dag van algehele voldoening; € 1.588,29 bruto aan achterstallig salaris over 2017, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 tot de dag van algehele voldoening; € 3.201,12 bruto aan achterstallig salaris over 2018, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019 tot de dag van algehele voldoening; 6.2. verklaart voor recht dat de persoonlijke toeslag die aan [eiser] is toegekend moet worden verhoogd met de loonsverhogingen van de cao zoals die vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden en de cao-loonsverhogingen die nog tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zullen plaatsvinden; 6.3. veroordeelt [gedaagde] B.V. om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te betalen € 22.917,67 bruto aan achterstallig loon (persoonlijke toeslag) en vakantietoeslag over de periode van januari 2015 tot en met december 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening; 6.4. veroordeelt [gedaagde] B.V. om aan [eiser] een bedrag van € 875,00 te betalen als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; in reconventie: 6.5. wijst de vorderingen af; in conventie en in reconventie: 6.6. veroordeelt [gedaagde] B.V. tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.724,47, waarvan € 1.119,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 6.7. wijst af het anders of meer gevorderde; 6.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2021.

5.13. Naar het oordeel van de kantonrechter is het maar zeer de vraag of Hein/Holzkamm een aanscherping bevat van de maatstaf in Williams/British Airways (zie hierover J.R. Vos, Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen, ArbeidsRecht 2021/25, welk artikel ook op de zitting aan de orde is geweest). Of dit zo is kan echter in het midden blijven. Uit de hierboven weergegeven wijze waarop [gedaagde] B.V. de werkzaamheden aan [eiser] opdroeg volgt dat het overwerk intrinsiek samenhing met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst werden opgedragen. Het was immers niet zo dat [eiser] had verzocht hem structureel (veel) overwerk te laten verrichten (eerder het tegenovergestelde), maar in de praktijk kwam het erop neer dat hij steeds roosters kreeg opgedragen die er toe leidden dat hij structureel meer dan 40 uur per week werkte. Er was dus sprake van opgedragen werkzaamheden. Eveneens spreekt het vanzelf dat het voor hem niet mogelijk was een rit tussentijds af te breken op het moment dat hem duidelijk werd dat hij die week (ruim) boven de 40 uur zou uitkomen. Hij was dus tevens ‘arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind’. Of de Duitse tekst inhoudelijk verschilt van de Nederlandse tekst, wat daarvan ook zij, kan dus in het midden blijven. 5.14. [gedaagde] B.V. heeft ook aangevoerd dat de arresten van het HvJEU moeten worden gezien in de economische context van Engeland respectievelijk Duitsland. De kantonrechter volgt haar daar niet in, nu de arresten zijn gewezen in antwoord op prejudiciële vragen over de uitleg van een Richtlijn die geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie. 5.15. [gedaagde] B.V. wijst er verder op dat [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de regeling in artikel 26b van de cao, op grond waarvan de werknemer met ingang van 1 januari 2018 de mogelijkheid krijgt om een urenmaximum op jaarbasis te kiezen. De kantonrechter overweegt hierover dat het bestaan van deze regeling, waarvan pas in 2018 gebruik gemaakt kan worden, niet betekent dat de feitelijk gewerkte overuren niet samenhangen met zijn opgedragen taken. In het voorgaande is al geconstateerd dat de overuren via het verstrekken van een rooster zijn opgedragen en dat niet is gebleken dat het (steeds) op uitdrukkelijk eigen verzoek van [eiser] was dat hij meer dan 40 uur per week heeft gewerkt. [eiser] heeft juist bij [gedaagde] B.V. gevraagd of het wat minder kon, en dat dat niet mogelijk bleek omdat er geen andere chauffeurs beschikbaar waren. Het had kennelijk dus niet eens zin een beroep te doen op artikel 26b van de cao. klachtplicht 5.16. [gedaagde] B.V. voert verder aan dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd omdat de vordering is gebaseerd op een arrest uit 2011, terwijl hij pas in 2019 zijn vordering bij [gedaagde] B.V. heeft ingediend. [eiser] heeft dit ter zitting gemotiveerd betwist. De kantonrechter overweegt hierover dat de klachtplicht op grond van artikel 6:89 BW in het algemeen alleen geldt voor de levering van een prestatie of een product, zodat nog onderzoek mogelijk is naar de deugdelijkheid ervan. De vordering van [eiser] gaat over het vakantieloon, wat onderdeel is van een periodieke betaling. Het niet-betalen van de vergoeding voor overuren als onderdeel van het vakantieloon, is niet een ondeugdelijke prestatie, maar een niet-nakoming, waarvoor de klachtplicht niet geldt. Zie ook het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 4 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2470, r.o. 3.14). Daarbij komt dat het meer op de weg van de werkgever dan van de werknemer ligt om nieuwe ontwikkelingen over de uitleg van het loonbegrip te signaleren. Het beroep van [gedaagde] B.V. op de klachtplicht slaagt niet. beperkende werking redelijkheid en billijkheid 5.17. [gedaagde] B.V. vindt het onrechtvaardig als aan [eiser] met terugwerkende kracht een aanzienlijk hoger loon moet worden betaald. Bij de onderhandelingen over de cao in de betreffende periode is met dit onderdeel van de voor de werkgevers beschikbare loonruimte geen rekening gehouden, waardoor deze loonruimte al ‘op’ is. Als alle chauffeurs op dezelfde wijze het vakantieloon gaan vorderen, leidt dit tot een hoge extra kostenpost. Hoewel de kantonrechter het begrijpt dat [gedaagde] B.V. dit standpunt inneemt kan dit niet tot gevolg hebben dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Bij de toepassing daarvan moet immers de nodige terughoudendheid worden betracht en de omstandigheden van het geval rechtvaardigen niet dat met een beroep hierop inbreuk wordt gemaakt op de wettelijke rechten van [eiser] . Voor zover al juist is dat de beschikbare loonruimte over de jaren 2014-2018 ‘op’ is, een onderbouwing daarvan is niet overgelegd, dient dit voor rekening en risico van de werkgever(sorganisatie) te komen, juist gezien het grote gewicht dat het HvJEU toekent aan de vakantierechten van werknemers. Verder blijkt uit de wijziging van de cao in 2019, door het toevoegen van artikel 67a lid 9 sub b, dat de cao-partijen, waaronder de vervoersbedrijven, zich toen al hebben gerealiseerd dat niet iedere werknemer het afkoopvoorstel zou accepteren en dat een werknemer mogelijk over het vakantieloon een vordering met terugwerkende kracht zou gaan instellen, met alle (financiële) gevolgen van dien. [gedaagde] B.V. heeft ter zitting overigens toegelicht dat de onderneming er financieel goed voor staat, zodat er ook daarom geen reden is om aan te nemen dat toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [gedaagde] B.V. wijst er ook op dat [eiser] maandelijks een persoonlijke toeslag ontvangt. De kantonrechter overweegt hierover dat dit, ook gelet op de terughoudende toepassing van artikel 6:284 lid 2 BW, niet een zodanig bijzondere omstandigheid is dat de aanspraak op een deel van het vakantieloon daarom niet moet worden toegewezen. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. de hoogte van de vordering 5.18. [eiser] heeft de verschuldigde vergoeding aan overuren over genoten vakantiedagen berekend door het totaal van de ontvangen variabele toeslagen voor overuren (productie 16) in één kalenderjaar te delen door het aantal in dat jaar gewerkte dagen. Dit bedrag is vermenigvuldigd met het aantal opgenomen verlofdagen in dat kalenderjaar. Dit leidt per kalenderjaar tot de volgende bedragen: 2014, vanaf periode 5: € 1.189,65; 2015: € 2.134,44; 2016: € 2.931,80; 2017: € 1.588,29; 2018: € 3.210,12. 5.19. [gedaagde] B.V. heeft de juistheid van deze wijze van berekenen alsmede de hoogte van de gevorderde bedragen niet betwist. De kantonrechter zal deze vorderingen daarom volledig toewijzen. De gevorderde wettelijke rente zal over de gevorderde bedragen worden toegewezen: over € 1.189,65 vanaf 1 januari 2015, over € 2.134,44 vanaf 1 januari 2016, over € 2.931,80 vanaf 1 januari 2017, over 1.588,29 vanaf 1 januari 2018 en over € 3.210,12 vanaf 1 januari 2019. wettelijke verhoging 5.20. De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil. Deze verhoging is bedoeld om een werkgever te prikkelen op tijd het juiste loon te betalen. Er is geen sprake van te late betaling door [gedaagde] B.V., maar van een recent gerezen verschil van mening over het vakantieloonbegrip naar aanleiding van een wijziging in de cao. Dat het standpunt van [gedaagde] B.V. wordt verworpen, betekent niet dat sprake is van een onredelijke opstelling of betalingsonwil.

De kantonrechter ziet daarom aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. persoonlijke toeslag 5.21. [eiser] stelt dat de persoonlijke toeslag van € 777,04 bruto per vier weken die aan hem vanwege de lagere inschaling na de overgang van onderneming met ingang 1 januari 2014 is toegekend, vanaf 2015 ten onrechte is afgebouwd. Hij wijst erop dat hij voldoet aan de leeftijdsgrens in artikel 23 van de cao op grond waarvan een persoonlijke toeslag niet mag worden afgebouwd. [eiser] stelt verder dat de persoonlijke toeslag, die op grond van artikel 3 lid 9 van de cao wordt gerekend tot het loon, ten onrechte niet is verhoogd met de cao-loonsverhogingen. Hij vordert daarom een nabetaling van te weinig ontvangen persoonlijke toeslag over de jaren 2015 tot en met 2020, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, in totaal € 22.917,67 bruto. 5.22. [gedaagde] B.V. heeft tijdens de zitting aangegeven dat zij zich niet langer verzet tegen de aanspraak van [eiser] op een persoonlijke toeslag, gelet op artikel 23 van de cao. Zij heeft niet gemotiveerd betwist dat op grond van deze cao-bepaling de persoonlijke toeslag vanwege de leeftijd en het aantal dienstjaren van [eiser] niet mocht worden afgebouwd. De vordering tot betaling van het verschil tussen de persoonlijke toeslag van € 777,04 bruto en de betaalde afgebouwde toeslag zal daarom worden toegewezen. [gedaagde] B.V. vindt het niet redelijk dat zij over de persoonlijke toeslag nog de cao-loonsverhogingen moet betalen, maar onderbouwt dit verder niet. De kantonrechter ziet daarom geen reden om de gevorderde betaling van de cao-loonsverhogingen over de persoonlijke toeslag over de periode 2015 tot en met 2020, niet toe te wijzen. 5.23. Nu [eiser] nog in dienst is bij [gedaagde] B.V., zal de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht geven dat de persoonlijke toeslag die aan hem is toegekend met de loonsverhogingen van de cao zoals die vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden en nog tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zullen plaatsvinden, moet worden verhoogd. 5.24. [gedaagde] B.V. heeft de hoogte van de gevorderde nabetaling van de persoonlijke toeslag, vermeerderd met de vakantietoeslag, over de periode van 2015 tot en met 2020, € 22.917,67 bruto, niet betwist. De kantonrechter zal deze vordering toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid. buitengerechtelijke incassokosten 5.25. [eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat namens hem buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht voor de nabetaling van het vakantieloon, in totaal € 11.045,30. De vergoeding bedraagt conform het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten bepaalde tarief bij dit toegewezen bedrag € 885,45. Nu [eiser] voor de buitengerechtelijke kosten zijn vordering heeft beperkt tot € 875,00, zal de kantonrechter dit bedrag toewijzen. in reconventie: 5.26. De kantonrechter stelt vast dat doordat [gedaagde] B.V. zich ter zitting niet langer verzet tegen de aanspraak van [eiser] in conventie op de persoonlijke toeslag, daarmee de grond voor de vordering in reconventie van [gedaagde] B.V. tot betaling van de onverschuldigd betaalde persoonlijke toeslag inmiddels is vervallen. De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen. in conventie en in reconventie: proceskosten 5.27. [gedaagde] B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 106,47 - griffierecht € 499,00 - salaris gemachtigde € 1.119,00 (3 punten x tarief € 373,00) Totaal € 1.724,47. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.