ECLI:NL:RBROT:2021:8584

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 9059671 \ CV EXPL 21-1014 uitspraak: 2 september 2021 (bij vervroeging) vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats eiser], eiser, gemachtigde: mr. J. de Jong (CNV Vakmensen), tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Overmeer Transport B.V., gevestigd te Mijnsheerenland, gedaagde, gemachtigde: mr. H.B. de Hek, advocaat te Den Haag. Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” en “Overmeer”. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: het exploot van dagvaarding van 23 februari 2021, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; het vonnis van 6 mei 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald; de brief zijdens [eiser] van 22 juni 2021, met producties; de brief zijdens Overmeer van 30 juni 2021, met producties; de brief zijdens [eiser] van 2 juli 2021, met productie; de brief zijdens [eiser] van 5 juli 2021, met productie; de brief zijdens [eiser] van 9 juli 2021, met productie; de pleitaantekeningen zijdens [eiser]; de ter zitting zijdens [eiser] overgelegde ‘reactie op de CvA hoofdstuk 3’; de pleitnota zijdens Overmeer. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juli 2021. [eiser] is verschenen, bijgestaan door mr. J. de Jong en E. Meijer (beiden verbonden aan CNV Vakmensen) en vergezeld door [naam 1], zijn echtgenote. Namens Overmeer is [naam 2] (directeur) verschenen, bijgestaan door mr. H.B. de Hek. 1.3. De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bij vervroeging bepaald op heden. 2. De vaststaande feiten 2.1. [eiser] is op 25 februari 2008 in dienst getreden van Overmeer in de functie van (internationaal) chauffeur. Per 1 juni 2017 is Overmeer uit dienst getreden. De cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. 2.2. Bij brief van 4 november 2017 heeft [eiser] bij Overmeer aanspraak gemaakt op te weinig betaald loon tijdens vakantieverlof. 2.3. Tussen de bij de cao betrokken partijen is op 19 september 2018 een akkoord bereikt over het verhogen van het vakantieloon met de gemiddelde betalingen voor overwerk tot 1 januari 2019. Dit betrof een eenmalige betaling van € 750,- in ruil voor het doen van afstand van mogelijke aanspraken op een hoger vakantieloon over het verleden. [eiser] is niet akkoord gegaan met deze eenmalige uitkering.

3.1. [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren (lees: de betaalde overwerk-, weekend- en nachttoeslagen), die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn gemaakt, primair voorafgaand aan de periode waarin vakantie is genoten, subsidiair voorafgaand aan het kalenderjaar waarin vakantie is genoten; Overmeer te veroordelen tot betaling aan [eiser] van primair € 9.698,18 bruto, subsidiair € 9.332,66 bruto, ten titel van loon; Overmeer te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW over het onder sub 2 gevorderde bedrag; Overmeer te veroordelen tot afgifte aan [eiser] van een deugdelijke bruto/netto-specificatie over de onder sub 2 en 3 genoemde bedragen; 5. Overmeer te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over de onder sub 2 en 3 gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 6. Overmeer te veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten ad primair € 859,91, subsidiair € 841,63; 7. Overmeer te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 3.2. [eiser] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Vanaf in ieder geval oktober 2011 werkte hij standaard meer dan 40 uur per week. De overuren, zaterdag- en zondaguren zijn uitbetaald door Overmeer. Tijdens vakanties is echter geen rekening gehouden met de overuren. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW houdt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Dit is volgens [eiser] niet alleen het basissalaris, maar daaronder vallen ook zijn overuren. 3.3. Overmeer heeft tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd en verweer gevoerd. Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.1. [eiser] heeft tijdens de door hem opgenomen vakanties zijn loon uitbetaald gekregen, maar hierbij werd geen rekening gehouden met (het gemiddelde) overwerk. Het gaat in deze zaak over de vraag of [eiser] in de periode van november 2012 tot juni 2017 ook recht had op betaling van de vergoeding van zijn (gemiddelde) overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving tijdens vakantieverlof. Partijen zijn dus verdeeld over de vraag wat verstaan moet worden onder het begrip loon waarop iemand tijdens vakantie recht heeft. 4.2. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Daarnaast is in artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG (betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd) opgenomen dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. Dit artikel is in artikel 7:639 lid 1 BW geïmplementeerd, zodat bij de invulling van het begrip vakantieloon de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) (in ieder geval voor de wettelijke vakantiedagen) leidend is. 4.3. In het arrest Williams/British Airways heeft het HvJ EU geoordeeld dat een werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris, maar ook op ‘alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt’. 4.4. In het arrest Hein/Holzkamm heeft het HvJ EU zich uitgelaten over overwerk en geoordeeld dat ‘vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken’. Volgens het HvJ EU moet de vergoeding voor overuren echter wel meegeteld worden voor het gewone loon wanneer ‘de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt’. Achtergrond hiervan is dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel zou kunnen ondervinden. 4.5. Gelet op het arrest Hein/Holzkamm maakt de vergoeding voor overwerk dus geen deel uit van het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald, tenzij: de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst; de werknemer op regelmatige basis overuren maakt en; de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. De kantonrechter zal hieronder beoordelen of aan deze drie voorwaarden is voldaan. Verplichting 4.6. De door [eiser] gemaakte overuren moeten voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst. Overmeer is van mening dat daar geen sprake van is. Overwogen wordt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat op grond van de arbeidsovereenkomst, het personeelshandboek en de cao overwerk niet verplicht was. Ook zijn partijen het erover eens dat er pas sprake was van overwerk als de werkzaamheden op weekbasis méér dan 40 uur bedroegen, dat iemand in beginsel niet hoefde over te werken als hij dat niet wilde, dat werknemers bij Overmeer konden aangeven of zij wel of niet wilden overwerken en dat [eiser] bij Overmeer had aangegeven dat hij wilde overwerken. De kantonrechter is desondanks van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat het door [eiser] verrichte overwerk niet verplicht was, en dus vrijwillig. Er was immers pas sprake van overwerk als méér dan 40 uur op weekbasis gewerkt werd. Volgens Overmeer hield de roosteraar er rekening mee als een chauffeur wilde overwerken, want dan werd deze chauffeur voor meer uren dan 40 uur per week ingeroosterd. De kantonrechter is van oordeel dat het overwerk doordat het werd ingeroosterd opgedragen werk is geworden en dat het overwerk dus wel degelijk verplicht was. Dit overwerk ontstond immers gedurende de uitvoering van de werkzaamheden en werd direct aansluitend daaraan verricht. [eiser] kon niet na het einde van zijn werktijd van 40 uur per week stoppen met zijn werkzaamheden en naar huis gaan, want dat zou inhouden dat hij zijn werkzaamheden niet afmaakte en er dus in feite sprake zou zijn van werkweigering. Gelet hierop was het willen verrichten van overwerk dus wel vrijwillig, maar is het overwerk verplicht geworden doordat het werd ingeroosterd en er – zowel in feite als juridisch gezien – geen mogelijkheid was om na de werkweek van 40 uur te stoppen met werken. Dit zou misschien anders zijn als [eiser] bovenop zijn 40 uur volkomen eigener beweging nog extra ritten reed en het overwerk dus niet ontstond gedurende de uitvoering van de werkzaamheden die [eiser] conform de arbeidsovereenkomst moest verrichten. Gesteld noch gebleken is echter dat van die situatie sprake is geweest, zodat in het geval [eiser] is voldaan aan de voorwaarde dat de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst Regelmatige basis 4.7. Voorts moet sprake zijn van op regelmatige basis overuren maken. Naar het oordeel van de kantonrechter is ook daarvan sprake. Volgens [eiser] werkte hij structureel, dus regelmatig over. Dit blijkt ook wel uit de overzichten die Overmeer zelf als productie 2 bij de conclusie van antwoord heeft overgelegd, want in alle periodes van vier weken werd overwerk verricht. Het overwerk fluctueert weliswaar per periode en is geen één periode hetzelfde, maar als de tabellen van productie 2 van de conclusie van antwoord worden bekeken, dan is het overwerk bijna altijd meer dan 50 uur per periode en is het overwerk veel vaker tussen de 70 en 90 uur per periode. Dat het overwerk soms een periode van vier weken wat minder was, kan verklaard worden doordat [eiser] in die periode vakantie had opgenomen of ziek was. Maar zelfs in een periode dat vakantie werd opgenomen of sprake was van ziekte, is nog overwerk verricht, zodat er al met al sprake was van het maken van overuren op regelmatige basis. 4.8. Overmeer heeft betoogd dat niet naar de Nederlandse maar naar de Duitse tekst van het arrest Heinz/Hollkamp moet worden gekeken, omdat Duits de oorspronkelijke taal is van het arrest. In de Duitse tekst wordt gesproken over “weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich” overwerk. Gelet op de wijze van formulering komt het de kantonrechter echter voor dat de woorden vorhersehbar en gewöhnlich twee elkaar aanvullende elementen zijn die niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat in de Nederlandse vertaling die twee elementen zijn samengevoegd in de woorden “op regelmatige basis”. Ook als deze twee woorden elkaar niet aanvullen, dan is gelet op het feit dat het overwerk werd ingeroosterd voldaan aan de voorwaarde dat het overwerk (weitgehend) vorhersehbar was, terwijl uit het onder 4.7 overwogene voortvloeit dat sprake was van overwerk dat (weitgehend) gewöhnlich is.

De kantonrechter: verklaart voor recht dat het loon tijdens vakantie van [eiser] ook bevat de beloning voor de overuren (lees: de betaalde overwerk- en weekendtoeslagen), die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn gemaakt, voorafgaand aan de periode waarin vakantie is genoten; veroordeelt Overmeer om aan [eiser] te betalen € 9.630,29 bruto ten titel van loon, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt Overmeer om aan [eiser] te verstrekken een bruto/netto-specificatie ten aanzien van het hiervoor toegewezen bedrag aan loon; veroordeelt Overmeer om aan [eiser] te betalen € 856,51 aan buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt Overmeer in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op: € 109,71 aan dagvaardingskosten; € 240,- aan griffierecht; € 746,- aan salaris voor de gemachtigde; en indien Overmeer niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 124,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 31688 Artikel 7:645 BW Arrest van 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588 Arrest van 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018 Arrest van 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018, rechtsoverweging 41. Op grond van artikel 7:645 BW

Belangrijk onderdeel totale vergoeding 4.9. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt, en dit is ook niet weersproken, dat de vergoeding van het overwerk een wezenlijk onderdeel van het salaris van [eiser] was, zodat de overwerkvergoeding ook een belangrijk onderdeel vormde van de totale vergoeding die [eiser] ontving voor zijn werk als chauffeur. 4.10. De conclusie is derhalve dat de vergoeding van door [eiser] gemaakte overuren deel uitmaakt van het loon waarop [eiser] recht had voor opgenomen vakantieverlof in de betreffende periode. Een andere conclusie is naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de jurisprudentie van het HvJ EU waarin immers geoordeeld is dat een werknemer er niet financieel op achteruit mag gaan als hij vakantie opneemt en dat hem niet moet belemmeren om vakantie op te nemen. Berekening achterstallig vakantieloon 4.11. Voorts zal beoordeeld moeten worden op welke vergoeding [eiser] nog recht heeft. Daarvoor is eerst van belang om vast te stellen welke berekeningswijze moet worden gebruikt. [eiser] gaat uit van het gemiddeld aantal overuren dat hij per jaar heeft gewerkt en subsidiair van het gemiddeld aantal overuren over het jaar voorafgaand aan het opnemen van vakantie. Overmeer is van mening dat alleen van het structureel voorkomend gedeelte van het overwerk kan worden gezegd dat dit overwerk had plaatsgevonden als [eiser] niet met vakantie was gegaan, zodat dat alleen daarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van vakantieloon. 4.12. De kantonrechter kan Overmeer niet volgen in haar stelling dat alleen van het structureel voorkomend gedeelte van het overwerk moet worden uitgegaan. Volgens Overmeer houdt dat in dat van het in enig jaar per periode laagste aantal gemaakte overuren moet worden uitgegaan. Juist als het aantal overuren fluctueert is het zuiverder om van het gemiddelde loon over een jaar uit te gaan, omdat dan ook rekening wordt gehouden met de weken waarin veel overwerk verricht wordt, hetgeen in de berekening van Overmeer (waar alleen van het laagste aantal gemaakte overuren wordt uitgegaan) niet het geval is. Nu een werknemer tijdens vakantie vergelijkbare economische omstandigheden moet genieten als tijdens de periodes waarin hij zijn arbeid verricht, volgt de kantonrechter [eiser] in zijn primaire berekening, namelijk dat uitgegaan moet worden van het gemiddeld aantal overuren dat hij per jaar heeft gewerkt. 4.13. Overmeer kan ook niet gevolgd worden in haar stelling dat de berekening van [eiser] rekenkundig onjuist is en daardoor dubbeltellingen bevat. [eiser] heeft voldoende onderbouwd (met name in de tijdens de mondelinge behandeling besproken ‘reactie op de CvA hoofdstuk 3’, waarop Overmeer tijdens die behandeling – voor zover hier relevant – voldoende heeft kunnen reageren) dat uitgegaan moet worden van het feitelijk ontvangen loon voor het overwerk en dat dit gedeeld moet worden door het aantal werkbare dagen. Deze berekening komt de kantonrechter niet onjuist voor. Dat geen rekening is gehouden met het feitelijke aantal werkbare dagen is verdedigbaar, omdat deze dagen vanwege de wijze van berekening van overwerk (pas als meer dan 40 uur per week is gewerkt) ook meewegen in het al dan niet ontstaan van overwerk. Als een werknemer bijvoorbeeld van maandag tot en met donderdag 38 uur werkt en vrijdag een feestdag is, dan is er in die week sprake van 6 uur overwerk omdat de feestdag gelijkstaat aan 8 uur werk. Voorts heeft [eiser] tijdens ziekte ook recht op doorbetaling van zijn loon en een overwerkvergoeding, zodat op een ziektedag in feite hetzelfde loon ontvangen wordt als op een dag waarop hij wel werkte. 4.14. Overmeer is van mening dat alleen ten aanzien van de wettelijke vakantiedagen het overwerk ook tot het vakantieloon kan behoren. De kantonrechter volgt Overmeer evenmin in dat standpunt. Artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG ziet weliswaar alleen op de wettelijke vakantiedagen, maar in artikel 7:639 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen het recht op loon voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Dit artikel is van dwingend recht en er mag daarvan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Het recht op loon voor de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen is derhalve gelijk. Onder de bovenwettelijke vakantiedagen vallen in deze zaak daarom ook de atv/adv-dagen, omdat Overmeer die niet apart toekende maar deze dagen onder de bovenwettelijke vakantiedagen liet vallen. De overwerkvergoeding is dus ook over de bovenwettelijke vakantiedagen verschuldigd. 4.15. Volgens Overmeer heeft [eiser] de verjaring niet op de juiste wijze toegepast, want volgens Overmeer zijn vorderingen ontstaan voor 4 november 2012 verjaard. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij slechts van twee vakantiedagen in 2012 overuren heeft gevorderd, zodat geen sprake is van verjaring. De kantonrechter is allereerst van oordeel dat gekeken moet worden naar het moment dat de vakantiedag wordt opgenomen wat betreft de verjaring en niet naar de datum waarop het recht op een vakantiedag is ontstaan. Pas op de dag dat een vakantiedag wordt opgenomen ontstond immers een verplichting voor Overmeer om het loon door te betalen. [eiser] heeft in 2012 alleen overuren gevorderd over 1 vakantiedag die hij heeft opgenomen in periode 11 en 1 vakantiedag die hij heeft opgenomen in periode 13. Overmeer heeft gesteld dat de in periode 11 opgenomen vakantiedag voor 4 november 2012 (het startpunt van de verjaring) is opgenomen. [eiser] heeft niet onderbouwd dat deze dag na 4 november 2012 is opgenomen, zodat wat die dag betreft het beroep op verjaring slaagt en een bedrag van € 67,89 in mindering moet worden gebracht op de vordering van [eiser]. Wat de opgenomen dag in periode 13 betreft kan het niet anders dan dat deze dag na 4 november 2012 is opgenomen, zodat de vordering wat die dag betreft niet verjaard is. 4.16. Overmeer wordt derhalve veroordeeld om een bedrag van € 9.630,29 bruto (= € 9.698,18 -/- € 67,89) aan [eiser] te betalen ten titel van te weinig ontvangen loon tijdens vakantie. 4.17. Gelet op het voorgaande wordt de verklaring voor recht toegewezen, met dien verstande dat [eiser] tijdens de zitting heeft verklaard dat hij geen recht had op nachttoeslag, zodat hij dat deel van zijn eis heeft ingetrokken. Voor recht zal derhalve worden verklaard dat het recht dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren (lees: de betaalde overwerk- en weekendtoeslagen), die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn gemaakt, voorafgaand aan de periode waarin vakantie is genoten. 4.18. Over de door [eiser] gevorderde wettelijke verhoging overweegt de kantonrechter als volgt. De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor een werkgever om het loon tijdig te betalen. In dit geval heeft Overmeer het vakantieloon tijdig betaald, maar is naderhand de discussie ontstaan of Overmeer een hoger bedrag aan vakantieloon had moeten betalen. Omdat de standpunten van beide partijen hierover verschillen en beide standpunten pleitbaar zijn, is de kantonrechter van oordeel dat het onredelijk is om in deze situatie Overmeer te veroordelen om de wettelijke verhoging te betalen aan [eiser]. De wettelijke verhoging wordt derhalve gematigd tot nihil. Daarbij weegt ook mee dat de gedachte achter het doorbetalen van het normale loon tijdens vakantie is dat een werknemer zijn vakantie opneemt, hetgeen in het geval van [eiser] ook gebeurd is. 4.19. De gevorderde wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan loon wordt wel toegewezen, omdat sprake is van te late betaling van een geldsom.