ECLI:NL:RBLIM:2022:7572

vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer / rolnummer: C/03/292286 / HA ZA 21-271 Vonnis van 28 september 2022 in de zaak van Mr. ROB LEMMENS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de [naam bedrijf] , kantoorhoudend te Heerlen, eiser, advocaat mr. T.R.L. Houben te Heerlen, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats 1] , gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, advocaat mr. W.M.J. Saes te Roermond. Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: de rolbeslissing van 25 augustus 2021 waarbij is verstaan dat de procedure tegen [gedaagde sub 1] met ingang van 10 augustus 2021 op grond van artikel 29 Faillissementswet van rechtswege is geschorst de producties 18 tot en met 31 van de curator het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 25 april 2022 (hierna: het proces-verbaal) de spreekaantekeningen van de curator en [gedaagde sub 2] de schriftelijke reactie van de curator op het proces-verbaal, gedateerd 2 mei 2022 de schriftelijke reactie van [gedaagde sub 2] op het proces-verbaal, gedateerd 3 mei 2022 de brief van de rechtbank aan partijen van 18 mei 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) is bij notariële akte op 16 mei 2014 opgericht. Vanaf de datum van oprichting zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de statutair bestuurders. 2.2. De activiteiten van [naam bedrijf] bestonden aanvankelijk uit het projectmatig verlenen van duurzame bouwadviezen, de verkoop, de levering en de plaatsing van Thermo-Span elementen en de engineering daarvan. Medio 2015 besloot [naam bedrijf] haar werkzaamheden uit te breiden en ook de bouwkundige en installatietechnische begeleiding van bouwprojecten te verzorgen. Vanaf 2017 beperkte [naam bedrijf] zich tot het oorspronkelijke concept: het enkel adviseren, de engineering en het leveren van wandelementen. 2.3. De administratie van [naam bedrijf] werd bijgehouden door een externe administrateur, [naam administrateur] , die tevens de administrateur was van (vennootschappen van) [gedaagde sub 1] . De jaarrekening over 2016 is te laat gedeponeerd. 2.4. [naam bedrijf] is bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 mei 2018 (hierna: kort geding vonnis) in een procedure die was aangespannen door een contractspartij van [naam bedrijf] veroordeeld tot aflevering en montage van wandelementen op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag met een maximum van € 75.000,--. [naam bedrijf] kon niet aan deze veroordeling voldoen. 2.5. Op 13 november 2018 is [naam bedrijf] in staat van faillissement verklaard. Mr. Lemmens, advocaat, is aangesteld tot curator.

3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaart dat het handelen en/of nalaten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als omschreven in de dagvaarding, dient te worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 BW, welk kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [naam bedrijf] ; [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan de Curator c.q. de boedel van het boedeltekort als bedoeld in art. 2:138 lid 1 BW, nader op te maken bij staat, voor zover dit tekort niet door vereffening van de overige baten uit de boedel van [naam bedrijf] kan worden voldaan, en, bij matiging, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dat het faillissement van [naam bedrijf] is uitgesproken, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt, dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 200.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan de Curator c.q. de boedel als voorschot op de betaling van het boedeltekort dan wel de schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat het faillissement van [naam bedrijf] is uitgesproken, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt, dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan de Curator c.q. de boedel te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 2.775,-, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van het instellen van deze vordering tot de dag der algehele voldoening; [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt, dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de beslagkosten (p.m.) en het salaris advocaat voor het door de curator gelegde conservatoir beslag van (p.m.), te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening; [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt, dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening; [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op voorhand hoofdelijk veroordeelt, dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de nakosten van € 163,-, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening. 3.2. Aan de vorderingen legt de curator het volgende ten grondslag. De curator heeft onderzoek gedaan naar de oorzaken van het faillissement van [naam bedrijf] en de rol van de bestuurders daarbij. De curator heeft geconstateerd dat het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht ex artikel 2:10 BW. Met betrekking tot het boekjaar 2016 heeft het bestuur niet voldaan aan de deponeringsplicht ex artikel 2:394 BW. Deze omstandigheden leveren op grond van artikel 2:138 lid 2 BW kennelijk onbehoorlijk bestuur op en het vermoeden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [naam bedrijf] . Naast de bewijsvermoedens van artikel 2:138 lid 2 BW is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 lid 1 BW. Volgens de curator is het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [naam bedrijf] . Het kennelijk onbehoorlijk bestuur bestond, kort gezegd, uit onverantwoorde bedrijfsvoering door de bestuurders en een slechte verstandhouding tussen de bestuurders die leidde tot een onbestuurbare rechtspersoon. Er is sprake van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. 3.3. [gedaagde sub 2] voert verweer. Hij voert het volgende aan. De boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW is niet geschonden. De schending van de deponeringsplicht van de jaarrekening 2016 moet worden aangemerkt als een gering verzuim in de zin van artikel 2:394 BW en is geen oorzaak van het faillissement. Er zijn andere omstandigheden die gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement, namelijk een kort geding vonnis op grond waarvan [naam bedrijf] dwangsommen van in totaal € 75.000,00 verschuldigd werd en beleidskeuzes die slecht uitpakten. Er bestaat geen aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 2 BW (de rechtbank begrijpt: 2:138 lid 2 BW). Betwist wordt dat er een slechte verstandhouding was tussen de bestuurders die leidde tot een onbestuurbare rechtspersoon. Er zijn geen omstandigheden die tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. [gedaagde sub 2] beroept zich subsidiair op disculpatie en meer subsidiair op matiging ex artikel 6:248 lid 4 BW (de rechtbank begrijpt: 2:138 lid 4 BW). 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In geval van faillissement van een coöperatieve vereniging biedt artikel 2:53a BW jo. 2:50a BW in samenhang met artikel 2:138 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vereniging ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de baten niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vereniging zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (lid 2). Het moet wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6). 4.2. De aansprakelijkheid van bestuurders voor het boedeltekort strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet en is in de wet opgenomen om misbruik van vennootschappen tegen te gaan. Voor deze vergaande persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vereist de wet dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet geeft daarmee een strenge, de rechter tot terughoudendheid dwingende maatstaf. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt die mee dat slechts van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 Panmo). Uit de wetgeschiedenis volgt dat hierbij meer in het bijzonder is gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en dat niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, van misrekeningen of van achteraf beschouwd onjuiste zakelijke beoordeling van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling is meer nodig, in het bijzonder "dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. (…) Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of terwijl zij konden weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen." (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 20-21, 34). Bovendien moet die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Bewijsvermoeden ex artikel 2:138 lid 2 BW 4.3. Of inderdaad, zoals de curator stelt en [gedaagde sub 2] deels betwist, sprake is van schending van de administratie- en/of deponeringsplicht als bedoeld in de artikelen 2:10 en 2:394 BW kan in het midden blijven. Want zoals uit de beoordeling hierna onder 4.5 en 4.6 volgt, zelfs als van schending van die artikelen sprake zou zijn, dan heeft [gedaagde sub 2] aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Zo voerde [gedaagde sub 2] bij conclusie van antwoord gemotiveerd de volgende omstandigheden aan:  het kort geding vonnis waaraan [naam bedrijf] niet kon voldoen en waardoor dwangsommen verschuldigd werden en  de achteraf gezien foute beleidskeuze om de activiteiten van [naam bedrijf] uit te breiden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 2] die omstandigheden aangevuld met een aantal andere omstandigheden (spreekaantekeningen mr. Saes sub 3a-e). 4.4. Daarmee heeft [gedaagde sub 2] het in artikel 2:138 lid 2 BW vervatte vermoeden ontzenuwd. Het is dan aan de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 9 augustus 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099). Daarin is de curator niet geslaagd. De curator voert weliswaar aan dat de door [gedaagde sub 2] in de conclusie van antwoord genoemde oorzaken ook kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur en daarnaast andere als kennelijk onbehoorlijk bestuur te kwalificeren gedragingen van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement hebben te gelden, maar naar het oordeel van de rechtbank is daar gelet op de hiervoor onder rechtsoverweging 4.2 geformuleerde maatstaf geen sprake van. De rechtbank licht dit oordeel hieronder toe. De enkele opmerking van de curator dat de tijdens de mondelinge behandeling aangevoerde alternatieve oorzaken geen belangrijke oorzaken van het faillissement zijn, is zonder nadere onderbouwing, die niet gegeven is, onnavolgbaar. Beleidskeuze uitbreiden activiteiten van [naam bedrijf] 4.5. De beleidskeuze om zelf de bouwprojecten aan te nemen, vormt geen onbehoorlijke taakvervulling, maar is – in de door [gedaagde sub 2] geschetste en door de curator niet althans onvoldoende weersproken omstandigheden – achteraf beschouwd een misrekening geweest. Dergelijke misrekeningen horen bij het ondernemerschap en leiden op zichzelf niet tot aansprakelijkheid. Van die misrekening raakten de bestuurders van [naam bedrijf] kennelijk ook bewust, want zij keerden terug naar het oorspronkelijke concept (zie hiervoor onder 2.2). Dit illustreert naar het oordeel van de rechtbank dat de bestuurders van [naam bedrijf] in zoverre een verantwoorde beleidskeuze maakten. Dat met de kennis van nu wellicht aanvankelijk een andere keuze gemaakt had moeten worden, maakt dat niet anders. De beleidskeuze om het concept uit te breiden was niet op voorhand onverantwoordelijk, omdat niet is komen vast te staan dat het aan kennis en ervaring bij de bestuurders van [naam bedrijf] ontbrak. Dat is immers door [gedaagde sub 2] gemotiveerd weersproken, maar door de curator niet verder onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Vonnis, dwangsommen 4.6. De andere door [gedaagde sub 2] aangevoerde alternatieve oorzaak van het faillissement is het kort gedingvonnis waar [naam bedrijf] niet aan kon voldoen en waardoor dwangsommen verschuldigd werden. De curator beschouwt dit als de aanleiding van het faillissement, niet als oorzaak. Bovendien zou het vonnis een uitvloeisel zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, aldus de curator, omdat [gedaagde sub 1] de aanbetaling van het project Hoedbouw gebruikte om zijn eigen schulden te voldoen, Hoedbouw bedroog en [gedaagde sub 2] zijn handen van de procedure met Hoedbouw aftrok. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde sub 2] op dit punt, heeft de curator onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, terwijl zij wisten of konden weten dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen. De rechtbank is wel van oordeel dat [gedaagde sub 2] beter toezicht had moeten houden op de afschrijvingen van de bankrekeningen van [naam bedrijf] en actief had moeten ingrijpen om eventuele onrechtmatige afschrijvingen die [gedaagde sub 1] verricht zou hebben te stoppen en terug te krijgen. Wat echter ontbreekt, is een becijfering door de curator van het totaalbedrag dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig zou hebben overgeboekt in relatie tot het boedeltekort. Dat maakt dat onvoldoende is onderbouwd dat dit nalaten een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarom kan de rechtbank niet tot de slotsom komen dat aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Samenwerking 4.7. Uit de door de curator gepresenteerde feiten blijkt niet dat de samenwerking tussen de bestuurders van [naam bedrijf] van meet af aan niet optimaal was.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] af, 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] gevallen, en tot heden begroot op € 6.648,00, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2022. type: MD