ECLI:NL:GHARL:2023:2626

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.306.680 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 255538 arrest van 28 maart 2023 in de zaak van 1 [appellante] , die woont in [woonplaats1] 2. [appellant] , die woont in [woonplaats2] die beiden hoger beroep hebben ingesteld (appellanten) en bij de rechtbank (naast anderen) optraden als gedaagden hierna samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk: [appellante] en [appellant] advocaat: mr. L. van der Wijngaart tegen mr. Nick Johan Herman Leferink q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam1] Transport B.V., die kantoor houdt in Enschede tegen wie hoger beroep is ingestelde (geïntimeerde) en die bij de rechtbank optrad als eiser hierna: de curator die niet in hoger beroep is verschenen 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Daarvoor wordt verwezen naar het incidentele tussenarrest van 26 april 2022, waarin de tenuitvoerlegging van het (bestreden) vonnis van 1 september 2021 is geschorst. Daarna hebben [appellanten] een memorie van grieven met producties genomen, de processtukken overgelegd en arrest gevraagd. 2Waar de zaak over gaat de kern van de zaak 2.1 Deze zaak gaat (naast een bestuursverbod vooral) over bestuurdersaansprakelijkheid van [appellanten] in het faillissement van de eerder door hen rechtens en/of feitelijk bestuurde vennootschap [naam1] Transport B.V. (verder: Transport). wat voorafging 2.2. Vanaf de oprichting van [naam1] Holding B.V. (verder: Holding) in 2013 hield [appellante] alle aandelen daarin en was zij daarvan bestuurder. Holding hield alle aandelen in Transport, waarvan Holding steeds bestuurder was. Volgens de notulen van een bestuursvergadering van Holding van 17 oktober 2018 werd aan [appellante] ontslag als bestuurder (kennelijk van Holding) verleend en werd met ingang van 19 november 2018 haar vader [appellant] bestuurder. Volgens het handelsregister was hij al sinds 13 november 2018 als zodanig ingeschreven. Per 19 november 2018 werd [appellante] uitgeschreven als bestuurder van Holding. Bij schriftelijke overeenkomst van 1 december 2018 heeft [appellante] alle aandelen in Holding (en onder meer in Transport) kennelijk met een risico-overgang per 26 november 2018 (voor een niet bepaalde prijs) “verkocht” aan (Stichting Administratiekantoor) AIT Vedan, vertegenwoordigd door [naam2] (per 3 december 2018 bestuurder van AIT Vedan). Op 12 december 2018 is [appellant] als bestuurder van Holding en op 20 december 2018 als bestuurder van Transport uit het handelsregister uitgeschreven. AIT Vedan is op 12 december 2018 als bestuurder van Holding en van Transport ingeschreven tot haar uitschrijving per 15 maart 2019 voor Holding en per 26 april 2019 voor Transport. Inmiddels hadden [appellanten] in november/december 2018 allerlei vermogen en zaken van Transport (alle bedrijfsmiddelen, autosleutels, tankpassen en de beschikking over de bankrekening etc.) aan AIT Vedan afgestaan. Bij bericht van 26 februari 2019 heeft [appellante] aan [naam2] gevraagd wanneer zij een afspraak konden inplannen bij de notaris om de aandelen over te dragen, maar dat is er niet van gekomen. Op 1 april 2019 is Holding opgeheven. Op 17 september 2019 is Transport in staat van faillissement verklaard. De jaarrekening van Transport over 2017 is nooit gepubliceerd en [appellant] heeft de administratie van Transport weggegooid. Bij brieven van 7 april 2020 heeft de curator [appellanten] aansprakelijk gesteld wegens onbehoorlijke taakvervulling. Het faillissementstekort bedraagt ongeveer € 182.000, waaronder de vordering met formele rechtskracht van de belastingdienst van € 97.061 (zie verderop in rov. 3.12.). De curator heeft [appellanten] , AIT Vedan en [naam2] wegens met name bestuurdersaansprakelijkheid en onbehoorlijke taakvervulling gedagvaard voor de rechtbank. het vonnis van de rechtbank 2.3. Na schriftelijke conclusiewisseling heeft de rechtbank op vordering van de curator bij vonnis van 1 september 2021 (voor zover in dit hoger beroep van belang) voor recht verklaard dat (onder meer) [appellanten] wegens onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van Transport en hun daarbij veroordeeld daarop een voorschot van € 25.000 te betalen, met proceskosten. Verder is aan hen een bestuursverbod van vijf jaar op grond van art 106a Fw opgelegd, op straffe van een dwangsom. het hoger beroep 2.4. De grieven van [appellanten] leggen in hoger beroep het hele geschil opnieuw voor. Zij willen dat alle toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.

bevoegdheid en toepasselijk recht 3.1. [appellanten] hebben terecht geen grief gericht tegen de door de rechtbank impliciet aangenomen bevoegdheid ten opzichte van [appellant] , die ten tijde van zijn dagvaarding in België woonde. 3.2. Overeenkomstig artikel 3 lid 1 van de herschikte Insolventieverordening (hierna: IVO (herzien)) heeft de Nederlandse rechter, daartoe bevoegd, de insolventieprocedure met betrekking tot Transport geopend door haar in staat van faillissement te verklaren. De vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement is gebaseerd op artikel 2:248 BW. Zo’n vordering van de curator tegen de (voormalige) bestuurder strekt tot aansprakelijkheid jegens de boedel voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Zij vloeit dus rechtstreeks voort uit de insolventieprocedure en houdt er ook nauw verband mee. Op grond van artikel 6 lid 1 IVO (herzien) is deze rechter ook bevoegd voor zulke vorderingen. 3.3. Dit geldt tevens voor het civielrechtelijk bestuursverbod, dat zijn grond vindt in artikel 106a Fw en strekt tot effectieve fraudebestrijding bij faillissement (zie verderop in rov. 3.18.). Ook die vordering vloeit rechtstreeks voort uit de insolventieprocedure en houdt er nauw verband mee. Op grond van artikel 24 lid 3 IVO (herzien) kan een insolventiegerelateerd bestuursverbod in de nationale registers worden opgenomen. 3.4. Tegen de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben [appellanten] niet gegriefd. Op grond van artikel 7 lid 2 onder m) IVO (herzien) is op de vorderingen uit de artikelen 2:248 BW en 106a Fw Nederlands recht van toepassing. bestuurders 3.5. In- en uitschrijvingen als bestuurder in het handelsregister zijn niet bepalend voor de vraag of iemand tot bestuurder van een BV is benoemd dan wel als zodanig is ontslagen. Dat geldt ook voor het, bijvoorbeeld om gezondheidsredenen, feitelijk neerleggen van bestuurstaken door [appellante] per 17 oktober 2018. Hier is gesteld noch gebleken dat de algemene vergadering van aandeelhouders (van Holding en) van Transport, bevoegd tot benoeming en ontslag van bestuurders, [appellante] ooit heeft ontslagen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij rechtens bestuurder is gebleven. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij ooit door de algemene vergadering van aandeelhouders tot bestuurder is benoemd, zodat hij dat juridisch niet is geworden. Wel is hij blijkens zijn eigen stellingen als feitelijk bestuurder van beide vennootschappen opgetreden vanaf het moment dat [appellante] vanwege haar gezondheidstoestand het bestuur feitelijk aan hem heeft overgelaten, sedert 13 of 19 november 2018. Hij heeft wel aangevoerd dat hij als zodanig (mondeling) ontslag heeft genomen op 1 december 2018 of is ontslagen op 12 december 2018, maar feitelijk heeft hij daarna, zoals hierna zal blijken, ook nog het beleid van Transport (mede) bepaald als ware hij bestuurder, zodat hij daarmee moet worden gelijkgesteld. prijsgeven van de onderneming 3.6. Omdat [appellanten] er in november 2018 mee wilden stoppen, is [appellant] , via planner [naam3] van hun grote opdrachtgever AFMB ltd., in contact gekomen met investeerder [naam4] , die AIT Vedan als overnemer van de aandelen van Holding (waaronder Transport) heeft gepresenteerd. 3.7. Naar [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben tegengesproken, hadden zij met zo’n overdracht inmiddels ervaring. Zij hadden al in 2013 te maken gehad met het faillissement van [appellant] Internationale Transporten B.V. Ook in dit faillissement vond er kort voor datum faillissement een bestuurswissel plaats met aandelenverkoop aan een stichting (Stichting KUDAT) die als bestuurder werd ingezet; verder werd het vestigingsadres van de vennootschap vlak voor faillissement gewijzigd naar een geheel andere plek aan de andere kant van het land; ook heeft de curator geconstateerd dat er geen activa meer waren (er waren onder meer auto's spoorloos) en ook hier was de administratie niet op orde. In ieder geval heeft [appellant] toen de aansprakelijkheidsdiscussie met de curator geschikt voor € 5.000 en in dit kader een taakstraf gekregen. [appellanten] hadden dus ervaring c.q. bekendheid met zo’n situatie en waren daarvoor gewaarschuwd. 3.8. Ondanks deze voorgeschiedenis uit 2013 heeft [appellante] toch in 2018, zonder deskundige bijstand of advies en in een, hier onterecht, vertrouwen op de rol van haar vader [appellant] , bij schriftelijke overeenkomst van 1 december 2018 alle aandelen in Holding kennelijk met een risico-overgang per 26 november 2018 “verkocht” aan AIT Vedan. [appellanten] kenden de koper niet. Zij hebben, hoewel dat eenvoudig was na te gaan, niet ontdekt dat AIT Vedan was gevestigd in een voor een vrachtwagens onbereikbaar zomerhuisje in een bos aan een onverharde weg te Haaksbergen, op 200 km afstand van de eerdere vestigingsplaats in Rotterdam. Zij hebben in de verkoopakte niet eens een koopprijs opgenomen. Hoewel dat op hun weg lag, hebben zij niet uitgelegd hoe zij precies tot het sluiten van deze overeenkomst zijn gekomen, welke gesprekken zij hebben gevoerd, met wie, hoe de onderhandelingen zijn verlopen en welke afspraken zij precies hebben gemaakt. 3.9. In november/december 2018 hebben [appellanten] allerlei vermogen en zaken van Transport (alle bedrijfsmiddelen, autosleutels, tankpassen en de beschikking over de bankrekening etc.) aan AIT Vedan afgestaan. Hun enkele vraag van 26 februari 2019 om de aandelenoverdracht in te plannen kan niet als een ingebrekestelling kwalificeren en biedt ook onvoldoende aanwijzingen om dit als zodanig op te vatten. Zij hebben geen aandelenoverdracht geëffectueerd noch een notaris daarvoor ingeschakeld. Het komt er dus op neer dat zij Holding, waaronder Transport en haar onderneming, juridisch en feitelijk, zonder tegenprestatie, hebben prijsgegeven aan een onbekende, om er vanaf te zijn. Hiermee hebben [appellante] als formeel bestuurder en [appellant] als feitelijk bestuurder van Transport hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld. wegdoen van de administratie 3.10. Daar komt nog bij dat [appellant] ergens tussen eind november 2018 en februari 2019 de administratie van Transport heeft weggegooid. Hij heeft wel aangevoerd dat hij dit deed na (bedreiging met) mishandeling en afpersing door handlangers van AIT Vedan c.q. [naam2] of [naam4] in februari 2019 in Den Haag tot afgifte van de administratie (waarmee [appellant] dus nog steeds als feitelijk bestuurder optrad). Maar, hoewel dit van hem mocht worden verlangd, heeft hij geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd ter ondersteuning van zijn vaag gebleven verhaal, al was het maar een datum en meer gegevens over de dader(s), zodat dit echt oncontroleerbaar is gebleven. Hij heeft ook niet verklaard wie de getuige was die hem toen in Den Haag ergens zonder letsel zou hebben zien binnengaan en met letsel naar buiten zien komen. Dat hij uit angst geen hulp heeft gezocht en/of geen aangifte heeft gedaan bij de politie blijft ook al te vaag; dit had wel op zijn weg gelegen. Al met al past het wegmaken van de administratie veeleer in de stelling van de curator dat [appellanten] Holding en Transport hebben prijsgegeven. [appellanten] hebben nog wel aangevoerd dat de boekhouder meer administratie heeft en kennelijk niet wil afgeven en mogelijk zelf ook bedreigd wordt. Maar de curator heeft eerder uiteengezet dat de boekhouder hem de grootboekkaarten over 2017 en 2018 heeft gegeven en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan in redelijkheid niet in te zien waarom de boekhouder meer administratie zou hebben en daarvan afgifte zou weigeren.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 1 september 2021; 4.2. wijst de restitutievordering af. Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, D.M.I. de Waele en A.W. Steeg, is ondertekend door de voorzitter en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023. ECLI:NL:RBOVE:2021:3449 productie 3 bij conclusie van antwoord productie 5 bij akte overlegging producties van de curator van 21 oktober 2020 als bedoeld in artikel 2:248 BW als bedoeld in artikel 2:9 BW Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) vergelijk recent ECLI:NL:HR:2023:200 en ECLI:NL:HR:2023:313 zie artikel 2:244 lid 1 in verband met artikel 2:242 lid 1 BW zie de artikelen 2:248 lid 7 BW en 106d lid 1 Fw aldus artikel 2:248 lid 2 BW zie hetzelfde artikellid productie 55 bij conclusie van repliek productie 54 bij conclusie van repliek zoals bedoeld in HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096 (Ontvanger/Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Gilhuis/Panmo) zie artikel 2:248 lid 3 BW zie artikel 2:248 lid 4 BW zie MvT Wet civielrechtelijk bestuursverbod, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3, p. 1 en 4

[appellanten] suggereren dit wel, maar hebben daarvoor geen ondersteunende aanwijzingen aangevoerd. 3.11. Zonder inzage van de administratie kan niet zomaar worden aangenomen dat die behoorlijk is gevoerd en op orde was. Dit ontbreken door toedoen van [appellant] maakt het moeilijk om te controleren hoe de financiële toestand van Holding per de beoogde risico-overgang van 26 november 2018 en/of daarna was. Daardoor is het (voor de curator en ook [appellanten] ) praktisch onmogelijk om bezwaar te maken tegen bepaalde, al dan niet ambtshalve, belastingaanslagen of andere vorderingen, zoals die van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. Ook al zou [appellante] niet persoonlijk betrokken zijn geweest bij de dumping van de administratie door [appellant] en dit niet aan haar te wijten zijn, dan nog neemt dit niet weg dat het bestuur als collectief, onder wie [appellante] , niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 lid 1 BW om een behoorlijke administratie te voeren en daarmee zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Eveneens heeft het bestuur niet voldaan aan zijn deponeringsplicht inzake de jaarrekening over 2017. belangrijke oorzaak van het faillissement 3.12. Dit rechtvaardigt het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [appellanten] hebben niet voldoende gemotiveerd weersproken dat Transport, zoals de curator met crediteurenlijsten inclusief ontstaansmoment heeft aangevoerd, ten tijde van de beoogde risico-overgang, 26 november 2018, al aanzienlijke schulden had, waaronder € 55.053 aan de belastingdienst (wat de niet onderbouwde bewering van [appellanten] logenstraft dat er maar een belastingachterstand van circa € 5.000 zou zijn geweest). Alle via een uitzendbureau uit Litouwen ingehuurde uitzendkrachten waren inmiddels ontslagen en diverse uit dienst vertrokken chauffeurs waren niet afgemeld bij het bedrijfstakpensioenfonds, dat nu € 31.908 claimt. Geen redelijk denkend bestuurder zou in zo’n situatie Holding met daaronder Transport en haar onderneming, die in financieel zwaar weer verkeerde(n), wegdoen en mét de resterende activa prijsgeven aan een onbekende, die er vervolgens mee kon doen wat deze wilde (door, zoals [appellanten] aanvoeren, schuldeisers te benadelen, zaken aan het vermogen van de vennootschap te onttrekken en schulden te maken, waaronder bekeuringen). Het was de taak van het bestuur van Transport geweest om de onderneming hetzij voort te zetten hetzij ervoor te zorgen dat zij, onder welk bestuur dan ook, op een jegens de schuldeisers behoorlijke manier werd geliquideerd. Daaraan heeft het geheel ontbroken. disculpatie? 3.13. Dat niet alle schulden zijn ontstaan in de periode dat [appellanten] aan het roer van de onderneming van Transport stonden, doet niet af aan het feit dat zij er wel voor hebben gezorgd dat die onderneming op onzorgvuldige wijze aan een onbetrouwbare c.q. malafide partij uit handen is gegeven. Dat ook daarna schulden zijn ontstaan c.q. dat hierdoor de schuldenlast is opgelopen, kan hierdoor ook (mede) aan [appellanten] worden toegerekend. [appellanten] hebben verder allebei niet voldoende aangevoerd om aan te nemen, laat staan bewezen, dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan ieder van hen afzonderlijk te wijten is geweest en dat zij ieder afzonderlijk niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, zodat ieders aansprakelijkheid niet wordt uitgesloten. vermindering (matiging) van aansprakelijkheid en van voorschotverplichting? 3.14. [appellanten] doen een beroep op vermindering van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn op de grond dat dit bovenmatig voorkomt. Zij komen tevens op tegen (de omvang van) het aan hen opgelegde voorschot. 3.15. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Voor matiging is niet voldoende dat [appellante] de zorg heeft voor drie zeer jonge kinderen, moet rondkomen van een bijstandsuitkering en onvoldoende draagkracht heeft. Evenmin gaan de argumenten op dat [appellant] onvoldoende draagkracht heeft, een forse restschuld bij ING Bank vanwege de executoriale verkoop van zijn voormalige echtelijke woning ten tijde van zijn ziekte en dat hij daarnaast nog steeds wordt aangesproken voor vorderingen uit de tijd toen hij zelf een transportbedrijf had. Ook is niet van belang dat hij op dit moment door een problematische gezondheid en sinds 2018 woekerende brandstofprijzen niet aan een vaste baan zou kunnen komen maar zou zijn aangewezen op het verrichten van transportactiviteiten als ZZP-er. [appellanten] hebben samen de hoofdrol gespeeld bij de ondergang van Holding, inclusief Transport en haar onderneming: [appellant] door de administratie weg te gooien en de aandelenoverdracht aan een onbekende partij te arrangeren, [appellante] door de overeenkomst daarvoor te ondertekenen en geen verantwoordelijkheid te nemen voor de op haar rustende bestuurdersverplichtingen. En zij samen door alle activa zo maar prijs te geven. Dit handelen kan als directe oorzaak van het faillissement worden beschouwd. Hun persoonlijke omstandigheden rond die periode en van later doen niet af aan de aard en ernst van hun onbehoorlijke bestuurstaakvervulling. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat zij zich tegenover de curator coöperatief hebben opgesteld en hem hun medewerking hebben verleend. Maar daarbij past dan wel de kanttekening dat zij het eerdere faillissement van [appellant] Internationale Transporten B.V. en de daaruit voortgevloeide verwikkelingen hebben verzwegen tegenover de curator; hij heeft dit toevallig ontdekt. Hun medewerking is dus niet bijzonder positief geweest. 3.16. De hiervoor vermelde persoonlijke omstandigheden van [appellanten] , die vooral neerkomen op betalingsonmacht sinds het faillissement, rechtvaardigen evenmin de door hen voorgestane verdere beperking van het voorschot dan door de rechtbank bepaald. tussenconclusie 3.17. [appellanten] zijn dus hoofdelijk aansprakelijk voor, kort gezegd, het faillissementstekort en tot schadevergoeding verplicht, waartoe hen terecht de (hoofdelijke) voorschotbetaling is opgelegd. civielrechtelijk bestuursverbod 3.18. Zoals hiervoor is overwogen, zijn [appellanten] voor hun bestuurshandelen met betrekking tot Transport aansprakelijk als bedoeld in artikel 2:248 BW. Zodra deze uitspraak onherroepelijk is, levert dat een geval op als bedoeld in artikel 106a lid 1 sub a Fw. Volgens dat eerste lid kan de rechter op vordering van de curator dan een bestuursverbod opleggen aan de bestuurders van de BV tijdens het faillissement daarvan. Het bestuursverbod voorziet in een belangrijk instrument om tot een effectieve fraudebestrijding te komen. Daarbij staat een toekomstgerichte, preventieve, aanpak centraal: malafide gebleken bestuurders kunnen tijdelijk geen rechtspersoon besturen, waardoor ze geen gebruik kunnen maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt.