ECLI:NL:RBLIM:2021:7370

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummers: ROE 21/2005 en ROE 21/2004 uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 september 2021 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen [Naam 1] en [naam 2], te [woonplaats], verzoekers (gemachtigde: mr. J.L. Stoop), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht, verweerder (gemachtigde: mr. N. Emre) Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: [naam 3] en [naam 4], te [woonplaats] (gemachtigde: mr. M. Godderij).

Bij besluit van 25 augustus 2020 (primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van de derde-partijen om handhavend op te treden tegen een aantal bouwwerken op het perceel aan de [adres] te [woonplaats] afgewezen. Bij besluit van 10 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de derde-partijen gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen in die zin dat alsnog aan verzoekers ten aanzien van zowel de dakkapel als de overkapping op het perceel aan de [adres] een last onder dwangsom is opgelegd. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter tevens verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2021. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Tevens is [naam 5] met verzoekers meegekomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij [naam 4] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Wat zijn de relevante feiten en omstandigheden in deze zaak? 2. Op 17 april 2018 heeft verweerder aan verzoekers een omgevingsvergunning verleend voor het slopen van de bestaande woning en het bouwen van een nieuwe woning op zijn perceel aan de [adres]. Daartegen is bezwaar gemaakt en vervolgens is beroep ingesteld. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 13 juni 2018 een nieuw besluit op het bezwaar genomen. Dit besluit is onherroepelijk. 3. De derde-partijen hebben verweerder op 26 mei 2020 verzocht handhavend op te treden tegen een aantal bouwwerken op het perceel [adres], omdat volgens hen werd gebouwd in afwijking van de omgevingsvergunning voor het bouwen van de nieuwe woning. 4. Verweerder heeft dit verzoek bij het primaire besluit afgewezen. De derde-partijen hebben daartegen bezwaar gemaakt. 5. Op 19 november 2020 hebben verzoekers een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatsen van een dakkapel en het realiseren van een overkapping. De welstandscommissie heeft op 18 maart 2021 ten aanzien van de dakkapel op de bij deze aanvraag behorende tekening negatief geadviseerd. Op 4 mei 2021 hebben verzoekers een nieuwe tekening van de dakkapel ingediend. De dakkapel is daarbij verkleind en voldoet aan de maatvoering voor vergunningvrij bouwen als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. De welstandscommissie heeft ten aanzien van deze nieuwe tekening positief geadviseerd. Op 25 mei 2021 heeft verweerder besloten op basis van de aangepaste tekeningen de aangevraagde omgevingsvergunning voor het plaatsen van een dakkapel en het realiseren van een overkapping te verlenen. Deze omgevingsvergunning is onherroepelijk. 6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het handhavingsverzoek van de derde-partijen alsnog toegewezen in die zin dat aan verzoekers ten aanzien van zowel de gerealiseerde dakkapel als de gerealiseerde overkapping een last onder dwangsom wordt opgelegd. Deze dakkapel en overkapping mochten niet zonder omgevingsvergunning worden gebouwd. De last ten aanzien van de dakkapel houdt in om "vóór 1 oktober 2021: a. de illegaal geplaatste dakkapel aan de achtergevel van de woning gelegen aan de [adres] te verwijderen (af te breken) en verwijderd te houden: of de dakkapel in maatvoeringen terug te brengen zodat voldaan wordt aan de vergunningsvrije criteria zoals gesteld in "artikel 4, tweede lid", van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,- per week of per deel van een week, tot een maximum van € 4.000,-". 7. Verweerder heeft ter zitting de aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat de verwijzing in de last naar "artikel 4, tweede lid", van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht onjuist is en dat dit "artikel 2, vierde lid", van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht moet zijn, wat tussen partijen ook niet in geschil is. Wat is de omvang van het geschil? 8. Verzoekers zijn het niet eens met het bestreden besluit voor zover dit inhoudt dat de dakkapel geheel verwijderd of aangepast moet worden. Verzoekers betwisten ook niet dat er sprake is van een overtreding. Volgens de maatvoeringsvoorschriften voor een vergunningvrije dakkapel dient de bovenzijde van de dakkapel zich namelijk meer dan 50 cm onder de daknok te bevinden. De dakkapel die verzoekers hebben gebouwd voldoet hier niet aan en is 26 cm te hoog gebouwd. Verzoekers vinden het echter onevenredig dat ook de bovenkant van de dakkapel in overeenstemming met de maatvoeringsvoorschriften voor een vergunningvrije dakkapel moet worden gebracht en beroepen zich in dat kader op het bestaan van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien. Zijn er procedurele fouten gemaakt die gevolgen hebben voor het bestreden besluit? 9. Verzoekers voeren aan dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nu verweerder voorafgaand aan dat besluit geen gelegenheid heeft gegeven een zienswijze te geven ten aanzien van het voornemen om een last onder bestuursdwang op te leggen. Verder vinden verzoekers dat verweerder ongemotiveerd is afgeweken van het handhavingsbeleid van de gemeente. Volgens dat beleid dient voorafgaand aan het opleggen van een last eerst een schriftelijke waarschuwing met vooraankondiging aan de overtreder te worden verzonden. Ook zijn verzoekers van mening dat, doordat de last bij het bestreden besluit (voor het eerst) is opgelegd, hen de rechtsgang van bezwaar tegen de last ontnomen is en dat dit in strijd is met het fair-trialbeginsel. 9.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 4:8 van de Awb en de omstandigheid dat tegen de last geen bezwaar openstaat geen grond vormen voor vernietiging van het bestreden besluit. Zoals de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft overwogen in de uitspraak van 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2147, r.o. 4.2, brengt artikel 7:11 van de Awb met zich dat het bestuursorgaan dat op grond van de heroverweging alsnog tot het oordeel komt dat moet worden gehandhaafd, bij de beslissing op bezwaar een handhavingsbesluit voor de aanvankelijke afwijzing van het handhavingsverzoek in de plaats moet stellen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1990). Aan het bestreden besluit en het primaire besluit ligt hetzelfde feitencomplex en juridische kader ten grondslag. Zoals verweerder in het verweerschrift heeft toegelicht, hebben verzoekers in bezwaar hun standpunt hierover kenbaar gemaakt. De voorzieningenrechter neemt bovendien in aanmerking dat sprake is van een voldoende lange begunstigingstermijn nu deze is verlengd tot vier weken na de uitspraak. De voorzieningenrechter ziet verder gelet op de jurisprudentie van de Afdeling geen aanleiding te oordelen dat verweerder met het opleggen van de last de grenzen van de heroverweging van het primaire besluit heeft overschreden. De last onder dwangsom is ook wanneer in het primaire besluit handhaving is geweigerd, onderdeel van het besluit op bezwaar. 9.2. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat het beroep op het handhavingsbeleid ook niet slaagt. Verzoekers waren bij de start van de bouw van de dakkapel ermee bekend dat de dakkapel hoger zou worden dan vergunningvrij is toegestaan, zodat niet kan worden gezegd dat zij niet gewaarschuwd waren dat handhavend zou kunnen worden opgetreden door het opleggen van een herstelsanctie. Van strijd met het gemeentelijk handhavingsbeleid dat zoveel mogelijk eerst een waarschuwing wordt gegeven, is dan ook geen sprake. Is het opleggen van de last onder dwangsom onevenredig? 10. Verzoekers achten het opleggen van de last onder dwangsom gelet op de aard en ernst van de overtreding onevenredig. Zij voeren daartoe het volgende aan. De bovenkant van de dakkapel overschrijdt de vergunningvrije maatvoering ten eerste slechts in geringe mate. Verlaging van de bovenkant van de dakkapel volgens de last heeft daarnaast geen effect op het woongenot van de derde-partijen. De derde-partijen hebben vanuit hun woning en tuin vrijwel geen zicht op de dakkapel en vanuit de dakkapel is er vrijwel geen zicht op de tuin van de derde-belanghebbenden. Er is bovendien een ander raam van de woning van verzoekers dat meer zicht biedt op het perceel van de derde-partijen.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.J.A. Smitsmans, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.G.P.M. Zweipfenning, griffier.

De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 28 september 2021. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor zover in deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat hier geen rechtsmiddel tegen open. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Daarnaast is aanpassing van de bovenkant van de dakkapel, omdat hiervoor ook constructieve wijzigingen nodig zijn, erg kostbaar. Ook resteert er na aanpassing van de bovenkant van de dakkapel een stahoogte van 1,71 m en de betreffende slaapkamer wordt dan als zodanig onbruikbaar. Verzoekers achten het cruciaal dat de bestaande hoogte gehandhaafd blijft. 10.1. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat de welstandscommissie de gerealiseerde dakkapel op 18 maart 2021 niet akkoord heeft bevonden omdat deze te groot is en daardoor onvoldoende dakvlak herkenbaar blijft. Verzoekers hebben daarop tekeningen overgelegd waarbij de dakkapel is aangepast aan de (kleinere) vergunningvrije maatvoeringen. Deze tekeningen zijn op 10 mei 2021 akkoord bevonden door de welstandscommissie en voor de dakkapel is volgens die tekeningen op 25 mei 2021 een omgevingsvergunning verleend. Verweerder heeft, gelet op de aanvraag en vergunningverlening voor de kleinere dakkapel, aan verzoekers de last opgelegd de dakkapel te verwijderen of aan te passen aan de vergunningvrije maatvoeringen. 10.2. In het bestreden besluit overweegt verweerder dat er geen zwaarwegende argumenten bekend zijn die ertoe moeten leiden dat van handhaving wordt afgezien. Naar aanleiding van het beroep op het evenredigheidsbeginsel heeft verweerder ter zitting aangegeven dat er ten tijde van het bestreden besluit geen zwaarwegende argumenten bekend waren die ertoe moesten leiden dat van handhavend optreden diende te worden afgezien, omdat verzoekers immers een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning hadden ingediend op 19 november 2020. Verweerder handhaaft ter zitting het standpunt dat er geen sprake is van een overtreding van een geringe aard en ernst. Verweerder acht het negatieve welstandsoordeel van doorslaggevende betekenis om ten aanzien van de dakkapel handhavend op te treden. In hoeverre vanaf en op het perceel van de derde-partijen zicht is, heeft volgens verweerder (vrijwel) geen rol gespeeld bij het bestreden besluit. Ook de aan de last verbonden kosten hebben geen rol gespeeld. 10.3. De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder de last onder dwangsom mocht opleggen, omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van het opleggen van een last onder dwangsom af had moeten zien. Ten eerste is de rechtbank van oordeel dat de overtreding niet van een geringe aard en ernst is. De gerealiseerde dakkapel heeft, blijkens de zich bij de stukken bevindende foto's en tekeningen, een forse omvang en een massieve uitstraling. Van het dakvlak waarin ze is geplaatst is als gevolg hiervan nog maar weinig zichtbaar. Gelet hierop en op de welstandsadviezen, waaronder het advies van 18 maart 2021 en de daarbij gegeven motivering, vormt de dakkapel naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen overtreding van het verbod om zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te bouwen (artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo) die van geringe aard en ernst is. 10.4. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat er ook voor het overige geen sprake is van bijzondere omstandigheden bij verzoekers. Niet betwist is dat de derde-partijen vanaf een klein gedeelte van hun tuin zicht hebben op een gedeelte van de dakkapel en dat vanuit de dakkapel slechts op dit gedeelte van de tuin zicht is. Het zicht is dus beperkt en men moet daar bovendien, mede gelet op de hoge haag langs de tuin van de derde-partijen, enige moeite voor doen. Verweerder heeft bij de gemaakte belangenafweging echter doorslaggevende betekenis mogen toekennen aan het belang van het uiterlijk aanzien van de omgeving dat volgens de welstandsadviezen door de dakkapel zonder aanpassing van de bovenzijde negatief wordt beïnvloed. In de door verzoekers gestelde hoge kosten van aanpassing van de dakkapel en de omstandigheid dat verlaging van de dakkapel de bruikbaarheid van de slaapkamer ernstig aantast heeft verweerder geen aanleiding hoeven te zien om niet te handhaven. Dit zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bijzondere omstandigheden, omdat verzoekers willen en wetens zonder de vereiste omgevingsvergunning hebben gebouwd en daarmee het risico hebben genomen dat zij de dakkapel zouden moeten verwijderen of aanpassen. Wat is de uitkomst in deze zaak? 11. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wordt afgewezen, omdat in het beroep is beslist. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.