ECLI:NL:RVS:2019:2147

201807067/1/A1. Datum uitspraak: 3 juli 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante A] en [appellante B], beide gevestigd te Den Ham, gemeente Twenterand (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellante B]), tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 juli 2018 in zaak nr. 17/2560 in het geding tussen: [appellante B] en het college van burgemeester en wethouders van Twenterand.

Bij besluit van 21 maart 2017 heeft het college het verzoek van Stichting Platform Detailhandel Twenterand (hierna: de stichting) om handhavend op te treden tegen detailhandel op het perceel [locatie] te Den Ham afgewezen. Bij besluit van 17 oktober 2017 heeft het college het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en dat besluit herroepen. Ook heeft het college bij besluit van 17 oktober 2017 [appellante B] gelast om de detailhandelsactiviteiten op het perceel te staken en gestaakt te houden onder oplegging van een dwangsom. Bij uitspraak van 18 juli 2018 heeft de rechtbank het door [appellante B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante B] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juni 2019, waar het college, vertegenwoordigd door drs. E. Nijhuis, is verschenen. [appellante B] is met bericht niet verschenen.

Inleiding 1.    [appellante B] exploiteert op het perceel een bedrijf dat zich richt op de verkoop van producten aan professionele en semiprofessionele fotografen. Het perceel ligt op een bedrijventerrein. Vanaf deze locatie worden fotografieartikelen via het internet verkocht. In een opslaghal in het pand op het perceel was ten tijde van belang een beleveniscentrum aanwezig. In het beleveniscentrum worden producten ook aan particuliere klanten verkocht. 2.    Bij besluit van 6 augustus 2018 heeft het college de begunstigingstermijn laatstelijk verlengd tot zes weken nadat de Afdeling uitspraak heeft gedaan op het hoger beroep van [appellante B]. 3.    Op het perceel geldt het bestemmingsplan "Kroezenhoek" waarin het perceel de bestemming "Bedrijventerrein" heeft met de functieaanduidingen "bedrijf tot en met categorie 3.1" en "opslag". Bij het besluit van 17 oktober 2017 heeft het college [appellante B] gelast om de detailhandelsactiviteiten op het perceel vóór 17 april 2018 te staken en gestaakt te houden onder oplegging van een dwangsom van € 33.000,00 ineens. Hiermee wordt volgens dat besluit specifiek bedoeld de verkoop van fotocamera’s en toebehoren, soortgelijke digitale apparatuur, onderdelen en allerhande accessoires. Op de zitting heeft het college toegelicht dat de verkoop aan een professionele fotograaf niet onder de definitie van detailhandel valt. Bespreking van het hoger beroep 4.    [appellante B] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college bij de beslissing op bezwaar niet mocht overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom, maar een nieuw primair besluit had moeten nemen. Daartoe voert [appellante B] aan dat in de bezwaarprocedure uitsluitend aan de orde was of de stichting als belanghebbende bij het verzoek om handhaving kon worden aangemerkt en of de stichting tijdig bezwaar had gemaakt. Door direct een slechts voor beroep vatbaar besluit te nemen, is aan [appellante B] een rechtsgang ontnomen waardoor zij alleen al daarom in haar belangen is geschaad. Dat [appellante B] een zienswijze heeft kunnen indienen tegen het voornemen om tot handhaving over te gaan, maakt dat volgens [appellante B] niet anders. 4.1.    Artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt: "1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. 2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit." 4.2.    Artikel 7:11 van de Awb brengt met zich dat het bestuursorgaan dat - zoals hier - op grond van de heroverweging alsnog tot het oordeel komt dat moet worden gehandhaafd, bij de beslissing op bezwaar een handhavingsbesluit voor de aanvankelijke afwijzing van het handhavingsverzoek in de plaats moet stellen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1990). Het college heeft de last onder dwangsom daarom terecht opgelegd bij de beslissing op bezwaar en niet bij een nieuw primair besluit. Het betoog faalt. 5.    [appellante B] betoogt dat de rechtbank haar betoog dat de last verder gaat dan noodzakelijk is, ten onrechte wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing heeft gelaten. Daartoe voert [appellante B] aan dat dit betoog een inkleuring is van haar stelling dat de last onder dwangsom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. In dit verband voert [appellante B] aan dat ter plaatse aan groothandelsactiviteiten ondergeschikte detailhandel mogelijk is, terwijl de last voorschrijft dat alle detailhandelsactiviteiten moeten worden gestaakt. Daarmee is het besluit van 17 oktober 2017 onevenredig. 5.1.    Behoudens in geschillen waar de wet anders bepaalt, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en, indien die termijn is gegeven, na de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde zich daartegen verzet, is in het algemeen bepalend een afweging van de proceseconomie, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en de processuele belangen van de partijen over en weer. [appellante B] heeft eerst op de zitting van de rechtbank betoogd dat de last verder gaat dan noodzakelijk is. Deze grond is niet opgenomen in het beroepschrift. De rechtbank heeft overwogen dat het college zich hierop niet heeft kunnen voorbereiden en daarom niet op adequate wijze op deze nieuwe beroepsgrond heeft kunnen reageren. De rechtbank heeft de beroepsgrond daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank deze beroepsgrond terecht buiten beschouwing gelaten. De rechtbank heeft de beroepsgrond niet zo hoeven te begrijpen dat deze zou moeten worden geplaatst in het kader van het beroep op het evenredigheidsbeginsel. In zoverre faalt dan ook betoog. Niettemin ziet de Afdeling aanleiding om het beroep te bespreken, aangezien [appellante B] in hoger beroep heeft gemotiveerd dat en waarom de beroepsgrond in het kader van het beroep op het evenredigheidsbeginsel moet worden geplaatst. 5.2.    Volgens artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder b, van de planregels is het verboden om gronden met de bestemming "Bedrijventerrein" te gebruiken voor detailhandel, met uitzondering van detailhandel in volumineuze goederen en ondergeschikte detailhandel in overeenkomstig de bestemming ter plaatse vervaardigde goederen. Volgens artikel 1, lid 1.19, van de planregels is detailhandel het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ten verkoop, verkopen en/of (af)leveren van goederen aan diegenen die de goederen kopen voor gebruik en/of verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteiten. In artikel 1, lid 1.22, van de planregels is bepaald dat onder groothandel wordt verstaan het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan wederverkopers, dan wel aan instellingen of personen ter aanwending in een andere bedrijfsactiviteit. In dit geval worden er geen volumineuze goederen verkocht en evenmin worden er, zoals het college op de zitting van de Afdeling heeft toegelicht, ter plaatse goederen vervaardigd. Dat betekent dat het in strijd is met artikel 10, lid 10.1, aanhef en onder b, van de planregels om ter plaatse aan particulieren te verkopen. Anders dan [appellante B] betoogt, strekt de last zich niet uit tot de verkoop aan professionele fotografen. Zoals ook het college op de zitting van de Afdeling heeft toegelicht, valt de verkoop aan een professionele fotograaf niet onder dit verbod omdat de verkoop aan een professionele fotograaf immers niet onder de definitie van detailhandel valt. Naar het oordeel van de Afdeling is de last niet te verstrekkend en evenmin is de last in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het betoog faalt ook in zoverre. 6.    [appellante B] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zonder motivering voorbij is gegaan aan de betekenis die moet worden toegekend aan het verzoek van het college van 30 augustus 2017 om een aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen. De ruimtelijke onderbouwing voor de aanvraag om van het bestemmingsplan af te wijken is door het college opgesteld. [appellante B] stelt daaraan vertrouwen mag worden ontleend. Ook is het handhavend optreden volgens Konijnberg onevenredig, gelet op de Detailhandelsstructuurvisie 2017-2022. 6.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Smulders-Wijgerde, griffier. w.g. Van Altena    w.g. Smulders-Wijgerde lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2019 672.