ECLI:NL:RBGEL:2024:1829

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 10334455 \ CV EXPL 23-1171 \ 398 uitspraak van vonnis in de zaak van [eis.conv./verw.reconv.] wonende wonende te [plaats] eisende partij in conventie verwerende partij in reconventie gemachtigde: mr. G. Visser tegen [ged.conv./eis.reconv. 1] en [ged.conv./eis.reconv. 2] beiden wonende te [plaats] gedaagde partijen in conventie eisende partijen in reconventie gemachtigde: mr. W.J.M. Bruurmijn Partijen worden hierna [eis.conv./verw.reconv.] en [gedn.conv./eis.reconv.] genoemd.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 april 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald - de conclusie van antwoord in reconventie - de op 20 oktober 2023 gehouden mondelinge behandeling ter plaatse van het geschil, van welke mondelinge behandeling een verkort proces-verbaal is opgemaakt - de akte voortprocederen tevens houdende akte wijziging eis van [gedn.conv./eis.reconv.] - de akte van uitlating van [eis.conv./verw.reconv.] - de antwoord akte wijziging eis van [eis.conv./verw.reconv.] . 1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1 [eis.conv./verw.reconv.] is sinds 2010 eigenaar van een perceel met woonhuis, gelegen aan het adres [adres+plaats 1] . [gedn.conv./eis.reconv.] is sinds 2013 eigenaar van het aangrenzende perceel met woning aan het adres Meerkoet 5 te Lathum. Beide percelen grenzen aan de achterzijde aan de [naam Plas] . Zij maken deel uit van de woonwijk [naam woonwijk] , die in de tweede helft van de jaren ’90 van de vorige eeuw is aangelegd. 2.2 In de leveringsakten van partijen is onder meer opgenomen: Met betrekking tot kwalitatieve bedingen wordt verwezen naar de titel van aankomst, waarin ondermeer het navolgende voorkomt: “Het is koper en diegenen die een recht van gebruik van het verkochte verkrijgen of hun rechtsopvolgers -ook die onder bijzondere titel- niet toegestaan: (..) 5. Aan elkaar grenzende ervan anders af te scheiden dan door middel van groenbeplantingen; daar waar het verkochte grenst of nagenoeg grenst aan een waterpartij of aan een buitentalud, mag de beplanting niet bestaan uit hoger dan een meter en tien centimeter opschietende gewassen. (..)” 2.3 De erven van partijen worden voor het grootste deel van elkaar afgescheiden door een hekwerk op het perceel van [gedn.conv./eis.reconv.] tegen de kadastrale grens met daarachter, verder op het perceel van [gedn.conv./eis.reconv.] , een dikke haag, die hier en daar tussen het hekwerk doorgroeit en er overheen hangt, ook boven het perceel van [eis.conv./verw.reconv.] (hierna: de haag). De haag variëert in hoogte en is op sommige plaatsen hoger dan twee meter. Ongeveer halverwege de lengte van de haag worden de erven gescheiden door een (vrijwel) tegen de erfgrens staande schuur op het perceel van [gedn.conv./eis.reconv.] (hierna: de schuur) Ter hoogte van de schuur heeft [eis.conv./verw.reconv.] op haar perceel een (vrijwel) tegen de erfgrens staande houten schutting gemaakt die is begroeid met klimplanten (hierna: de schutting). Tussen de schuur en de schutting bevindt zich een heel smalle ruimte. Ter hoogte van de schutting bevinden zich op het perceel van [eis.conv./verw.reconv.] enkele ongeveer vier meter hoge coniferen op minder dan twee meter afstand van de erfgrens.

3.1 Partijen hebben al geruime tijd geschillen over de vereiste/gewenste hoogte van de haag, over de klimplanten tegen de schutting en de gevolgen daarvan voor de schuur, alsmede over de coniferen. 3.2 In conventie vordert [eis.conv./verw.reconv.] [gedn.conv./eis.reconv.] op straffe van een dwangsom te bevelen de haag te snoeien tot een hoogte van twee meter. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] vloeit die maximale hoogte voort uit artikel 5:42 lid 3 BW (in verbinding met artikel 5:49 lid 1 BW). 3.3 [gedn.conv./eis.reconv.] voert verweer. Volgens hem is geen sprake van strijd met artikel 42, nu volgens een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand (dan 50 cm) is toegelaten. [gedn.conv./eis.reconv.] verwijst naar de vele hagen in de buurt die allemaal tegen de erfgrens staan, alsmede naar de onder 2.2 geciteerde kwalitatieve verplichting. Voor zover geen kleinere afstand zou zijn toegelaten beroept [gedn.conv./eis.reconv.] zich op verjaring. Los hiervan klopt de hoogteregel van [eis.conv./verw.reconv.] volgens [gedn.conv./eis.reconv.] niet: de wet stelt in beginsel geen beperking aan de hoogte van beplanting. Het derde lid van artikel 42 heeft betrekking op beplanting die zich achter een scheidsmuur bevindt. Dat is hier niet het geval. Dat sprake zou zijn van onrechtmatige hinder is gesteld noch gebleken. 3.4 In reconventie vordert [gedn.conv./eis.reconv.] , op straffe van een dwangsom, de verwijdering van de coniferen, het terugsnoeien van de klimplanten tot de erfgrens en het plaatsen van worteldoek om te voorkomen dat de klimplanten tegen de schuur aangroeien. Daarnaast stelt [gedn.conv./eis.reconv.] dat [eis.conv./verw.reconv.] in het verleden meermaals de haag, ook in hoogte en ook voor zover de takken niet over de grens groeiden, zonder toestemming van [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gesnoeid. Om dat te voorkomen vordert [gedn.conv./eis.reconv.] , op straffe van een dwangsom, [eis.conv./verw.reconv.] te verbieden om onrechtmatig en zonder toestemming van [gedn.conv./eis.reconv.] de haag te (doen) snoeien of af te (doen) zagen. 3.5 [eis.conv./verw.reconv.] voert verweer. Zij betwist dat de coniferen in de verboden zone van artikel 5:42 BW staan, dat [gedn.conv./eis.reconv.] enig belang bij verwijdering ervan heeft en dat zij hoogstens zal overgaan tot inkorting tot twee meter. Wat de klimplanten betreft gaat het volgens [eis.conv./verw.reconv.] bij het aangroeien tegen de schuur om een toekomstige onzekere gebeurtenis. Daarnaast mag [gedn.conv./eis.reconv.] deze planten bij grensoverschrijdende groei zelf weghalen. Los hiervan is de vordering op dit punt te onbepaald. Ten slotte betwist [eis.conv./verw.reconv.] de haag te hebben vernield. Verder voert zij aan dat zij op grond van artikel 5:44 BW gerechtigd is om overhangende takken te snoeien.

4.1 Dat een haag een maximale hoogte van twee meter mag hebben staat nergens in de wet. Het enige aanknopingspunt is dat de wetsgeschiedenis bij een vordering op grond van artikel 5:49 BW (waar de hoogte van de scheidsmuur in beginsel twee meter is) het mogelijk lijkt te maken dat de ‘scheidsmuur’ onder omstandigheden ook een haag kan zijn. Maar het gaat hier niet om zo’n vordering. Ook artikel 5:42 lid 3 BW legt geen maximale hoogte van twee meter voor een haag in de verboden zone op. Daarin staat alleen dat als beplanting binnen de verboden zone niet boven de scheidsmuur uitkomt, dit is toegelaten. 4.2 Maar wel is duidelijk dat de haag binnen een afstand van 50 cm van de erfgrens staat, hetgeen in beginsel niet mag volgens artikel 5:42 BW. Dan kan verwijdering worden gevorderd, maar [eis.conv./verw.reconv.] vordert minder, namelijk inkorting tot twee meter. Dat mag, is immers ‘het mindere’ van verwijdering. De hoogtegrens berust dan niet op de wet maar op de wens van [eis.conv./verw.reconv.] . 4.3 [gedn.conv./eis.reconv.] voert onder meer aan dat ingevolge een plaatselijke gewoonte een kortere afstand is toegelaten. Dit verweer is gegrond. Uit de luchtfoto die [gedn.conv./eis.reconv.] heeft overgelegd lijkt inderdaad voort te vloeien dat de hagen in de buurt tegen de grenzen aanliggen. Deze foto is echter niet doorslaggevend, omdat daarop de grenzen niet staan ingetekend. Doorslaggevend is naar het oordeel van de kantonrechter wel dat de kwalitatieve verplichting een afscheiding vereist door middel van groenbeplantingen. Een afscheiding houdt naar algemeen spraakgebruik niet in dat daarachter nog een wandelgebied van 50 cm ten behoeve van de buurman aanwezig is. Met andere woorden: uit de feitelijke toestand blijkend uit de foto, gecombineerd met de kwalitatieve verplichting, volgt genoegzaam dat de buurschap een haag, als deze werd aangelegd, tegen of op de grens voorstond (‘opinio necessitatis’). Daarmee is voldoende gebleken van een plaatselijke gewoonte als gesteld. 4.4 Anders dan in de briefwisseling tussen de gemachtigden doet [eis.conv./verw.reconv.] in de dagvaarding geen beroep meer op het tweede deel van de geciteerde kwalitatieve verplichting. Ten overvloede wordt overwogen dat dit deel lijkt te zien op het afscheiden van de achtertuinen ten opzichte van het water (zoals het hekje dat te zien is op de foto op pagina 2 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling), niet (dus) op de haaks op het water staande afscheidingen tussen de percelen van partijen. Ware het anders, dan zou ook niet duidelijk zijn waar de hoogte van 1.10 meter zou mogen overgaan in een grotere hoogte. En ten slotte is zonder derdenbeding (dat gesteld noch gebleken is) niet duidelijk waarom [eis.conv./verw.reconv.] dan een beroep op de kwalitatieve verplichting zou toekomen. 4.5 De vordering in conventie zal op grond van het voorgaande worden afgewezen. Als de in conventie in het ongelijk gestelde partij zal [eis.conv./verw.reconv.] in de kosten van die procedure worden veroordeeld. 4.6 Over de vorderingen in reconventie wordt als volgt geoordeeld. 4.7 De coniferen staan op minder dan twee meter van de erfgrens, dat is dus binnen de verboden zone van artikel 5:42 BW, als het bomen zijn als bedoeld in die bepaling. In een eerdere zaak (ECLI:NL:RBGEL:2020:2385), waarin het ging om twee hele hoge naaldbomen in de verboden zone maar ook om enkele coniferen van 2,5 tot 3,5 meter hoog, heeft de kantonrechter over die coniferen onder meer overwogen: “4.8.1 Er heerst geen communis opinio over de vraag of coniferen als de onderhavige bomen zijn of niet. De wetgever van het BW heeft zich niet over deze vraag uitgesproken, ook niet in meer algemene zin. In dit geval kan vooralsnog alleen worden opgemerkt dat de coniferen, of ze nu 2,5 of 3,5 meter zijn, moeilijk vergelijkbaar zijn met de twee grote naaldbomen die 20 tot 30 meter hoog zijn. 4.8.2 Ook het oude BW kende in artikel 713 slechts twee afstanden. De afstand van twee meter was voorgeschreven voor hoog opschietende bomen, een vertaling van “arbres à haute tige” uit artikel 671 van de Code civil van voor 1881. De Code civil onderscheidde tussen “arbres à haute tige” enerzijds en “autres arbres et haies vives” anderzijds. Voor de eerste categorie werd een afstand van twee meter tot de erfgrens voorgeschreven, voor de tweede categorie een halve meter. Het oude BW onderscheidde, gedeeltelijk in navolging daarvan, tussen hoog opschietende bomen en heggen, respectievelijk op 20 palmen (twee meter) en 5 palmen (50 centimeter) van de grens te houden. Waarom de “andere bomen” uit artikel 671 Code civil niet in artikel 713 oud BW zijn opgenomen is niet bekend. Vermoedelijk zijn zij bij het vertalen “te loor gegaan”, aldus de toelichting bij artikel 162 van het ontwerp van de staatscommissie van 1887. Naar dit ontwerp, Ontwerp 1898 genoemd, verwijst de Toelichting Meijers bij artikel 5:42 BW kort: “Voorts is, in navolging van het ontwerp 1898 (artikel 161 en 162), de tegenstelling tussen hoog opschietende bomen en heggen vervangen door die tussen bomen enerzijds en heesters en heggen anderzijds.” In de toelichting bij artikel 162 van het Ontwerp 1898 staat dan te lezen: “Het is bekend, dat artikel 713 B. W. eene vertaling is van artikel 671 C. C., doch dat bij die vertaling eene onderscheiding is te loor gegaan, nl. van “arbres à haute tige” en “autres arbres”, hetgeen tot moeielijkheden in de practijk heeft aanleiding gegeven. Door in het artikel te spreken van “heesters” nevens “boomen” en “heggen” is men aan dit bezwaar te gemoet gekomen. Van “hoog opschietende” boomen wordt daarentegen niet meer gesproken, omdat het niet doenlijk schijnt de grens tusschen deze en de niet-hoog opschietende boomen aan te geven. Artikel 671 C. C., zoo als het thans gelezen wordt na de Wet van 20 augustus 1881, (..) maakt melding van “arbres, arbrisseaux et arbustes” en geeft den afstand op van twee meter voor beplantingen, die hooger komen dan twee meter, en van een halven meter voor andere beplantingen. (..) (..) Met het oog op het doel der bepaling, nl. dat het erf van den nabuur niet zal lijden door te ver doorschietende wortels of te hoog opschietende boomen, schijnt de onderscheiding van het ontwerp, nl. van “boomen” en “heesters”, de meest aanbevelingswaardige. De billijkheid, toch, gebiedt om heesters, die door hunnen wijze van groeien veel minder schadelijk zijn dan opgaande boomen, niet aan een maximum-hoogte b.v. van twee meter te onderwerpen.” De commissie wijst het nieuwe Franse recht van 1881 dus af, maar neemt wel de onderscheidingen ervan tussen de verschillende gewassen over. Vooral uit de laatste geciteerde zin komt naar voren dat de “autres arbres” in de “heesters” lijken te zijn opgegaan. Er is in ieder geval geen aanwijzing voor dat wat eerst geen hoog opschietende boom was, en dus niet op twee meter afstand van de grens hoefde te staan, in het Ontwerp 1898 “boom” is geworden en wél aan die beperking onderhevig werd gedacht. 4.8.3 Aangenomen mag dus worden dat de wetgever van het huidige BW in dit opzicht geen breuk met het oude BW heeft gewild, anders zou dit in de parlementaire geschiedenis wel duidelijker naar voren zijn gebracht. Het lijkt er daarom op dat coniferen als de onderhavige niet als hoog opschietende bomen uit het oude BW moeten worden aangemerkt en daarom ook niet als bomen uit het huidige BW. (...) In deze zaak gaat ook de kantonrechter daarvan uit, nu bij rechtsonzekerheid als de onderhavige – er ligt hier een taak voor de lagere wetgever – de voor de grondeigenaar minst vergaande beperking dient te gelden.

De kantonrechter in conventie: 5.1 wijst de vordering af; 5.2 veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis bepaald op € 510,- voor salaris van de gemachtigde; 5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie: 5.4 verbiedt [eis.conv./verw.reconv.] de haag van [gedn.conv./eis.reconv.] te snoeien anders dan aan de zijde van haar perceel op grond van artikel 5:44 BW, een en ander met inachtneming van ro. 4.10 en 4.11; 5.5 wijst het meer of anders gevorderde af; 5.6 compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op