ECLI:NL:RBGEL:2021:7302

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 9047044 \ CV EXPL 21-1542 \ 398 uitspraak van 29 december 2021 vonnis in de zaak van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] beiden wonende te [woonplaats] eisende partijen procederend in persoon tegen [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] beiden wonende te [woonplaats] gedaagde partijen procederend in persoon Partijen worden hierna – in mannelijk enkelvoud – [eisende partijen] en [gedaagde partijen] genoemd.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 maart 2021 - de brief van [eisende partijen] van 19 mei 2021 met akte houdende aanvulling van eis - de brief van [gedaagde partijen] van 28 mei 2021 met twee producties - de brief van [eisende partijen] van 12 juni 2021 met onder meer een reactie daarop - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 juni 2021 - de akte na comparitie van [gedaagde partijen] van 28 juli 2021 - de antwoordakte na comparitie van [eisende partijen] van 20 oktober 2021. 1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1 [eisende partijen] is sinds 2006 eigenaar en bewoner van het perceel [nummer perceel] , gelegen aan de [adres] . [gedaagde partijen] is sinds 2017 eigenaar en bewoner van de percelen [nummer perceel] , [nummer perceel] en [nummer perceel] , gelegen aan de [adres] . Het perceel van [eisende partijen] ligt met de achterzijde (zuidzijde) tegen de achterzijde (noordzijde) van de percelen van [gedaagde partijen] . 2.2 De achterzijde van de percelen van [gedaagde partijen] maakt deel uit van hun achtertuin. De achterzijde van het perceel van [eisende partijen] wordt grotendeels gevormd door een schuur met overkapping, alsmede een carport. Waar dat niet het geval is zijn de percelen van partijen afgescheiden door middel van een schutting. 2.3 Ogenschijnlijk in de achtertuin van [gedaagde partijen] bevinden zich op korte afstand van de schutting en de schuur en carport van [eisende partijen] vijf bomen. Gezien vanuit de tuin van [gedaagde partijen] gaat het van links (ter hoogte van de schutting) naar rechts (ter hoogte van de schuur resp. carport) om een tamme kastanje (circa 9 meter hoog), een Amerikaanse vogelkers (circa 6 meter hoog), een beuk (circa 14 meter hoog), een ratelpopulier (circa 14 meter hoog) en een berk (circa 9 meter hoog). 2.4 In maart 2020 heeft [eisende partijen] [gedaagde partijen] verzocht de ratelpopulier, die zich volgens [eisende partijen] grotendeels boven zijn carport bevindt, te verwijderen. Later die maand heeft [eisende partijen] aangegeven ook de overige vier bomen weg te willen hebben, nu deze zich op minder dan twee meter afstand van de perceelsgrens bevinden. Dat laatste geldt volgens [eisende partijen] ook voor de ratelpopulier. Later is daaraan toegevoegd dat alle bomen overhangen en hinder veroorzaken. 2.5 Bij brief van 20 november 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [eisende partijen] aan [gedaagde partijen] onder meer het volgende geschreven: Cliënt heeft mij ervan op de hoogte gesteld dat in uw tuin een aantal bomen staan die te dicht op de erfgrens met cliënt zijn geplant. Naast het feit dat bomen binnen de toegestane afstand van de erfgrens staan en overhangen boven het erf van cliënt, heeft cliënt ook erge overlast in de vorm van onder andere afvallend blad. Op grond van artikel 42 van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek is het niet geoorloofd bomen te plaatsen binnen twee meter van de kadastrale erfgrens. Binnen de gemeente [plaats] bestaan er geen plaatselijke verordeningen waarbij wordt afgeweken van deze wettelijke bepaling en ook cliënt heeft geen toestemming verleend voor het plaatsen van de bomen in de verboden zone. Ook een verweer op verjaring zal in onderhavige geval niet slagen, doordat de bomen nog geen 20 jaar boven de erfafscheiding zijn opgeschoten (..) Het moge duidelijk zijn dat de bomen onrechtmatig binnen de verboden zone staan. Ik wil u daarom (ook) via deze weg dringend verzoeken de bomen die binnen twee meter van de erfgrens staan binnen acht weken na heden volledig te verwijderen (..) 2.6 [gedaagde partijen] heeft niet aan dit verzoek voldaan. 2.7 Na de descente/mondelinge behandeling heeft [eisende partijen] het kadaster de grens tussen de percelen van partijen laten reconstrueren. Daaruit volgt onder meer dat de kadastrale grens ter hoogte van de schuur met overkapping en carport van [eisende partijen] ongeveer 58 tot 94 cm zuidelijk daarvan verloopt.

3.1 In de dagvaarding stelde [eisende partijen] dat de tamme kastanje, de Amerikaanse vogelkers, de beuk, de ratelpopulier en de berk zich op een afstand van respectievelijk ongeveer 95, 10, 70, 35 en 45 cm van de perceelsgrens bevinden. Daaraan is een vordering tot verwijdering van die bomen verbonden omdat zij binnen twee meter van de erfgrens staan. 3.2 In de aanloop naar de descente/mondelinge behandeling heeft [eisende partijen] een subsidiaire en meer subsidiaire grondslag aan zijn vordering toegevoegd, te weten ‘ernstige overhang’ respectievelijk ‘veel overlast’. 3.3 Na de kadastrale reconstructie stelt [eisende partijen] dat de tamme kastanje, aan de voet gemeten (en dat laatste geldt ook voor de andere bomen), op het perceel van [gedaagde partijen] staat en de beuk eveneens doch tegen de grens, maar dat Amerikaanse vogelkers geheel op het perceel van [eisende partijen] staat, de berk vrijwel volledig en de ratelpopulier voor twee derde deel. [eisende partijen] heeft de kantonrechter verzocht, waar het de primaire grondslag (art. 5:42 BW) betreft, de vordering tot verwijdering toe te wijzen “in het bijzonder waar het betreft de ratelpopulier, de berk en de sierkers, althans te verklaren voor recht dat eisers deze bomen mogen verwijderen vanaf het punt waarop deze over de erfgrens volledig boven het erf van eisers hangen c.q. zich aan de voet volledig op het erf van eisers bevinden”. 3.4 [gedaagde partijen] voert verweer doch zij hebben nog niet op de laatste eiswijziging kunnen reageren.

4.1 [gedaagde partijen] moet uiteraard nog de gelegenheid krijgen om op de laatste eiswijziging van [eisende partijen] te kunnen reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. 4.2 Bij de verdere beoordeling van de zaak zullen, naar de huidige stand van het debat, de volgende uitgangspunten gelden. 4.2.1 Bomen die binnen twee meter van de erfgrens staan moeten in beginsel – behoudens misbruik van bevoegdheid – op vordering van de buurman worden verwijderd. 4.2.2 Dat geldt (dus) ook voor bomen die zich op de erfgrens bevinden. Dat dergelijke bomen gemeenschappelijke eigendom zijn van beide grondeigenaren doet daaraan op zichzelf niet af. Zie HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501 (Huizing/NSAW), ro. 5.1.2. Zie ook HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9997. 4.2.3 De vorige twee overwegingen gaan niet op als [gedaagde partijen] zich met succes op twintigjarige verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van de daarin genoemde onrechtmatige toestand kan beroepen. Die verjaring begint te lopen op het moment dat de boom wordt geplant. Uit artikel 5:42 lid 3 BW lijkt te volgen dat, indien er sprake is van een scheidsmuur tussen de erven ter hoogte van de boom, de verjaring pas begint te lopen nadat de boom boven die scheidsmuur is uitgekomen. Onder scheidsmuur kan ook een schutting worden verstaan. Een scheidsmuur is bedoeld om erven van elkaar te scheiden. Een zijmuur van een gebouw is dus geen scheidsmuur. 4.2.4 Uit het rapport van tree-O-logic van 29 juni 2020 zou kunnen worden afgeleid dat de vordering op grond van artikel 5:42 BW verjaard is wat betreft de tamme kastanje en de beuk. In de brief van 12 juni 2021 weerspreekt [eisende partijen] de bevindingen uit dat rapport op dit punt niet voldoende gemotiveerd. Wat betreft de ratelpopulier en de berk staat een voltooide verjaring alleen op grond van het rapport niet zonder meer vast. Daarvoor is dus eventueel bewijslevering nodig. Die bewijslevering is echter niet nodig als die bomen op een andere grondslag dan wegens strijd met artikel 5:42 BW moeten wijken. Het zijn met name deze twee bomen waarvan [eisende partijen] in zijn antwoordakte na comparitie zegt dat hun kroon zich boven zijn schuur en/of carport bevindt. 4.2.5 Ook bij een succesvol beroep op verjaring als zojuist bedoeld kan het immers zo zijn dat hetgeen over de grens heen hangt moet worden verwijderd omdat die grensoverschrijding inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eisende partijen] . [eisende partijen] heeft alleen zulk een inbreuk te dulden indien [gedaagde partijen] een gerechtvaardigd belang heeft bij de inbreuk en [eisende partijen] daardoor geen schade lijdt, niet in zijn gebruiksmogelijkheden wordt beperkt en geen hinder van de inbreuk ondervindt (Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7324). Dat laatste lijkt echter niet het geval. Uit door [eisende partijen] overgelegde foto’s blijkt van nogal wat bladafval e.d. in de goten van zijn bijgebouwen. 4.2.6 Het vorderen van het weghalen van het grensoverschrijdende deel van de boom, in geval van een onrechtmatige inbreuk door die overschrijding, kan misbruik van bevoegdheid opleveren bij een sterke onevenredigheid tussen de wederzijdse belangen (art. 3:13 BW) maar dat lijkt in dit geval niet aanstonds evident. Daarbij komt dat, indien de berk en de ratelpopulier gemeenschappelijk eigendom van partijen blijken te zijn, het belang van [eisende partijen] om de beide bomen te verwijderen sterker wordt door zijn wens om ook als mede-eigenaar die verwijdering na te streven. Van hem kan bovendien niet worden gevergd om in een onverdeeldheid te blijven zitten. Dit is alleen anders als de redelijkheid en billijkheid er zich in het concrete geval tegen zouden verzetten dat [eisende partijen] die verwijdering nastreeft, bijvoorbeeld omdat partijen de bomen in het verleden samen hebben onderhouden of daarover afspraken hebben gemaakt, maar daarvan is niet gebleken. 4.2.7 Bomen die zich geheel op het perceel van eiser bevinden mag eiser zelf verwijderen. Als gedaagde die niet heeft geplant kan dat niet van gedaagde worden verlangd. 4.3 Tijdens de descente/mondelinge behandeling heeft [gedaagde partijen] gewezen op de Groenstructuur van de gemeente [plaats] en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid tot het vellen van de onderhavige bomen. Anders dan toen ter zitting door de kantonrechter gesuggereerd kan dat hier verder onbesproken blijven. De taak van de kantonrechter gaat immers niet verder dan te beoordelen of de vorderingen van [eisende partijen] volgens het burgerlijk recht kunnen worden toegewezen. De tussen partijen hierover gevoerde discussie maakt overigens wel duidelijk in hoeverre het publiekrecht bij toewijzing van enige vordering van [eisende partijen] werkelijk in de weg zal kunnen staan aan de executie van een dergelijke veroordeling. 4.4 De conclusie is dat [gedaagde partijen] nog op de laatste eiswijziging (en de kadastrale reconstructie) zal kunnen reageren, maar het zou mooier zijn als partijen het, met inachtneming van het voorgaande, alsnog eens zouden kunnen worden. In dit verband is van belang dat [eisende partijen] tijdens de descente/mondelinge behandeling heeft gezegd dat het hem met name te doen was om de ratelpopulier en de beuk en dat de Amerikaanse vogelkers mocht blijven als [eisende partijen] deze mocht snoeien. Als deze laatste boom inderdaad helemaal op de grond van [eisende partijen] staat mag hij dat uiteraard. Met betrekking tot de tamme kastanje heeft [eisende partijen] toen gezegd dat deze een aangenaam beeld gaf en dat hij de rommel voor lief wilde nemen. Anders dan in zijn antwoordakte na comparitie heeft [eisende partijen] ter zitting ook gezegd dat de berk nauwelijks overhangt en dat deze óók mocht blijven staan. Onduidelijk is of hij deze opmerkingen heeft gemaakt als eisvermindering dan wel als een vorm van toenadering ter comparitie. 4.5 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De kantonrechter 5.1 verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 januari 2022 voor uitlating bij akte door [gedaagde partijen] als bedoeld onder 4.1 en 4.4; 5.2 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2021.