ECLI:NL:RBGEL:2023:6971

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 23/7618 uitspraak van de voorzieningenrechter van in de zaak tussen [verzoekster] , uit [woonplaats] , verzoekster (gemachtigde: mr. A.A. Robbers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn (gemachtigden: mr. E.E. de Jong-ten Voorde en G. Koornneef). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de door het college op 13 oktober 2023 opgelegde last onder dwangsom wegens het gebruik van gronden en/of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan op het perceel aan de [locatie] te [woonplaats] (het perceel). 1.1. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. 1.2. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 18 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigden van het college. Totstandkoming van het besluit 2. [verzoekster] is een op- en overslagbedrijf dat is gevestigd op het perceel aan de [locatie] te [woonplaats] (hierna: het perceel). Sinds 2015 is verzoekster gevestigd op het perceel. Haar bedrijfsactiviteiten zijn omschreven als transportbedrijf/goederenvervoer met op- en overslag. Volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘ [woonplaats] en buitengebied’ is een dergelijk bedrijf op het perceel niet toegestaan. 2.1. In 2016 heeft het college een handhavingsprocedure gestart door middel van het opleggen van een last onder dwangsom om de strijdige situatie te beëindigen. De in deze last opgelegde dwangsommen zijn volledig verbeurd. 2.2. Een door [B.V.] B.V. aangevraagde omgevingsvergunning om haar bedrijf op het perceel mogelijk te maken, is in 2017 geweigerd. In 2018 heeft de rechtbank de beroepen tegen de last onder dwangsom en de weigering van de omgevingsvergunning ongegrond verklaard. In 2019 heeft de Afdeling, voor zover hier van belang, de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 2.3. Op 16 juli 2020 heeft verzoekster opnieuw een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning. Het college heeft de omgevingsvergunning in eerste instantie verleend, maar vervolgens naar aanleiding van bezwaren van omwonenden alsnog geweigerd. Verzoekster heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Bij uitspraak van 22 juni 2022 heeft de rechtbank het beroep van verzoekster tegen de weigering van de omgevingsvergunning ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft verzoekster hoger beroep ingesteld. Op het hoger beroep is nog niet beslist. 2.4. Bij besluit van 1 april 2022 heeft het college verzoekster gelast het gebruik van gronden en/of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan op het perceel te staken. Als zij niet aan de last voldoet, dan verbeurt zij een dwangsom van € 100.000 per week met een maximum van € 600.000. Op 22 juni 2022 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen tegen de opgelegde last onder dwangsom. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de last onder dwangsom ten aanzien van de hoogte van de dwangsom en de lengte van de begunstigingstermijn niet in stand kan blijven en heeft het besluit van 1 april 2022 om die reden geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist. Vervolgens heeft het college bij besluit van 21 oktober 2022 het bezwaar van verzoekster gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 1 april 2022 herroepen voor zover het de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn betreft. Voor het overige heeft het college dat besluit in stand gelaten.. Daarin heeft hij de last gehandhaafd, maar de hoogte van de dwangsom verlaagd naar € 60.000,- per maand dat de overtreding voortduurt, waarbij een deel van de maand ook als maand geldt, met een maximum van € 240.000,-. Bij uitspraak van 27 december 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het beroep ongegrond verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Tegen deze uitspraak heeft verzoekster hoger beroep ingesteld en de voorzieningenrechter van de Afdeling gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 28 februari 2023 heeft de Afdeling het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Op het hoger beroep is nog niet beslist. 2.5. Op 13 oktober 2023 heeft het college een nieuwe last onder dwangsom opgelegd. Hierbij heeft het college verzoekster gelast zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 23 november 2023 het strijdige gebruik van de panden en de gronden op het perceel [locatie] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie 0, nummers [kenmerk] te beëindigen en beëindigd te houden. Dit kan verzoekster doen door de gehele bedrijfsvoering te staken en gestaakt te houden.Indien verzoekster niet of niet tijdig voldoet aan de last, verbeurt zij van rechtswege een dwangsom van € 90.000 per maand, met een maximum van € 360.000. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Op 23 november 2023 – ontvangen 24 november 2023 – heeft verzoekster het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ingediend waarop deze uitspraak ziet.

3. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 3.1. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Om dit te beoordelen beantwoordt zij aan de hand van de gronden van verzoekster, of het college een last onder dwangsom heeft kunnen opleggen. Is het college bevoegd om handhavend op te treden? 4. Het college heeft een last onder dwangsom opgelegd, omdat de vestiging van het bedrijf in strijd is met het bestemmingsplan "Wenum Wiesel en buitengebied" dat geldt op het perceel. Het perceel is namelijk bestemd voor bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de bij de planregels behorende Lijst van toegelaten bedrijfstypen. Verzoekster valt niet onder een van deze categorieën en het college heeft geweigerd om aan haar een omgevingsvergunning te verlenen om het bedrijf toch op het perceel te kunnen vestigen. Niet is betwist dat het bedrijfstype van verzoekster niet valt onder de categorieën van de Lijst van toegelaten bedrijfstypen. Verzoekster beschikt ook niet over de benodigde omgevingsvergunning om haar bedrijf toch op het perceel te kunnen vestigen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat er sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Moest het college afzien van handhaving? 5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Bijzondere omstandigheden 5.1. Verzoekster betoogt dat de last onder dwangsom onevenredig is. Omdat er tussen 19.00 uur en 7.00 uur geen transporten naar of vanuit het perceel vertrekken, ook niet op maandagochtend, wordt aan het door het college opgenomen voorschrift in de op 9 november 2020 verleende omgevingsvergunning voldaan, die bij besluit op bezwaar van 26 oktober 2021 alsnog is geweigerd. Op het hoger beroep is nog altijd niet beslist, er is zelfs nog geen zittingsdatum bekend. Handhaving zal het faillissement van de onderneming betekenen gelet op de hoogte van de opgelegde dwangsommen, maar ook vanwege de onmogelijkheid een bedrijfsterrein elders te kunnen huren dan wel te verwerven. Handhaving is onevenredig nu nog niet is beslist op het hoger beroep en aan de voorwaarden van de in eerste instantie verleende omgevingsvergunning wordt voldaan, 5.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen grond is om het handhavend optreden in dit geval onevenredig te achten. Verzoekster heeft haar stelling dat de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom zal leiden tot haar faillissement, niet nader toegelicht en zij heeft ook geen actuele financiële gegevens overgelegd. De voorzieningenrechter weegt de belangen van het college bij handhavend optreden zwaarder. In het bijzonder gaat het om het woon- en leefklimaat van omwonenden. In dat verband heeft het college erop gewezen dat omwonenden al sinds 2015 klagen over overlast. Verder heeft het college erop gewezen dat het bedrijf al lang de tijd heeft gehad om een vervangende locatie te zoeken, omdat zij al geruime tijd weet dat het college vindt dat de bedrijfsactiviteiten planologisch niet zijn toegestaan. In 2016 is immers al een last onder dwangsom opgelegd aan [B.V.] . Dat nog niet is beslist op het hoger beroep inzake de geweigerde omgevingsvergunning maakt dit niet anders. Hoewel deze weigering nog geen formele rechtskracht heeft, is de weigering niet geschorst en moet daarom van de rechtmatigheid van de weigering uit worden gegaan. Hoogte van de dwangsommen 6. Volgens vaste rechtspraak heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Van de dwangsom moet zo’n prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. 6.1. Het college heeft in de opgelegde last het volgende overwogen: “Volgens onze vaste gedragslijn bepalen wij de hoogte van de dwangsom aan de hand van concrete indicatoren, de aard en ernst van de overtreding en bijzondere omstandigheden. Bij strijdig gebruik wordt het eventuele financiële voordeel van de overtreder als indicator gebruikt. De hoogte van de dwangsom stellen wij vast met behulp van de vuistregel 3x het financiële voordeel. De hoogte van de dwangsom is gebaseerd op een schatting van het financiële voordeel dat [verzoekster] verkrijgt door niet aan de last onder dwangsom te voldoen, maar de bedrijfsvoering in strijd met het bestemmingsplan voort te zetten aan de [locatie] . Op basis van de uittreksels uit de Kamer van Koophandel is een inschatting gemaakt van de winst die [verzoekster] maakt [verzoekster] en [B.V.] vallen onder [Holding] . Omdat er geen winst- en verliesrekening of jaarrekening kan worden ingezien, is er een schatting van de winst gemaakt op basis van de toename van het vermogen. Het vermogen van [Holding] is in de afgelopen jaren aanzienlijk toegenomen van € 50.904 in 2018 naar € 205.530.- in 2019 naar € 338.683 in 2020. Gemiddeld neemt het vermogen € 145.000,- per jaar toe. Hieruit blijkt dat [B.V.] en [verzoekster] , de enige twee besloten vennootschappen die vallen onder [Holding] , een behoorlijke winst hebben gemaakt Naast deze vermogenstoename zal er, gezien de omvang van de winst, naar schatting een loon aan de Directeur Groot Aandeelhouder zijn uitbetaald van rond de € 100.000,-. In totaal komt de winst dan op een geschat bedrag van €245.000,- per jaar. Dit betekent een geschatte winst van €20.416,- per maand. Het geschatte financiële voordeel bedraagt afgerond €20.000.- per maand. Rekening houdend met het geschatte financiële voordeel, de vuistregel uit de vaste gedragslijn alsmede de aard en ernst van de overtreding, hebben wij destijds de dwangsom vastgesteld op 3x het geschatte financiële voordeel. De dwangsom bedroeg zodoende €60.000,- per maand, waarbij een deel van de maand ook als maand gold, met een maximum van € 240.000.-. Uit de inspectie van 31 mei 2023 is gebleken dat de eerder opgelegde en verbeurde dwangsommen niet hebben geleid tot het beëindigen van genoemde overtreding. Omdat de overtreding niet is beëindigd en er zodoende sprake is van recidive, wordt de eerder opgelegde dwangsom met vijftig procent verhoogd. Dit om te bewerkstelligen dat er dit keer wel sprake is van een voldoende financiële prikkel om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. De dwangsom uit dit besluit is vastgesteld op € 90.000,- per maand, waarbij een deel van de maand ook als maand geldt, met een maximum van € 360.000,-.” 6.2. Ter zitting heeft het college nader toegelicht dat, hoewel het niet vaak voorkomt dat een tweede last onder dwangsom moet worden opgelegd, het dan gebruikelijk is de hoogte van de eerder opgelegde dwangsom met 50% te verhogen.

7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat de last onder dwangsom in bezwaar niet in stand zal blijven. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is daarom geen reden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek dan ook af. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.Y Snoeren-Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. ECLI:NL:RBGEL:2018:3436 ECLI:NL:RVS:2019:2199 ECLI:NL:RBGEL:2022:3191 ECLI:NL:RBGEL:2022:3192 ECLI:NL:RBGEL:2022:7325 ECLI:NL:RVS:2023:753 Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:361.