ECLI:NL:RBGEL:2022:7325

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummers: ARN 22/5757 en ARN 22/5764 uitspraak van de voorzieningenrechter van op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. A.A. Robbers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn (het college) (gemachtigde: E.E. de Jong). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres tegen de door het college op 1 april 2022 opgelegde last onder dwangsom wegens het gebruik van gronden en/of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan op het perceel aan de [locatie] te [woonplaats] (het perceel). 1.1. Met het bestreden besluit van 21 oktober 2022 heeft het college het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 1 april 2022 herroepen voor zover het de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn betreft. Voor het overige heeft het college dat besluit in stand gelaten. 1.2. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 8 december 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de gemachtigde van het college en G. Koornneef namens het college. 1.3. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk. Totstandkoming van het besluit 2. Sinds 2015 is eiseres gevestigd op het perceel. Haar bedrijfsactiviteiten zijn omschreven als transportbedrijf/goederenvervoer met op- en overslag. Volgens het geldende bestemmingsplan is een dergelijk bedrijf op het perceel niet toegestaan. 2.1. In 2016 is een handhavingsprocedure gestart door middel van het opleggen van een last onder dwangsom om de strijdige situatie te beëindigen. De in deze last onder dwangsom opgelegde dwangsommen zijn volledig verbeurd. 2.2. Een door [eiseres] aangevraagde omgevingsvergunning om haar bedrijf op het perceel mogelijk te maken, is in 2017 geweigerd. 2.3. In 2018 heeft de rechtbank de beroepen tegen de last onder dwangsom en de weigering van de omgevingsvergunning ongegrond verklaard. In 2019 heeft de Afdeling, voor zover hier van belang, de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 2.4. Op 16 juli 2020 heeft eiseres opnieuw een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning. Het college heeft de omgevingsvergunning in eerste instantie verleend en vervolgens naar aanleiding van bezwaren van omwonenden alsnog geweigerd. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 2.5. Bij besluit van 1 april 2022 heeft het college aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Deze last onder dwangsom houdt in dat eiseres uiterlijk op 26 mei 2022 het gebruik van gronden en/of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan op het perceel dient te staken. Als zij niet aan de last voldoet, dan verbeurt zij een dwangsom van € 100.000,- per week met een maximum van € 600.000,-. Het college heeft deze termijn verlengd tot twee weken nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek tot voorlopige voorziening. 2.6. Op 22 juni 2022 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen tegen de opgelegde last onder dwangsom. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de last onder dwangsom ten aanzien van de hoogte van de dwangsom en de lengte van de begunstigingstermijn niet in stand kan blijven en om die reden het besluit van 1 april 2022 geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist. 2.7. Bij afzonderlijke uitspraak van 22 juni 2022 heeft de rechtbank het beroep van eiseres tegen de weigering van de omgevingsvergunning ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft eiseres hoger beroep ingesteld. 2.8. Vervolgens heeft het college het bestreden besluit genomen. Daarin heeft hij de last gehandhaafd, maar de hoogte van de dwangsom verlaagd naar € 60.000,- per maand dat de overtreding voortduurt, waarbij een deel van de maand ook als maand geldt, met een maximum van € 240.000,-. De begunstigingstermijn is verlengd tot zes weken na de datum van het bestreden besluit, oftewel tot 2 december 2022. Op 1 december 2022 heeft eiseres het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ingediend waarop deze uitspraak ziet.

3. De voorzieningenrechter verklaart het beroep ongegrond en wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 3.1. De voorzieningenrechter beoordeelt de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom. Hij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. Het bestemmingsplan 4. Op het perceel geldt het bestemmingsplan “Wenum Wiesel en buitengebied”. Het perceel heeft de bestemming "Bedrijf" met de specifieke aanduiding ‘stamp-, pers-, dieptrek- en forceerbedrijf‘. 4.1. De op de plankaart voor deze bedrijven aangewezen grond is (voor zover hier relevant) bestemd voor bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de bij deze regels behorende Lijst van toegelaten bedrijfstypen. Heeft het college een last onder dwangsom kunnen opleggen? 5. Eiseres betwist niet dat haar bedrijf niet valt onder de categorieën 1 en 2 van de bij de planregels behorende Lijst van toegelaten bedrijfstypen. Vestiging van een dergelijk bedrijf op het perceel zonder omgevingsvergunning is dan ook in strijd met het bestemmingsplan. Nu eiseres geen omgevingsvergunning heeft om haar bedrijf in strijd met het bestemmingsplan toch op het perceel te vestigen, is sprake van een overtreding. 5.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Is er concreet zicht op legalisatie? 6. Nu het college heeft geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen aan eiseres en de rechtbank het beroep hiertegen bij de uitspraak van 22 juni 2022 ongegrond heeft verklaard, is er geen concreet zicht op legalisatie. Dat eiseres tegen deze uitspraak hoger beroep heeft ingesteld, maakt dit niet anders. Is handhavend optreden onevenredig? 7. Eiseres voert aan dat van handhavend optreden dient te worden afgezien omdat de overtreding alleen is gebaseerd is op het vertrek van enkele vrachtwagens op de maandagen voor 07.00 uur. Deze vrachtwagens vertrekken echter niet meer via de hoofduitgang maar via een alternatieve uitgang op het bedrijventerrein waardoor zij niet meer langs woningen rijden. Hierdoor is er geen overlast meer voor omwonenden. Daarnaast heeft eiseres een andere oplossing gevonden voor het vertrek van de vrachtwagens: deze zullen worden geplaatst op een andere locatie zodat zij op maandagochtenden niet meer vertrekken vanaf het perceel. Indien wel zal worden gehandhaafd zal de bedrijfsvoering op het perceel moeten worden gestaakt nu eiseres (nog) geen omgevingsvergunning heeft en dat zal leiden tot haar faillissement. 7.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat de overtreding, anders dan waarvan eiseres lijkt uit te gaan, niet alleen ziet op het vertrek van vrachtwagens voor 7 uur op maandagochtend. Het gebruik van het perceel als opslag- en transportbedrijf is immers ook in strijd met het bestemmingsplan en het college heeft tot twee maal toe aanvragen om dit gebruik mogelijk te maken afgewezen. De oplossing die eiseres thans betoogt gevonden te hebben voor het vertrek van de vrachtwagens vanaf een ander terrein, heft de overtreding dus niet op. Daar komt bij dat het college ter zitting heeft verklaard dat in het verleden al meermaals door eiseres is verklaard dat een oplossing is gevonden voor de nachtelijke ritten, maar dat dit nooit tot een concreet resultaat heeft geleid. Dat eiseres dit nu, daags voor de zitting en na het verstrijken van de begunstigingstermijn, weer stelt acht het college niet overtuigend. Het college heeft er daarnaast terecht op gewezen dat het bedrijf van eiseres al sinds 2015 op het perceel is gevestigd in strijd met het bestemmingsplan en dat vanaf dat moment door omwonenden is geklaagd over overlast. Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat het college nog langer van handhavend optreden moet afzien. Dat dit gevolgen kan hebben voor de onderneming van eiseres maakt dit niet anders. Eiseres heeft voldoende tijd gehad om haar onderneming op het perceel te staken en elders voort te zetten. Toen zij haar bedrijf in 2015 op het perceel vestigde kon zij immers al weten dat dit planologisch niet was toegestaan. Daarnaast weet zij in ieder geval sinds 2016 (met het opleggen van de eerste last onder dwangsom) dat het college deze bedrijfsactiviteiten niet wenst op het perceel. Dat eiseres niet eerder actie heeft ondernomen, komt voor haar eigen rekening en risico. 8. Van overige bijzondere omstandigheden die maken dat handhaving onevenredig zou zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, is niet gebleken.

9. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat de last onder dwangsom in stand blijft. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om voorlopige voorzieningen te treffen. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug en ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. ECLI:NL:RBGEL:2018:3436 ECLI:NL:RVS:2019:2199 ECLI:NL:RBGEL:2022:3192 ECLI:NL:RBGEL:2022:3191 Zie noot 3.