ECLI:NL:RBGEL:2023:2234

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/416867 / KG ZA 23-99 / 771 Vonnis in kort geding van 20 april 2023 in de zaak van [eiser] , wonende te [plaats] , eiser, advocaat mr. D. Coskun te Duiven, tegen [gedaagde] , wonende te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. J.M. Penders te Nijmegen. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met bijlagen 1 t/m 5 de e-mail van 5 april 2023 van [gedaagde] met producties 35 t/m 40 de e-mail van 5 april 2023 van [eiser] , inhoudende eisvermeerdering, met producties 14 t/m 25 de mondelinge behandeling, gehouden op 6 april 2023 de pleitnota van [eiser] de pleitnota van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] en [eiser] zijn ex-partners en hebben samen twee minderjarige kinderen. De kinderen zijn woonachtig bij [gedaagde] . 2.2. Op 12 juli 2016 is de eenmanszaak [naam eenmanszaak] (hierna: [naam eenmanszaak] ) opgericht op naam van [gedaagde] . [gedaagde] heeft [naam eenmanszaak] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) ingeschreven. Ten behoeve van de exploitatie van [naam eenmanszaak] is in augustus 2016 op naam van [gedaagde] een huurovereenkomst gesloten voor het pand aan de [adres+plaats] en zijn op naam van [gedaagde] leaseovereenkomsten gesloten ten behoeve van een aantal zonnebanken. 2.3. Op 8 september 2016 is ten behoeve van [naam eenmanszaak] op naam van [gedaagde] een leningsovereenkomst gesloten met de stichting Qredits Microfinanciering Nederland voor een bedrag van € 40.000,00. [eiser] staat in de leningsovereenkomst vermeld als borg. 2.4. Op 10 februari 2020 is [naam eenmanszaak] in het handelsregister ingeschreven als vennootschap onder firma, waarbij [gedaagde] en [eiser] als vennoten zijn vermeld. 2.5. [eiser] heeft in 2021 de onderneming [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), opgericht. [bedrijf 1] is door [eiser] in het handelsregister ingeschreven op het adres van [naam eenmanszaak] . 2.6. [gedaagde] heeft [eiser] op 24 februari 2023 in kort geding gedagvaard. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 20 maart 2023 (zaaknummer: C/05/415389) is [eiser] de toegang tot [naam eenmanszaak] (aan de [adres+plaats] ) ontzegd voor de duur van een jaar en is [eiser] onder meer veroordeeld om alle activiteiten van zijn bedrijven op voormeld adres te beëindigen en de kamer van waaruit hij deze activiteiten ontplooide te ontruimen.

3.1. [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, In het incident: 1. de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 maart 2023 te schorsen totdat de voorzieningenrechter uitspraak doet in dit kort geding; In de hoofdzaak: 2. de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 maart 2023 te schorsen, althans de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van het vonnis van 20 maart 2023 ongedaan te maken en/of te vernietigen, totdat het Gerechtshof te Arnhem uitspraak heeft gedaan in het spoedappel ingesteld door [eiser] tegen het vonnis van 20 maart 2023; 3. [gedaagde] te verbieden om het vonnis van 20 maart 2023 ten uitvoer te leggen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag en/of iedere gedeelte van een dag en/of keer dat [gedaagde] dit verbod overtreedt; 4. [gedaagde] te schorsen als vennoot totdat in spoedappel is beslist; 5. [gedaagde] te verbieden, totdat in spoedappel is beslist, om de schijn te wekken dat zij nog bevoegd is om als vennoot op te treden, onder last van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of keer dat zij dat verbod overtreedt; 6. [gedaagde] te verbieden, totdat in spoedappel is beslist, om [naam eenmanszaak] te betreden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of keer dat zij dat verbod overtreedt; 7. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen een bedrag voor het salaris van de gemachtigde van eisers. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert, zowel in het incident als in de hoofdzaak, tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de werkelijke proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang van de vordering vloeit voort uit de stellingen van [eiser] en is overigens ook niet door [gedaagde] betwist. 4.2. Het vonnis van 20 maart 2023 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat het direct ten uitvoer kan worden gelegd en de uitkomst van een ingesteld hoger beroep niet hoeft te worden afgewacht. De beslissing het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is niet gemotiveerd. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 (en later ook HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806) dient in dat geval bij de beoordeling van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te worden onderzocht of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde (in dit geval [eiser] ) bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen (in dit geval [gedaagde] ) bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij toepassing van deze belangafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van het vonnis en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en moet de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis berust op een kennelijke misslag. Dat zal het geval zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis niet kan worden aanvaard. 4.3. Nu de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het vonnis van 20 maart niet is gemotiveerd, moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden op basis van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden en zal de voorzieningenrechter de onderhavige vordering beoordelen aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 4.2. opgenomen maatstaf. De kans van slagen van het door [eiser] ingestelde hoger beroep blijft, zoals hiervoor overwogen, buiten beschouwing. 4.4. Allereerst zal worden ingegaan op de stelling van [eiser] dat het vonnis van 20 maart 2023 berust op een feitelijke en juridisch misslag. Vooropgesteld wordt dat van een klaarblijkelijke feitelijke of juridisch misslag pas sprake is wanneer het gaat om een evidente fout (zie onder meer de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden, 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4470). Bij de beoordeling of sprake is van een evidente fout, moet terughoudendheid worden betracht. feitelijke misslag? 4.5. Ter onderbouwing van zijn stelling dat het vonnis van 20 maart 2023 berust op een feitelijke misslag voert [eiser] aan dat de voorzieningenrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat de relatie tussen partijen in de zomer van 2021 is verbroken, terwijl dit pas in november 2022 is gebeurd. Volgens [eiser] werd door deze onjuiste aanname ten onrechte de indruk gewekt dat [gedaagde] tot 2020 belangrijke werkzaamheden heeft verricht voor [naam eenmanszaak] en dat er vanaf de inschrijving van [naam eenmanszaak] als vennootschap onder firma in het handelsregister (op 1 januari 2020) tot de relatiebreuk slechts een periode van 18 maanden zat. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] zich pas drie maanden na de relatiebreuk in november 2022 (dus pas in februari 2023) voor het eerst op het standpunt gesteld dat er geen vof bestaat. Volgens [eiser] is de voorzieningenrechter er ook ten onrechte vanuit gegaan dat [gedaagde] enkel op instigatie van [eiser] met het oog op haar zwangerschapsverlof tijdelijk de bevoegdheid heeft willen geven om zaken te kunnen regelen tijdens haar afwezigheid. Aangezien de twee kinderen van partijen zijn geboren op [datum 1] en [datum 2] speelde het zwangerschapsverlof van [gedaagde] geen rol ten tijde van de oprichting van de vof per 1 januari 2020, aldus [eiser] . 4.6. Voor zover moet worden aangenomen dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 20 maart 2023 is uitgegaan van de door [eiser] gestelde verkeerde aannames, leidt die omstandigheid niet tot de conclusie dat sprake is van een kennelijke misslag, die de schorsing van de executie van het vonnis zou kunnen rechtvaardigen. De voorzieningenrechter heeft de (reconventionele) vorderingen van [eiser] in een deugdelijk gemotiveerd vonnis afgewezen. Uit de rechtsoverwegingen 4.8. e.v. van dat vonnis volgt dat de aannames die [eiser] aan de feitelijke misslag ten grondslag legt niet dragend zijn voor de beslissing in die kort geding procedure. Overigens wordt hierbij opgemerkt dat de zinsnede uit het vonnis van 20 maart 2023 (r.o. 4.5.) waarop [eiser] de tweede feitelijke misslag baseert (met betrekking het zwangerschapsverlof) een weergave betreft van de stellingen (en onderbouwing daarvan) van [gedaagde] en niet het feitelijk oordeel van de voorzieningenrechter betreft. Wat hier verder ook van zij, al het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [eiser] om de executie van dat kort geding vonnis te schorsen, omdat het vonnis berust op een feitelijk misslag, niet toewijsbaar is. juridische misslag? 4.7. [eiser] heeft ook gesteld dat er sprake is van een juridische misslag. Volgens [eiser] heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 20 maart 2023 ten onrechte geoordeeld dat per 1 januari 2020 geen vennootschap onder firma is ontstaan omdat partijen geen akte hebben opgesteld in de zin van artikel 22 Wetboek van Koophandel (hierna: WvK). [eiser] stelt zich op het standpunt dat er verschillende documenten zijn, die als onderhandse akte in de zin van voormeld artikel kunnen worden aangemerkt en die het bestaan van de vennootschap onder firma aantonen. [eiser] heeft gesteld dat partijen een mondelinge overeenkomst hebben gesloten, waarbij is afgesproken dat zij samen een vennootschap onder firma aangaan, waarbij de inbreng van [eiser] bestaat uit arbeid, waarbij de beide vennoten 50% zeggenschap hebben en waarbij de winst gelijk zou worden verdeeld. Ter onderbouwing van deze mondelinge overeenkomst heeft [eiser] meerdere verklaringen overgelegd van personen die verklaren dat [gedaagde] tegen hen heeft gezegd dat ze samen eigenaar zijn en verklaringen van personen waaruit volgt dat zij altijd de indruk hadden dat [eiser] eigenaar was. 4.8. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat een akte geen constitutief vereiste is voor het aangaan van een vennootschap onder firma. Echter, in een geval als deze waarin de ene vennoot jegens de andere vennoot ontkent dat een vennootschap onder firma bestaat, is een akte vereist als de ene jegens de ander wil bewijzen dat een vennootschap onder firma bestaat. Vast staat dat een authentieke akte ontbreekt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de door [eiser] in het geding gebrachte whatsapp-berichten tussen partijen, de niet-ondertekende jaarrekeningen van [naam eenmanszaak] en het opgaveformulier bij de Kamer van Koophandel – in het licht van de uitdrukkelijke betwisting aan de zijde van [gedaagde] van het bestaan van de vennootschap onder firma – niet als onderhandse akte van oprichting van de vennootschap worden aangemerkt.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2023.

[eiser] wijst er voorts op dat partijen gezamenlijk aangifte inkomstenbelasting hebben gedaan, maar stukken daaromtrent ontbreken, terwijl [gedaagde] zich bovendien op het standpunt heeft gesteld dat de boekhouder de jaarrekeningen zonder haar toestemming bij de belastingdienst heeft ingediend. Dit leidt tot de conclusie dat uit de door [eiser] overgelegde stukken het bestaan van de vennootschap onder firma voorshands niet kan worden afgeleid. Ook de vele door [eiser] in het geding gebrachte e-mails van derden kunnen in de gegeven omstandigheden – waarin [gedaagde] ontkent dat een vennootschap onder firma bestaat –niet als bewijs dienen van het bestaan van de vennootschap onder firma. Het voorgaande brengt met zich dat het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis van 20 maart 2023 dat niet aannemelijk is geworden dat de rechtsvorm van [naam eenmanszaak] is gewijzigd naar een vennootschap onder firma geen juridische misslag betreft. noodtoestand? 4.9. Vervolgens dient te worden beoordeeld of er sprake is van een noodtoestand aan de zijde van [eiser] , die maakt dat een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 maart 2023 niet kan worden aanvaard. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een noodtoestand in de onderneming die wordt veroorzaakt door het handelen van [gedaagde] . Zelfs als dit zo zou zijn – hetgeen zeker niet vaststaat – maakt die omstandigheid nog niet dat er sprake is van een noodtoestand bij [eiser] zelf. Naar zijn eigen zeggen is [eiser] nog in staat uit eigen vermogen personeel van [naam eenmanszaak] te betalen. [eiser] heeft een eigen onderneming ( [bedrijf 1] ) en kiest er zelf voor om thans geen activiteiten uit te oefenen in zijn onderneming. Bovendien beschikt [eiser] over onderdak. Dit alles duidt niet op een noodtoestand aan de zijde van [eiser] en het bestaan daarvan is verder ook niet aannemelijk gemaakt. belangenafweging 4.10. Daarmee resteert de vraag of een afweging van de belangen van partijen met zich moet brengen dat afgeweken moet worden van het uitgangspunt dat het vonnis – vanwege de uitvoerbaar bij voorraad verklaring – direct ten uitvoer kan worden gelegd. Het belang van [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het ingestelde rechtsmiddel is beslist, is gelegen in het feit dat zij als moeder de volledige zorg heeft over de twee minderjarige kinderen en alle kosten daarvoor zelf draagt. [gedaagde] heeft dus een groot belang bij inkomsten, die zij nu naar eigen zeggen genereert met [naam eenmanszaak] . In dit kader is van belang dat alle contracten van [naam eenmanszaak] op haar naam staan. Daarmee is gegeven dat het in haar belang is dat zij er voor zorg kan dragen dat zij aan de verplichtingen uit die overeenkomsten voldoet. Daartegenover staat het belang van [eiser] dat hij [naam eenmanszaak] – waar hij naar eigen zeggen zeven jaar lang, zeven dagen per week met hart en ziel heeft gewerkt – wil voortzetten. Alles afwegende is de voorzieningenrechter van oordeel dat met name het financiële belang van [gedaagde] – gelet op de zorg die zij alleen draagt voor de kinderen – maakt dat het belang van [gedaagde] bij gebruikmaking van haar executiebevoegdheid zwaarder weegt dan het belang van [eiser] bij schorsing van de executie. 4.11. Gelet op deze uitkomst zal de vordering van [eiser] onder 2 worden afgewezen. De vordering van [eiser] onder 1 (in het incident) zal bij gebrek aan belang worden afgewezen, waarbij wordt opgemerkt dat een dergelijke voorlopige voorziening zich moeilijk verhoudt met een procedure in kort geding. Al het voorgaande brengt met zich dat ook de vorderingen onder 3, 4, 5 en 6 zullen worden afgewezen. 4.12. [gedaagde] vordert een vergoeding van de werkelijke proceskosten, dan wel een vergoeding van de proceskosten op basis van het liquidatietarief. Een vergoeding van de werkelijke proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geenszins gebleken dat aan voormeld criterium is voldaan. Gelet op de relatie tussen partijen, zal [eiser] niet worden veroordeeld in de (geliquideerde) proceskosten, maar zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.