ECLI:NL:GHARL:2023:5625

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.309.326 zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 278710 en 278818 arrest van 4 juli 2023 in de zaak van 1Coöperatieve Rabobank U.A. die is gevestigd in Amsterdam 2.Rabo Groen Bank B.V. Die is gevestigd in Utrecht die appellanten zijn in hoger beroep en geïntimeerden in incidenteel hoger beroep en die bij de rechtbank optraden als gedaagden (in zaaknummer 278710) tegen [geïntimeerde1] en als eiseressen (in zaaknummer 278818) tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hierna gezamenlijk: Rabobank advocaat: mr. R.M. Vermaire tegen 1 [geïntimeerde1] die woont in [woonplaats1] die geïntimeerde is in hoger beroep en appellant in incidenteel hoger beroep en die bij de rechtbank optrad als eiser (in zaaknummer 278710) tegen Rabobank hierna: [geïntimeerde1] advocaat: mr. J. de Jong van Lier en 2 [geïntimeerde2] die woont in [woonplaats1] hierna: [geïntimeerde2] 3. [geïntimeerde3] die woont in [woonplaats1] hierna: [geïntimeerde3] die geïntimeerden zijn in hoger beroep en die bij de rechtbank optraden als gedaagden (in zaaknummer 278818) tegen Rabobank hierna: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] advocaat: mr. N.A.M. Kienhuis 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 10 januari 2023 heeft op 24 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2Schets van de zaak en de vorderingen in hoger beroep 2.1. Tussen partijen zijn verschillende procedures aanhangig (geweest) die samenhangen met de vraag of Rabobank al dan niet een recht van hypotheek heeft op een aantal kadastrale percelen met op vier daarvan een woonboerderij (hierna: de boerderij) van [geïntimeerde1] en over de uitoefening van het recht van hypotheek (openbare verkoop percelen). 2.2. Eind 2001 hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , de ouders van [geïntimeerde1] , aan Rabobank een recht van hypotheek verstrekt op de boerderij en omliggende percelen voor al hetgeen Rabohypotheekbank N.V., Rabo Groen Bank B.V., Rabobank Tante Agaath B.V. en Coöperatieve Rabobank Oost Twente U.A. van hen te vorderen heeft (een zogenaamde bankhypotheek) voor een maximumbedrag van € 3.000.000 exclusief rente en kosten ad € 1.050.000. In totaal betreft dit (destijds) dertien kadastrale percelen. 2.3. Vervolgens hebben zij bij notariële akte van 28 maart 2002 de boerderij verkocht en geleverd aan hun zoon, [geïntimeerde1] , en is ten behoeve van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] het beperkt recht van gebruik en bewoning op de boerderij gevestigd. 2.4. Rabobank heeft op 14 maart 2022 uit hoofde van haar hypotheekrecht een openbare executieveiling laten houden met betrekking tot vier percelen (nummers 10565, 10566, 10567 en 10568). [geïntimeerde1] heeft daarna (samen met een eerder betaald bedrag) in totaal € 1.458.000 aan Rabobank betaald. [geïntimeerde1] stelt dat hij daarmee de betreffende percelen heeft gelost (artikel 3:269 BW) zodat er geen recht van hypotheek meer op rust. Rabobank betwist dat. 2.5. In eerste aanleg (bij de rechtbank Overijssel onder zaaknummer 278710) heeft [geïntimeerde1] in kort geding vorderingen tegen Rabobank ingesteld met betrekking tot de executieveiling van 14 maart 2022 en het recht van hypotheek van Rabobank. Rabobank heeft daarop een afzonderlijk kort geding aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (bij dezelfde rechtbank onder zaaknummer 278818) en daarin gevorderd dat - voor zover de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde1] zou toewijzen - [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] worden veroordeeld om vervangende zekerheid te stellen. Bij vonnis van 4 april 2022 heeft de voorzieningenrechter in beide kort gedingprocedures tegelijk uitspraak gedaan. Daarbij is een deel van de vorderingen van [geïntimeerde1] toegewezen en de voorwaardelijke vordering van Rabobank afgewezen. 2.6. Rabobank is het niet eens met deze uitspraak en heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

uitgangspunten in kort geding 3.1. Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. 3.2. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 3.3. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen. eiswijzigingen Rabobank in hoger beroep 3.4. Rabobank heeft vorderingen tegen [geïntimeerde1] geformuleerd strekkende tot ongedaanmaking van de gevolgen van het (volgens haar te vernietigen) vonnis van de rechtbank van 4 april 2022. Rabobank heeft voorts in hoger beroep haar vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] gewijzigd. 3.5. Volgens [geïntimeerde1] is de eiswijziging van Rabobank niet mogelijk omdat (in wezen) sprake is van een eis in reconventie, die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. 3.6. Met Rabobank is het hof van oordeel dat in de zaak tegen [geïntimeerde1] sprake is van vorderingen die strekken tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is verricht. Het onder ii gevorderde dient ertoe dat het hypotheekrecht kan worden heringeschreven in de openbare registers, zoals Rabobank heeft toegelicht. Dergelijke vorderingen tot ongedaanmaking zijn toegestaan. Het hof zal daarom beslissen op de gewijzigde vorderingen. De wijziging van de vorderingen jegens [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] is eveneens toelaatbaar. eiswijzigingen [geïntimeerde1] in hoger beroep 3.7. [geïntimeerde1] heeft zijn vorderingen tegen Rabobank in hoger beroep gewijzigd. De eiswijziging van [geïntimeerde1] is, anders dan Rabobank betoogt, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De omstandigheid dat over de vermeerderde eis alleen in hoger beroep wordt beslist, zodat Rabobank de mogelijkheid tot verweer in de rechtbank als eerste feitelijke instantie wordt ontnomen, is evenmin reden voor weigering. Dat volgt immers uit het wettelijk systeem waarin een eiswijziging in hoger beroep in beginsel toelaatbaar is. schuld van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] aan Rabobank? 3.8. [geïntimeerde2] heeft ter zitting aangevoerd dat hij en [geïntimeerde3] geen schuld (meer) hebben aan Rabobank. Rabobank heeft een excelbestand ter onderbouwing van haar vordering opgesteld maar daarin worden leningen vermeld die niet meer bestaan. 3.9. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet kan worden betrokken bij de beoordeling (in hoger beroep) omdat dit, in strijd met de zogeheten twee-conclusieregel, pas op de mondelinge behandeling van 24 mei 2023 naar voren is gebracht. Op grond van deze twee-conclusieregel moeten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hun verweren in beginsel volledig in de memorie van antwoord opnemen. Volgens vaste rechtspraak zijn op die regel uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als zich na de memorie van antwoord nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan (“nova”), als sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij (die ook besloten kan liggen in verklaringen of gedragingen van die partij), of als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Van deze uitzonderingen is niet gebleken. 3.10. In dit kort geding geldt daarom als uitgangspunt dat Rabobank (nog) een vordering op [geïntimeerde2] En [geïntimeerde3] heeft en dat tot zekerheid van nakoming van die vordering in 2001 een recht van hypotheek is gevestigd (rov. 2.2). lossing door [geïntimeerde1] ? 3.11. De centrale vraag in deze zaak is of [geïntimeerde1] met de betaling van (in totaal) € 1.458.000 aan Rabobank heeft gelost in de zin van artikel 3:269 BW. 3.12. Hierover liep een civiele bodemprocedure – tussen [geïntimeerde1] en Rabobank – bij de rechtbank Amsterdam. Daarin is inmiddels, op 1 februari 2023, eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft daarin geoordeeld en beslist dat met genoemde betaling geen lossing heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen: “4.10. Bij de veiling waar het in dit geval om gaat heeft Rabobank via de veilingvoorwaarden vooraf helder gecommuniceerd dat zij een recht van gunning voorbehield. Dat wil zeggen dat ook na opbod en afmijning Rabobank als zekerheidsgerechtigde nog kon beslissen of zij tegen de dan geboden prijs de executie wilde voltooien. Zij heeft alles afwegend er in dit geval voor gekozen dat niet te doen. Dat is een recht dat een zekerheidsgerechtigde in dit geval toekomt. De wettelijke lossingsregeling brengt niet met zich mee dat als een zekerheidsgerechtigde ervoor kiest een deel van de verhypothekeerde zaken te laten veilen hij gehouden is steeds tegen het hoogste bod afstand te doen van het hypotheekrecht. Het niet gunnen in deze zaak onderscheidt zich aldus van de wel in de wet geregelde gevallen van toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter bij onderhandse verkoop. Denkbaar is ten slotte nog dat Rabobank in dit geval geen beroep op gunning toekomt, bijvoorbeeld omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Die situatie doet zich hier niet voor.” 3.13. Het hof moet zijn uitspraak in dit kort geding, dit is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, afstemmen op het oordeel in de civiele bodemprocedure. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn, aldus de Hoge Raad, als de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust, of als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Deze afstemming dient plaats te vinden ongeacht of de uitspraak van de bodemrechter in kracht van gewijsde is gegaan. 3.14. Rabobank heeft zich op genoemde afstemmingsregel beroepen. [geïntimeerde1] heeft daartegenover aangevoerd dat het oordeel van de bodemrechter niet ‘scharniert’ over feiten maar om een zuiver rechtsoordeel terwijl dit oordeel nog herroepelijk is. In een dergelijk geval brengt de afstemmingsregel niet mee dat het hof, dat een andere rechtsopvatting heeft dan de bodemrechter, die volgens het hof onjuiste rechtsopvatting tot de zijne maakt, aldus [geïntimeerde1] . 3.15. [geïntimeerde1] heeft zich aldus niet beroepen op door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op de afstemmingsregel zodat het hof zich zal richten op het oordeel van de civiele bodemrechter en tot uitgangspunt neemt dat geen lossing heeft plaatsgevonden.

Het hof, recht doende: 4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 april 2022 en beslist: in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde1] 4.2. bepaalt dat het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft en bepaalt dat de akte tot gedeeltelijke doorhaling hypotheek van 8 april 2022 met kenmerk R2022.0012 waardeloos is; 4.3. veroordeelt [geïntimeerde1] tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 676 aan griffierecht € 1.016 aan salaris van de advocaat van Rabobank en tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank in (principaal en incidenteel) hoger beroep: € 783 aan griffierecht € 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan [geïntimeerde1] € 3.549 aan salaris van de advocaat van Rabobank (3 procespunten x appeltarief II) 4.4. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.6. wijst af wat meer of anders is gevorderd; in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 4.7. verstaat dat de procedure ten aanzien van de vordering van Rabobank onder ix van rechtswege is geschorst; 4.8. wijst de overige vorderingen af; 4.9. veroordeelt Rabobank tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 314 aan griffierecht € 1.016 aan salaris van de advocaat van Rabobank en tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in hoger beroep: € 343 aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (2 procespunten x appeltarief II) 4.10. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.11. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023. Rb. Overijssel 4 april 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:915. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327 en HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263. Rb. Amsterdam 1 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:445. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806 rov 3.2.2 en 3.2.2. Kamerstukken II 2012/13, 33484, nr. 3, p. 708. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.309.326 zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 278710 en 278818 arrest van 4 juli 2023 in de zaak van 1Coöperatieve Rabobank U.A. die is gevestigd in Amsterdam 2.Rabo Groen Bank B.V. Die is gevestigd in Utrecht die appellanten zijn in hoger beroep en geïntimeerden in incidenteel hoger beroep en die bij de rechtbank optraden als gedaagden (in zaaknummer 278710) tegen [geïntimeerde1] en als eiseressen (in zaaknummer 278818) tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hierna gezamenlijk: Rabobank advocaat: mr. R.M. Vermaire tegen 1 [geïntimeerde1] die woont in [woonplaats1] die geïntimeerde is in hoger beroep en appellant in incidenteel hoger beroep en die bij de rechtbank optrad als eiser (in zaaknummer 278710) tegen Rabobank hierna: [geïntimeerde1] advocaat: mr. J. de Jong van Lier en 2 [geïntimeerde2] die woont in [woonplaats1] hierna: [geïntimeerde2] 3. [geïntimeerde3] die woont in [woonplaats1] hierna: [geïntimeerde3] die geïntimeerden zijn in hoger beroep en die bij de rechtbank optraden als gedaagden (in zaaknummer 278818) tegen Rabobank hierna: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] advocaat: mr. N.A.M. Kienhuis 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 10 januari 2023 heeft op 24 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2Schets van de zaak en de vorderingen in hoger beroep 2.1. Tussen partijen zijn verschillende procedures aanhangig (geweest) die samenhangen met de vraag of Rabobank al dan niet een recht van hypotheek heeft op een aantal kadastrale percelen met op vier daarvan een woonboerderij (hierna: de boerderij) van [geïntimeerde1] en over de uitoefening van het recht van hypotheek (openbare verkoop percelen). 2.2. Eind 2001 hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , de ouders van [geïntimeerde1] , aan Rabobank een recht van hypotheek verstrekt op de boerderij en omliggende percelen voor al hetgeen Rabohypotheekbank N.V., Rabo Groen Bank B.V., Rabobank Tante Agaath B.V. en Coöperatieve Rabobank Oost Twente U.A. van hen te vorderen heeft (een zogenaamde bankhypotheek) voor een maximumbedrag van € 3.000.000 exclusief rente en kosten ad € 1.050.000. In totaal betreft dit (destijds) dertien kadastrale percelen. 2.3. Vervolgens hebben zij bij notariële akte van 28 maart 2002 de boerderij verkocht en geleverd aan hun zoon, [geïntimeerde1] , en is ten behoeve van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] het beperkt recht van gebruik en bewoning op de boerderij gevestigd. 2.4. Rabobank heeft op 14 maart 2022 uit hoofde van haar hypotheekrecht een openbare executieveiling laten houden met betrekking tot vier percelen (nummers 10565, 10566, 10567 en 10568). [geïntimeerde1] heeft daarna (samen met een eerder betaald bedrag) in totaal € 1.458.000 aan Rabobank betaald. [geïntimeerde1] stelt dat hij daarmee de betreffende percelen heeft gelost (artikel 3:269 BW) zodat er geen recht van hypotheek meer op rust. Rabobank betwist dat. 2.5. In eerste aanleg (bij de rechtbank Overijssel onder zaaknummer 278710) heeft [geïntimeerde1] in kort geding vorderingen tegen Rabobank ingesteld met betrekking tot de executieveiling van 14 maart 2022 en het recht van hypotheek van Rabobank. Rabobank heeft daarop een afzonderlijk kort geding aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (bij dezelfde rechtbank onder zaaknummer 278818) en daarin gevorderd dat - voor zover de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde1] zou toewijzen - [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] worden veroordeeld om vervangende zekerheid te stellen. Bij vonnis van 4 april 2022 heeft de voorzieningenrechter in beide kort gedingprocedures tegelijk uitspraak gedaan. Daarbij is een deel van de vorderingen van [geïntimeerde1] toegewezen en de voorwaardelijke vordering van Rabobank afgewezen. 2.6. Rabobank is het niet eens met deze uitspraak en heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

uitgangspunten in kort geding 3.1. Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. 3.2. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 3.3. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen. eiswijzigingen Rabobank in hoger beroep 3.4. Rabobank heeft vorderingen tegen [geïntimeerde1] geformuleerd strekkende tot ongedaanmaking van de gevolgen van het (volgens haar te vernietigen) vonnis van de rechtbank van 4 april 2022. Rabobank heeft voorts in hoger beroep haar vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] gewijzigd. 3.5. Volgens [geïntimeerde1] is de eiswijziging van Rabobank niet mogelijk omdat (in wezen) sprake is van een eis in reconventie, die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. 3.6. Met Rabobank is het hof van oordeel dat in de zaak tegen [geïntimeerde1] sprake is van vorderingen die strekken tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is verricht. Het onder ii gevorderde dient ertoe dat het hypotheekrecht kan worden heringeschreven in de openbare registers, zoals Rabobank heeft toegelicht. Dergelijke vorderingen tot ongedaanmaking zijn toegestaan. Het hof zal daarom beslissen op de gewijzigde vorderingen. De wijziging van de vorderingen jegens [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] is eveneens toelaatbaar. eiswijzigingen [geïntimeerde1] in hoger beroep 3.7. [geïntimeerde1] heeft zijn vorderingen tegen Rabobank in hoger beroep gewijzigd. De eiswijziging van [geïntimeerde1] is, anders dan Rabobank betoogt, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De omstandigheid dat over de vermeerderde eis alleen in hoger beroep wordt beslist, zodat Rabobank de mogelijkheid tot verweer in de rechtbank als eerste feitelijke instantie wordt ontnomen, is evenmin reden voor weigering. Dat volgt immers uit het wettelijk systeem waarin een eiswijziging in hoger beroep in beginsel toelaatbaar is. schuld van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] aan Rabobank? 3.8. [geïntimeerde2] heeft ter zitting aangevoerd dat hij en [geïntimeerde3] geen schuld (meer) hebben aan Rabobank. Rabobank heeft een excelbestand ter onderbouwing van haar vordering opgesteld maar daarin worden leningen vermeld die niet meer bestaan. 3.9. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet kan worden betrokken bij de beoordeling (in hoger beroep) omdat dit, in strijd met de zogeheten twee-conclusieregel, pas op de mondelinge behandeling van 24 mei 2023 naar voren is gebracht. Op grond van deze twee-conclusieregel moeten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hun verweren in beginsel volledig in de memorie van antwoord opnemen. Volgens vaste rechtspraak zijn op die regel uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als zich na de memorie van antwoord nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan (“nova”), als sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij (die ook besloten kan liggen in verklaringen of gedragingen van die partij), of als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Van deze uitzonderingen is niet gebleken. 3.10. In dit kort geding geldt daarom als uitgangspunt dat Rabobank (nog) een vordering op [geïntimeerde2] En [geïntimeerde3] heeft en dat tot zekerheid van nakoming van die vordering in 2001 een recht van hypotheek is gevestigd (rov. 2.2). lossing door [geïntimeerde1] ? 3.11. De centrale vraag in deze zaak is of [geïntimeerde1] met de betaling van (in totaal) € 1.458.000 aan Rabobank heeft gelost in de zin van artikel 3:269 BW. 3.12. Hierover liep een civiele bodemprocedure – tussen [geïntimeerde1] en Rabobank – bij de rechtbank Amsterdam. Daarin is inmiddels, op 1 februari 2023, eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft daarin geoordeeld en beslist dat met genoemde betaling geen lossing heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen: “4.10. Bij de veiling waar het in dit geval om gaat heeft Rabobank via de veilingvoorwaarden vooraf helder gecommuniceerd dat zij een recht van gunning voorbehield. Dat wil zeggen dat ook na opbod en afmijning Rabobank als zekerheidsgerechtigde nog kon beslissen of zij tegen de dan geboden prijs de executie wilde voltooien. Zij heeft alles afwegend er in dit geval voor gekozen dat niet te doen. Dat is een recht dat een zekerheidsgerechtigde in dit geval toekomt. De wettelijke lossingsregeling brengt niet met zich mee dat als een zekerheidsgerechtigde ervoor kiest een deel van de verhypothekeerde zaken te laten veilen hij gehouden is steeds tegen het hoogste bod afstand te doen van het hypotheekrecht. Het niet gunnen in deze zaak onderscheidt zich aldus van de wel in de wet geregelde gevallen van toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter bij onderhandse verkoop. Denkbaar is ten slotte nog dat Rabobank in dit geval geen beroep op gunning toekomt, bijvoorbeeld omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Die situatie doet zich hier niet voor.” 3.13. Het hof moet zijn uitspraak in dit kort geding, dit is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, afstemmen op het oordeel in de civiele bodemprocedure. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn, aldus de Hoge Raad, als de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust, of als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Deze afstemming dient plaats te vinden ongeacht of de uitspraak van de bodemrechter in kracht van gewijsde is gegaan. 3.14. Rabobank heeft zich op genoemde afstemmingsregel beroepen. [geïntimeerde1] heeft daartegenover aangevoerd dat het oordeel van de bodemrechter niet ‘scharniert’ over feiten maar om een zuiver rechtsoordeel terwijl dit oordeel nog herroepelijk is. In een dergelijk geval brengt de afstemmingsregel niet mee dat het hof, dat een andere rechtsopvatting heeft dan de bodemrechter, die volgens het hof onjuiste rechtsopvatting tot de zijne maakt, aldus [geïntimeerde1] . 3.15. [geïntimeerde1] heeft zich aldus niet beroepen op door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op de afstemmingsregel zodat het hof zich zal richten op het oordeel van de civiele bodemrechter en tot uitgangspunt neemt dat geen lossing heeft plaatsgevonden.

Het hof, recht doende: 4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 april 2022 en beslist: in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde1] 4.2. bepaalt dat het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft en bepaalt dat de akte tot gedeeltelijke doorhaling hypotheek van 8 april 2022 met kenmerk R2022.0012 waardeloos is; 4.3. veroordeelt [geïntimeerde1] tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 676 aan griffierecht € 1.016 aan salaris van de advocaat van Rabobank en tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank in (principaal en incidenteel) hoger beroep: € 783 aan griffierecht € 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan [geïntimeerde1] € 3.549 aan salaris van de advocaat van Rabobank (3 procespunten x appeltarief II) 4.4. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.6. wijst af wat meer of anders is gevorderd; in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 4.7. verstaat dat de procedure ten aanzien van de vordering van Rabobank onder ix van rechtswege is geschorst; 4.8. wijst de overige vorderingen af; 4.9. veroordeelt Rabobank tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 314 aan griffierecht € 1.016 aan salaris van de advocaat van Rabobank en tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in hoger beroep: € 343 aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (2 procespunten x appeltarief II) 4.10. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.11. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023. Rb. Overijssel 4 april 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:915. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327 en HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263. Rb. Amsterdam 1 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:445. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806 rov 3.2.2 en 3.2.2. Kamerstukken II 2012/13, 33484, nr. 3, p. 708. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.309.326 zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 278710 en 278818 arrest van 4 juli 2023 in de zaak van 1Coöperatieve Rabobank U.A. die is gevestigd in Amsterdam 2.Rabo Groen Bank B.V. Die is gevestigd in Utrecht die appellanten zijn in hoger beroep en geïntimeerden in incidenteel hoger beroep en die bij de rechtbank optraden als gedaagden (in zaaknummer 278710) tegen [geïntimeerde1] en als eiseressen (in zaaknummer 278818) tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hierna gezamenlijk: Rabobank advocaat: mr. R.M. Vermaire tegen 1 [geïntimeerde1] die woont in [woonplaats1] die geïntimeerde is in hoger beroep en appellant in incidenteel hoger beroep en die bij de rechtbank optrad als eiser (in zaaknummer 278710) tegen Rabobank hierna: [geïntimeerde1] advocaat: mr. J. de Jong van Lier en 2 [geïntimeerde2] die woont in [woonplaats1] hierna: [geïntimeerde2] 3. [geïntimeerde3] die woont in [woonplaats1] hierna: [geïntimeerde3] die geïntimeerden zijn in hoger beroep en die bij de rechtbank optraden als gedaagden (in zaaknummer 278818) tegen Rabobank hierna: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] advocaat: mr. N.A.M. Kienhuis 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 10 januari 2023 heeft op 24 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2Schets van de zaak en de vorderingen in hoger beroep 2.1. Tussen partijen zijn verschillende procedures aanhangig (geweest) die samenhangen met de vraag of Rabobank al dan niet een recht van hypotheek heeft op een aantal kadastrale percelen met op vier daarvan een woonboerderij (hierna: de boerderij) van [geïntimeerde1] en over de uitoefening van het recht van hypotheek (openbare verkoop percelen). 2.2. Eind 2001 hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , de ouders van [geïntimeerde1] , aan Rabobank een recht van hypotheek verstrekt op de boerderij en omliggende percelen voor al hetgeen Rabohypotheekbank N.V., Rabo Groen Bank B.V., Rabobank Tante Agaath B.V. en Coöperatieve Rabobank Oost Twente U.A. van hen te vorderen heeft (een zogenaamde bankhypotheek) voor een maximumbedrag van € 3.000.000 exclusief rente en kosten ad € 1.050.000. In totaal betreft dit (destijds) dertien kadastrale percelen. 2.3. Vervolgens hebben zij bij notariële akte van 28 maart 2002 de boerderij verkocht en geleverd aan hun zoon, [geïntimeerde1] , en is ten behoeve van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] het beperkt recht van gebruik en bewoning op de boerderij gevestigd. 2.4. Rabobank heeft op 14 maart 2022 uit hoofde van haar hypotheekrecht een openbare executieveiling laten houden met betrekking tot vier percelen (nummers 10565, 10566, 10567 en 10568). [geïntimeerde1] heeft daarna (samen met een eerder betaald bedrag) in totaal € 1.458.000 aan Rabobank betaald. [geïntimeerde1] stelt dat hij daarmee de betreffende percelen heeft gelost (artikel 3:269 BW) zodat er geen recht van hypotheek meer op rust. Rabobank betwist dat. 2.5. In eerste aanleg (bij de rechtbank Overijssel onder zaaknummer 278710) heeft [geïntimeerde1] in kort geding vorderingen tegen Rabobank ingesteld met betrekking tot de executieveiling van 14 maart 2022 en het recht van hypotheek van Rabobank. Rabobank heeft daarop een afzonderlijk kort geding aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (bij dezelfde rechtbank onder zaaknummer 278818) en daarin gevorderd dat - voor zover de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde1] zou toewijzen - [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] worden veroordeeld om vervangende zekerheid te stellen. Bij vonnis van 4 april 2022 heeft de voorzieningenrechter in beide kort gedingprocedures tegelijk uitspraak gedaan. Daarbij is een deel van de vorderingen van [geïntimeerde1] toegewezen en de voorwaardelijke vordering van Rabobank afgewezen. 2.6. Rabobank is het niet eens met deze uitspraak en heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

uitgangspunten in kort geding 3.1. Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. 3.2. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 3.3. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen. eiswijzigingen Rabobank in hoger beroep 3.4. Rabobank heeft vorderingen tegen [geïntimeerde1] geformuleerd strekkende tot ongedaanmaking van de gevolgen van het (volgens haar te vernietigen) vonnis van de rechtbank van 4 april 2022. Rabobank heeft voorts in hoger beroep haar vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] gewijzigd. 3.5. Volgens [geïntimeerde1] is de eiswijziging van Rabobank niet mogelijk omdat (in wezen) sprake is van een eis in reconventie, die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. 3.6. Met Rabobank is het hof van oordeel dat in de zaak tegen [geïntimeerde1] sprake is van vorderingen die strekken tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is verricht. Het onder ii gevorderde dient ertoe dat het hypotheekrecht kan worden heringeschreven in de openbare registers, zoals Rabobank heeft toegelicht. Dergelijke vorderingen tot ongedaanmaking zijn toegestaan. Het hof zal daarom beslissen op de gewijzigde vorderingen. De wijziging van de vorderingen jegens [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] is eveneens toelaatbaar. eiswijzigingen [geïntimeerde1] in hoger beroep 3.7. [geïntimeerde1] heeft zijn vorderingen tegen Rabobank in hoger beroep gewijzigd. De eiswijziging van [geïntimeerde1] is, anders dan Rabobank betoogt, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De omstandigheid dat over de vermeerderde eis alleen in hoger beroep wordt beslist, zodat Rabobank de mogelijkheid tot verweer in de rechtbank als eerste feitelijke instantie wordt ontnomen, is evenmin reden voor weigering. Dat volgt immers uit het wettelijk systeem waarin een eiswijziging in hoger beroep in beginsel toelaatbaar is. schuld van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] aan Rabobank? 3.8. [geïntimeerde2] heeft ter zitting aangevoerd dat hij en [geïntimeerde3] geen schuld (meer) hebben aan Rabobank. Rabobank heeft een excelbestand ter onderbouwing van haar vordering opgesteld maar daarin worden leningen vermeld die niet meer bestaan. 3.9. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet kan worden betrokken bij de beoordeling (in hoger beroep) omdat dit, in strijd met de zogeheten twee-conclusieregel, pas op de mondelinge behandeling van 24 mei 2023 naar voren is gebracht. Op grond van deze twee-conclusieregel moeten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hun verweren in beginsel volledig in de memorie van antwoord opnemen. Volgens vaste rechtspraak zijn op die regel uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als zich na de memorie van antwoord nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan (“nova”), als sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij (die ook besloten kan liggen in verklaringen of gedragingen van die partij), of als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Van deze uitzonderingen is niet gebleken. 3.10. In dit kort geding geldt daarom als uitgangspunt dat Rabobank (nog) een vordering op [geïntimeerde2] En [geïntimeerde3] heeft en dat tot zekerheid van nakoming van die vordering in 2001 een recht van hypotheek is gevestigd (rov. 2.2). lossing door [geïntimeerde1] ? 3.11. De centrale vraag in deze zaak is of [geïntimeerde1] met de betaling van (in totaal) € 1.458.000 aan Rabobank heeft gelost in de zin van artikel 3:269 BW. 3.12. Hierover liep een civiele bodemprocedure – tussen [geïntimeerde1] en Rabobank – bij de rechtbank Amsterdam. Daarin is inmiddels, op 1 februari 2023, eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft daarin geoordeeld en beslist dat met genoemde betaling geen lossing heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen: “4.10. Bij de veiling waar het in dit geval om gaat heeft Rabobank via de veilingvoorwaarden vooraf helder gecommuniceerd dat zij een recht van gunning voorbehield. Dat wil zeggen dat ook na opbod en afmijning Rabobank als zekerheidsgerechtigde nog kon beslissen of zij tegen de dan geboden prijs de executie wilde voltooien. Zij heeft alles afwegend er in dit geval voor gekozen dat niet te doen. Dat is een recht dat een zekerheidsgerechtigde in dit geval toekomt. De wettelijke lossingsregeling brengt niet met zich mee dat als een zekerheidsgerechtigde ervoor kiest een deel van de verhypothekeerde zaken te laten veilen hij gehouden is steeds tegen het hoogste bod afstand te doen van het hypotheekrecht. Het niet gunnen in deze zaak onderscheidt zich aldus van de wel in de wet geregelde gevallen van toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter bij onderhandse verkoop. Denkbaar is ten slotte nog dat Rabobank in dit geval geen beroep op gunning toekomt, bijvoorbeeld omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Die situatie doet zich hier niet voor.” 3.13. Het hof moet zijn uitspraak in dit kort geding, dit is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, afstemmen op het oordeel in de civiele bodemprocedure. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn, aldus de Hoge Raad, als de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust, of als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Deze afstemming dient plaats te vinden ongeacht of de uitspraak van de bodemrechter in kracht van gewijsde is gegaan. 3.14. Rabobank heeft zich op genoemde afstemmingsregel beroepen. [geïntimeerde1] heeft daartegenover aangevoerd dat het oordeel van de bodemrechter niet ‘scharniert’ over feiten maar om een zuiver rechtsoordeel terwijl dit oordeel nog herroepelijk is. In een dergelijk geval brengt de afstemmingsregel niet mee dat het hof, dat een andere rechtsopvatting heeft dan de bodemrechter, die volgens het hof onjuiste rechtsopvatting tot de zijne maakt, aldus [geïntimeerde1] . 3.15. [geïntimeerde1] heeft zich aldus niet beroepen op door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op de afstemmingsregel zodat het hof zich zal richten op het oordeel van de civiele bodemrechter en tot uitgangspunt neemt dat geen lossing heeft plaatsgevonden.

Het hof, recht doende: 4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 april 2022 en beslist: in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde1] 4.2. bepaalt dat het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft en bepaalt dat de akte tot gedeeltelijke doorhaling hypotheek van 8 april 2022 met kenmerk R2022.0012 waardeloos is; 4.3. veroordeelt [geïntimeerde1] tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 676 aan griffierecht € 1.016 aan salaris van de advocaat van Rabobank en tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank in (principaal en incidenteel) hoger beroep: € 783 aan griffierecht € 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan [geïntimeerde1] € 3.549 aan salaris van de advocaat van Rabobank (3 procespunten x appeltarief II) 4.4. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.6. wijst af wat meer of anders is gevorderd; in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 4.7. verstaat dat de procedure ten aanzien van de vordering van Rabobank onder ix van rechtswege is geschorst; 4.8. wijst de overige vorderingen af; 4.9. veroordeelt Rabobank tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 314 aan griffierecht € 1.016 aan salaris van de advocaat van Rabobank en tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in hoger beroep: € 343 aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (2 procespunten x appeltarief II) 4.10. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.11. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023. Rb. Overijssel 4 april 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:915. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327 en HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263. Rb. Amsterdam 1 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:445. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806 rov 3.2.2 en 3.2.2. Kamerstukken II 2012/13, 33484, nr. 3, p. 708. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Zij vraagt het hof om ten aanzien van [geïntimeerde1] : ( i) het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van feiten en gronden, de vorderingen van [geïntimeerde1] alsnog af te wijzen; (ii) te bepalen dat het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 niet door lossing teniet is gegaan, althans van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft en te bepalen dat de akte tot gedeeltelijke doorhaling hypotheek van 8 april 2022 met kenmerk 82022.0012 waardeloos is; (iii) voor zover het onder (ii) bedoelde hypotheekrecht niet herleeft: [geïntimeerde1] te veroordelen om binnen 7 dagen na het door Rabobank betekenen van het arrest, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een nieuw recht van hypotheek op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 ten gunste van Rabobank onder dezelfde condities als het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op deze percelen; (iv) te bepalen dat, voor zover [geïntimeerde1] geen gevolg geeft aan de veroordeling onder (iii), het arrest van het hof in de plaats treedt van de (wils)verklaring van [geïntimeerde1] die vereist is voor de vestiging van een nieuw recht van hypotheek op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 ten gunste van Rabobank onder dezelfde condities als het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op deze percelen; ( v) [geïntimeerde1] te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en de kosten van beslag, met de wettelijke rente en de nakosten met de wettelijke rente daarover. Rabobank vordert ten aanzien van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] - kort weergegeven - om: (vi) het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van feiten en gronden, de hierna geformuleerde vorderingen alsnog toe te wijzen; (vii) [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen te gehengen en gedogen dat het herleefde hypotheekrecht op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 in rang boven het ten behoeve van hen in de notariële akte van 28 maart 2002 gevestigde recht van gebruik en bewoning gaat; (viii) voor zover het hof [geïntimeerde1] zal veroordelen om mee te werken aan de vestiging van een nieuw hypotheekrecht ten gunste van Rabobank: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen te gehengen en gedogen dat het herleefde hypotheekrecht op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 in rang boven het ten behoeve van hen in de notariële akte van 28 maart 2002 gevestigde recht van gebruik en bewoning gaat; (ix) voor zover het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat het hypotheekrecht van Rabobank door lossing teniet is gegaan in stand laat: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk te veroordelen tot het stellen van vervangende zekerheid voor de volledige uitstaande schuld aan Rabobank alsmede voor de bijkomende (processuele) schade die Rabobank door toedoen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] lijdt; ( x) [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en de kosten van beslag, met de wettelijke rente. 2.4 Tijdens dit hoger beroep heeft Rabobank de faillissementen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] aangevraagd. Bij arrest van 18 juli 2022 van dit hof zijn de faillissementen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] uitgesproken. 2.5 Bij arrest van 6 december 2022 heeft het hof – in een incident ex artikel 29 Fw – beslist dat de vorderingen onder vii, viii en x niet en die onder ix wel is geschorst. 2.7. [geïntimeerde1] heeft in incidenteel hoger beroep, met vermeerdering van de eis, gevorderd dat het hof, met betrekking tot de veiling van "de overige percelen": A. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat degenen die de veiling observeren niet steeds kunnen zien hoeveel personen de veiling observeren; B. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat degenen die de veiling observeren niet steeds kunnen zien of een bieder dezelfde persoon is, die een eerder bod heeft uitgebracht, en welk bod dat was; C. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat [geïntimeerde1] na sluiting van de veiling niet ten minste een volledige werkdag de gelegenheid heeft om door betaling de hypotheek te lossen en met betrekking tot de vordering tot onderhandeling: D. Rabobank zal veroordelen om met [geïntimeerde1] verder te onderhandelen op basis van het voorstel van 18 maart 2022 en met betrekking tot inschrijvingen in het kadaster: E. Rabobank zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest de kadastrale inschrijvingen die zij na 21 maart 2022 heeft laten plaatsvinden op de percelen door te laten halen en niet opnieuw van henzelf uitgaande stukken die betrekking hebben op de percelen in het kadaster te laten inschrijven, op straffe van verbeurte van € 50.000 per overtreding en per dag (een gedeelte van een dag daaronder mede verstaan) waarop Rabobank met nakoming daarvan in gebreke blijft één en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure in hoger beroep, vermeerderd met de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Ten overvloede overweegt het hof dat uit de geciteerde overwegingen (zie hiervoor 3.12) blijkt dat van een zuiver rechtsoordeel geen sprake is. 3.16. Daarmee slaagt grief 1 en is de ongedaanmakingsvordering onder ii (rov 2.7) toewijsbaar met dien verstande dat uit de stellingen van Rabobank volgt (memorie van grieven onder 11.2) dat voldoende is om te bepalen dat het recht van hypotheek van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft (en te bepalen dat de akte tot doorhaling waardeloos is). De vorderingen onder (iii) en (iv) gaan ervan uit dat het hypotheekrecht niet herleeft en zijn daarom niet toewijsbaar nu dit geval zich niet voordoet. de vorderingen van Rabobank tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 3.17. De vordering onder vii ten aanzien van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] is ingesteld voor het geval de herleving van het op 21 november 200 gevestigde hypotheekrecht niet kan voorkomen dat een op 28 maart 2002 door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] verkregen recht van gebruik en bewoning door Rabobank moet worden geëerbiedigd. Aan die voorwaarde is niet voldaan omdat het hof van oordeel is dat het recht van hypotheek met terugwerkende kracht herleeft. Dit betekent, zoals Rabobank zelf aanvoert, dat Rabobank het recht van gebruik en bewoning van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet hoeft te eerbiedigen, nu dat hypotheekrecht reeds bestond toen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hun recht op gebruik en bewoning verkregen. De vordering onder viii is ingesteld voor het geval het hypotheekrecht van Rabobank niet is herleefd. Zoals uit het voorgaande volgt, wordt ook aan die voorwaarde niet voldaan. Rabobank heeft aldus geen belang bij deze vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zodat de gewijzigde vorderingen niet toewijsbaar zijn. de vorderingen van [geïntimeerde1] ten aanzien van de wijze van veilen (A-C) 3.18. De vorderingen van [geïntimeerde1] onder A en B (rov. 2.7) strekken ertoe dat Rabobank een executieverkoop (veiling) zal houden die voldoende openbaar is. Zij vloeien voort uit de kritiek van [geïntimeerde1] op de gang van zaken op de internetveiling van 14 maart 2022. [geïntimeerde1] heeft hierover opgemerkt dat het voor waarnemers onmogelijk is vast te stellen hoeveel bieders er zijn en wie biedingen uitbrengt. [geïntimeerde1] heeft tevens voorgesteld dat het hof de Hoge Raad hierover een prejudiciële vraag stelt. 3.19. Rabobank heeft hiertegenover aangevoerd dat de veiling conform de wet heeft plaatsgevonden. Wat betreft de openbaarheid van de internetveiling heeft zij verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van, kort gezegd, de internetveiling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In deze toelichting op het wetsvoorstel staat dat het de notaris is die het digitale biedingsproces controleert en er op moet toezien dat dit proces ordentelijk verloopt. De notaris dient daarbij toegang te hebben tot alle gegevens over alle bieders en het biedingsproces. Tevens is daarin vermeld dat de gegevens die de notaris tot zijn beschikking heeft niet toegankelijk dienen te zijn voor de opdrachtgever, veilingorganisator en bieders. Het hof neemt dit tot uitgangspunt. Hieruit volgt, bij gebreke van een nadere toelichting op de vorderingen, dat [geïntimeerde1] onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij de gevraagde voorzieningen zodat deze worden afgewezen. 3.20. Dit brengt mee dat er geen noodzaak of grond is voor het stellen van een prejudiciële vraag. 3.21. De vordering onder C gaat uit van de mogelijkheid om (de overige percelen) te lossen maar uit het vonnis in de bodemprocedure d.d. 1 februari 2023 blijkt dat de rechtbank niet het standpunt van [geïntimeerde1] volgt dat gelost kan worden tegen het bedrag van de veiling. Hieruit volgt dat [geïntimeerde1] evenmin belang heeft bij deze vordering. de vordering van [geïntimeerde1] tot onderhandelen en inzake kadastrale inschrijving (D en E) 3.22. De vordering om verder te onderhandelen op basis van het voorstel van 18 maart 2022 wordt afgewezen omdat [geïntimeerde1] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een verplichting tot (door)onderhandelen kunnen leiden. De door [geïntimeerde1] genoemde zorgplicht van banken biedt daarvoor, bij gebreke van een nadere toelichting, geen grondslag. 3.23. De vordering onder E gaat ervan uit dat het hypotheekrecht op de vier percelen met de betaling van € 1.458.000 is doorgehaald zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis oordeelde. Hiervoor is gebleken dat – gelet op de afstemmingsregel – dit oordeel geen stand houdt. Dat betekent dat [geïntimeerde1] geen belang heeft bij zijn vordering onder E. Voor zover de vordering onder E ertoe strekt om Rabobank meer in het algemeen te verbieden om stukken betreffende de (vier) percelen in het kadaster in te laten schrijven geldt dat de vordering te algemeen is geformuleerd en daarmee te onbepaald zodat zij op die grond (ook) wordt afgewezen. de conclusie - de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde1] 3.24. Het hoger beroep slaagt. De ongedaanmakingsvordering van Rabobank die ertoe strekt dat het hypotheekrecht op de vier percelen herleeft wordt toegewezen. De overige vorderingen tegen [geïntimeerde1] zijn ingesteld voor het geval dat het hypotheekrecht niet herleeft zodat Rabobank daarbij geen belang heeft. 3.25. [geïntimeerde1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (van zowel de procedure bij de rechtbank als die bij het hof) worden veroordeeld. 3.26. De (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde1] worden afgewezen op de hiervoor vermelde gronden. [geïntimeerde1] zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het door hem ingestelde incidentele appel. 3.27. Onder de in 3.25 en 3.26 bedoelde kosten vallen (telkens) ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. - de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 3.28. De gewijzigde vorderingen van Rabobank tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , voor zover nu aan de orde, worden afgewezen omdat zij zijn ingesteld voor het geval) dat het hypotheekrecht niet (met terugwerkende kracht) herleeft. Omdat het hof anders oordeelt, heeft Rabobank daarbij geen belang. Om praktische redenen zal het vonnis wel (ook in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ) worden vernietigd. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (in hoger beroep) van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . Dat de procedure ten aanzien van de vordering onder ix is geschorst maakt dit niet anders, omdat de eventueel nog te nemen beslissing over deze vordering hierin geen verandering kan brengen.

Zij vraagt het hof om ten aanzien van [geïntimeerde1] : ( i) het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van feiten en gronden, de vorderingen van [geïntimeerde1] alsnog af te wijzen; (ii) te bepalen dat het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 niet door lossing teniet is gegaan, althans van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft en te bepalen dat de akte tot gedeeltelijke doorhaling hypotheek van 8 april 2022 met kenmerk 82022.0012 waardeloos is; (iii) voor zover het onder (ii) bedoelde hypotheekrecht niet herleeft: [geïntimeerde1] te veroordelen om binnen 7 dagen na het door Rabobank betekenen van het arrest, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een nieuw recht van hypotheek op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 ten gunste van Rabobank onder dezelfde condities als het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op deze percelen; (iv) te bepalen dat, voor zover [geïntimeerde1] geen gevolg geeft aan de veroordeling onder (iii), het arrest van het hof in de plaats treedt van de (wils)verklaring van [geïntimeerde1] die vereist is voor de vestiging van een nieuw recht van hypotheek op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 ten gunste van Rabobank onder dezelfde condities als het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op deze percelen; ( v) [geïntimeerde1] te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en de kosten van beslag, met de wettelijke rente en de nakosten met de wettelijke rente daarover. Rabobank vordert ten aanzien van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] - kort weergegeven - om: (vi) het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van feiten en gronden, de hierna geformuleerde vorderingen alsnog toe te wijzen; (vii) [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen te gehengen en gedogen dat het herleefde hypotheekrecht op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 in rang boven het ten behoeve van hen in de notariële akte van 28 maart 2002 gevestigde recht van gebruik en bewoning gaat; (viii) voor zover het hof [geïntimeerde1] zal veroordelen om mee te werken aan de vestiging van een nieuw hypotheekrecht ten gunste van Rabobank: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen te gehengen en gedogen dat het herleefde hypotheekrecht op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 in rang boven het ten behoeve van hen in de notariële akte van 28 maart 2002 gevestigde recht van gebruik en bewoning gaat; (ix) voor zover het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat het hypotheekrecht van Rabobank door lossing teniet is gegaan in stand laat: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk te veroordelen tot het stellen van vervangende zekerheid voor de volledige uitstaande schuld aan Rabobank alsmede voor de bijkomende (processuele) schade die Rabobank door toedoen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] lijdt; ( x) [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en de kosten van beslag, met de wettelijke rente. 2.4 Tijdens dit hoger beroep heeft Rabobank de faillissementen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] aangevraagd. Bij arrest van 18 juli 2022 van dit hof zijn de faillissementen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] uitgesproken. 2.5 Bij arrest van 6 december 2022 heeft het hof – in een incident ex artikel 29 Fw – beslist dat de vorderingen onder vii, viii en x niet en die onder ix wel is geschorst. 2.7. [geïntimeerde1] heeft in incidenteel hoger beroep, met vermeerdering van de eis, gevorderd dat het hof, met betrekking tot de veiling van "de overige percelen": A. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat degenen die de veiling observeren niet steeds kunnen zien hoeveel personen de veiling observeren; B. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat degenen die de veiling observeren niet steeds kunnen zien of een bieder dezelfde persoon is, die een eerder bod heeft uitgebracht, en welk bod dat was; C. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat [geïntimeerde1] na sluiting van de veiling niet ten minste een volledige werkdag de gelegenheid heeft om door betaling de hypotheek te lossen en met betrekking tot de vordering tot onderhandeling: D. Rabobank zal veroordelen om met [geïntimeerde1] verder te onderhandelen op basis van het voorstel van 18 maart 2022 en met betrekking tot inschrijvingen in het kadaster: E. Rabobank zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest de kadastrale inschrijvingen die zij na 21 maart 2022 heeft laten plaatsvinden op de percelen door te laten halen en niet opnieuw van henzelf uitgaande stukken die betrekking hebben op de percelen in het kadaster te laten inschrijven, op straffe van verbeurte van € 50.000 per overtreding en per dag (een gedeelte van een dag daaronder mede verstaan) waarop Rabobank met nakoming daarvan in gebreke blijft één en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure in hoger beroep, vermeerderd met de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Ten overvloede overweegt het hof dat uit de geciteerde overwegingen (zie hiervoor 3.12) blijkt dat van een zuiver rechtsoordeel geen sprake is. 3.16. Daarmee slaagt grief 1 en is de ongedaanmakingsvordering onder ii (rov 2.7) toewijsbaar met dien verstande dat uit de stellingen van Rabobank volgt (memorie van grieven onder 11.2) dat voldoende is om te bepalen dat het recht van hypotheek van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft (en te bepalen dat de akte tot doorhaling waardeloos is). De vorderingen onder (iii) en (iv) gaan ervan uit dat het hypotheekrecht niet herleeft en zijn daarom niet toewijsbaar nu dit geval zich niet voordoet. de vorderingen van Rabobank tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 3.17. De vordering onder vii ten aanzien van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] is ingesteld voor het geval de herleving van het op 21 november 200 gevestigde hypotheekrecht niet kan voorkomen dat een op 28 maart 2002 door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] verkregen recht van gebruik en bewoning door Rabobank moet worden geëerbiedigd. Aan die voorwaarde is niet voldaan omdat het hof van oordeel is dat het recht van hypotheek met terugwerkende kracht herleeft. Dit betekent, zoals Rabobank zelf aanvoert, dat Rabobank het recht van gebruik en bewoning van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet hoeft te eerbiedigen, nu dat hypotheekrecht reeds bestond toen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hun recht op gebruik en bewoning verkregen. De vordering onder viii is ingesteld voor het geval het hypotheekrecht van Rabobank niet is herleefd. Zoals uit het voorgaande volgt, wordt ook aan die voorwaarde niet voldaan. Rabobank heeft aldus geen belang bij deze vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zodat de gewijzigde vorderingen niet toewijsbaar zijn. de vorderingen van [geïntimeerde1] ten aanzien van de wijze van veilen (A-C) 3.18. De vorderingen van [geïntimeerde1] onder A en B (rov. 2.7) strekken ertoe dat Rabobank een executieverkoop (veiling) zal houden die voldoende openbaar is. Zij vloeien voort uit de kritiek van [geïntimeerde1] op de gang van zaken op de internetveiling van 14 maart 2022. [geïntimeerde1] heeft hierover opgemerkt dat het voor waarnemers onmogelijk is vast te stellen hoeveel bieders er zijn en wie biedingen uitbrengt. [geïntimeerde1] heeft tevens voorgesteld dat het hof de Hoge Raad hierover een prejudiciële vraag stelt. 3.19. Rabobank heeft hiertegenover aangevoerd dat de veiling conform de wet heeft plaatsgevonden. Wat betreft de openbaarheid van de internetveiling heeft zij verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van, kort gezegd, de internetveiling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In deze toelichting op het wetsvoorstel staat dat het de notaris is die het digitale biedingsproces controleert en er op moet toezien dat dit proces ordentelijk verloopt. De notaris dient daarbij toegang te hebben tot alle gegevens over alle bieders en het biedingsproces. Tevens is daarin vermeld dat de gegevens die de notaris tot zijn beschikking heeft niet toegankelijk dienen te zijn voor de opdrachtgever, veilingorganisator en bieders. Het hof neemt dit tot uitgangspunt. Hieruit volgt, bij gebreke van een nadere toelichting op de vorderingen, dat [geïntimeerde1] onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij de gevraagde voorzieningen zodat deze worden afgewezen. 3.20. Dit brengt mee dat er geen noodzaak of grond is voor het stellen van een prejudiciële vraag. 3.21. De vordering onder C gaat uit van de mogelijkheid om (de overige percelen) te lossen maar uit het vonnis in de bodemprocedure d.d. 1 februari 2023 blijkt dat de rechtbank niet het standpunt van [geïntimeerde1] volgt dat gelost kan worden tegen het bedrag van de veiling. Hieruit volgt dat [geïntimeerde1] evenmin belang heeft bij deze vordering. de vordering van [geïntimeerde1] tot onderhandelen en inzake kadastrale inschrijving (D en E) 3.22. De vordering om verder te onderhandelen op basis van het voorstel van 18 maart 2022 wordt afgewezen omdat [geïntimeerde1] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een verplichting tot (door)onderhandelen kunnen leiden. De door [geïntimeerde1] genoemde zorgplicht van banken biedt daarvoor, bij gebreke van een nadere toelichting, geen grondslag. 3.23. De vordering onder E gaat ervan uit dat het hypotheekrecht op de vier percelen met de betaling van € 1.458.000 is doorgehaald zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis oordeelde. Hiervoor is gebleken dat – gelet op de afstemmingsregel – dit oordeel geen stand houdt. Dat betekent dat [geïntimeerde1] geen belang heeft bij zijn vordering onder E. Voor zover de vordering onder E ertoe strekt om Rabobank meer in het algemeen te verbieden om stukken betreffende de (vier) percelen in het kadaster in te laten schrijven geldt dat de vordering te algemeen is geformuleerd en daarmee te onbepaald zodat zij op die grond (ook) wordt afgewezen. de conclusie - de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde1] 3.24. Het hoger beroep slaagt. De ongedaanmakingsvordering van Rabobank die ertoe strekt dat het hypotheekrecht op de vier percelen herleeft wordt toegewezen. De overige vorderingen tegen [geïntimeerde1] zijn ingesteld voor het geval dat het hypotheekrecht niet herleeft zodat Rabobank daarbij geen belang heeft. 3.25. [geïntimeerde1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (van zowel de procedure bij de rechtbank als die bij het hof) worden veroordeeld. 3.26. De (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde1] worden afgewezen op de hiervoor vermelde gronden. [geïntimeerde1] zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het door hem ingestelde incidentele appel. 3.27. Onder de in 3.25 en 3.26 bedoelde kosten vallen (telkens) ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. - de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 3.28. De gewijzigde vorderingen van Rabobank tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , voor zover nu aan de orde, worden afgewezen omdat zij zijn ingesteld voor het geval) dat het hypotheekrecht niet (met terugwerkende kracht) herleeft. Omdat het hof anders oordeelt, heeft Rabobank daarbij geen belang. Om praktische redenen zal het vonnis wel (ook in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ) worden vernietigd. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (in hoger beroep) van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . Dat de procedure ten aanzien van de vordering onder ix is geschorst maakt dit niet anders, omdat de eventueel nog te nemen beslissing over deze vordering hierin geen verandering kan brengen.

Zij vraagt het hof om ten aanzien van [geïntimeerde1] : ( i) het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van feiten en gronden, de vorderingen van [geïntimeerde1] alsnog af te wijzen; (ii) te bepalen dat het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 niet door lossing teniet is gegaan, althans van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft en te bepalen dat de akte tot gedeeltelijke doorhaling hypotheek van 8 april 2022 met kenmerk 82022.0012 waardeloos is; (iii) voor zover het onder (ii) bedoelde hypotheekrecht niet herleeft: [geïntimeerde1] te veroordelen om binnen 7 dagen na het door Rabobank betekenen van het arrest, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een nieuw recht van hypotheek op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 ten gunste van Rabobank onder dezelfde condities als het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op deze percelen; (iv) te bepalen dat, voor zover [geïntimeerde1] geen gevolg geeft aan de veroordeling onder (iii), het arrest van het hof in de plaats treedt van de (wils)verklaring van [geïntimeerde1] die vereist is voor de vestiging van een nieuw recht van hypotheek op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 ten gunste van Rabobank onder dezelfde condities als het hypotheekrecht van Rabobank van 21 november 2001 zoals ingeschreven in de openbare registers op 23 november 2001 met nummer Hyp3 11536/27 op deze percelen; ( v) [geïntimeerde1] te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en de kosten van beslag, met de wettelijke rente en de nakosten met de wettelijke rente daarover. Rabobank vordert ten aanzien van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] - kort weergegeven - om: (vi) het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van feiten en gronden, de hierna geformuleerde vorderingen alsnog toe te wijzen; (vii) [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen te gehengen en gedogen dat het herleefde hypotheekrecht op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 in rang boven het ten behoeve van hen in de notariële akte van 28 maart 2002 gevestigde recht van gebruik en bewoning gaat; (viii) voor zover het hof [geïntimeerde1] zal veroordelen om mee te werken aan de vestiging van een nieuw hypotheekrecht ten gunste van Rabobank: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen te gehengen en gedogen dat het herleefde hypotheekrecht op de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie H, nummers 10565, 10566, 10567 en 10568 in rang boven het ten behoeve van hen in de notariële akte van 28 maart 2002 gevestigde recht van gebruik en bewoning gaat; (ix) voor zover het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat het hypotheekrecht van Rabobank door lossing teniet is gegaan in stand laat: [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk te veroordelen tot het stellen van vervangende zekerheid voor de volledige uitstaande schuld aan Rabobank alsmede voor de bijkomende (processuele) schade die Rabobank door toedoen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] lijdt; ( x) [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en de kosten van beslag, met de wettelijke rente. 2.4 Tijdens dit hoger beroep heeft Rabobank de faillissementen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] aangevraagd. Bij arrest van 18 juli 2022 van dit hof zijn de faillissementen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] uitgesproken. 2.5 Bij arrest van 6 december 2022 heeft het hof – in een incident ex artikel 29 Fw – beslist dat de vorderingen onder vii, viii en x niet en die onder ix wel is geschorst. 2.7. [geïntimeerde1] heeft in incidenteel hoger beroep, met vermeerdering van de eis, gevorderd dat het hof, met betrekking tot de veiling van "de overige percelen": A. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat degenen die de veiling observeren niet steeds kunnen zien hoeveel personen de veiling observeren; B. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat degenen die de veiling observeren niet steeds kunnen zien of een bieder dezelfde persoon is, die een eerder bod heeft uitgebracht, en welk bod dat was; C. Rabobank zal verbieden om percelen waarvan [geïntimeerde1] eigenaar is executoriaal te verkopen, op een zodanige wijze dat [geïntimeerde1] na sluiting van de veiling niet ten minste een volledige werkdag de gelegenheid heeft om door betaling de hypotheek te lossen en met betrekking tot de vordering tot onderhandeling: D. Rabobank zal veroordelen om met [geïntimeerde1] verder te onderhandelen op basis van het voorstel van 18 maart 2022 en met betrekking tot inschrijvingen in het kadaster: E. Rabobank zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest de kadastrale inschrijvingen die zij na 21 maart 2022 heeft laten plaatsvinden op de percelen door te laten halen en niet opnieuw van henzelf uitgaande stukken die betrekking hebben op de percelen in het kadaster te laten inschrijven, op straffe van verbeurte van € 50.000 per overtreding en per dag (een gedeelte van een dag daaronder mede verstaan) waarop Rabobank met nakoming daarvan in gebreke blijft één en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure in hoger beroep, vermeerderd met de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Ten overvloede overweegt het hof dat uit de geciteerde overwegingen (zie hiervoor 3.12) blijkt dat van een zuiver rechtsoordeel geen sprake is. 3.16. Daarmee slaagt grief 1 en is de ongedaanmakingsvordering onder ii (rov 2.7) toewijsbaar met dien verstande dat uit de stellingen van Rabobank volgt (memorie van grieven onder 11.2) dat voldoende is om te bepalen dat het recht van hypotheek van rechtswege met terugwerkende kracht herleeft (en te bepalen dat de akte tot doorhaling waardeloos is). De vorderingen onder (iii) en (iv) gaan ervan uit dat het hypotheekrecht niet herleeft en zijn daarom niet toewijsbaar nu dit geval zich niet voordoet. de vorderingen van Rabobank tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 3.17. De vordering onder vii ten aanzien van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] is ingesteld voor het geval de herleving van het op 21 november 200 gevestigde hypotheekrecht niet kan voorkomen dat een op 28 maart 2002 door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] verkregen recht van gebruik en bewoning door Rabobank moet worden geëerbiedigd. Aan die voorwaarde is niet voldaan omdat het hof van oordeel is dat het recht van hypotheek met terugwerkende kracht herleeft. Dit betekent, zoals Rabobank zelf aanvoert, dat Rabobank het recht van gebruik en bewoning van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet hoeft te eerbiedigen, nu dat hypotheekrecht reeds bestond toen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hun recht op gebruik en bewoning verkregen. De vordering onder viii is ingesteld voor het geval het hypotheekrecht van Rabobank niet is herleefd. Zoals uit het voorgaande volgt, wordt ook aan die voorwaarde niet voldaan. Rabobank heeft aldus geen belang bij deze vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zodat de gewijzigde vorderingen niet toewijsbaar zijn. de vorderingen van [geïntimeerde1] ten aanzien van de wijze van veilen (A-C) 3.18. De vorderingen van [geïntimeerde1] onder A en B (rov. 2.7) strekken ertoe dat Rabobank een executieverkoop (veiling) zal houden die voldoende openbaar is. Zij vloeien voort uit de kritiek van [geïntimeerde1] op de gang van zaken op de internetveiling van 14 maart 2022. [geïntimeerde1] heeft hierover opgemerkt dat het voor waarnemers onmogelijk is vast te stellen hoeveel bieders er zijn en wie biedingen uitbrengt. [geïntimeerde1] heeft tevens voorgesteld dat het hof de Hoge Raad hierover een prejudiciële vraag stelt. 3.19. Rabobank heeft hiertegenover aangevoerd dat de veiling conform de wet heeft plaatsgevonden. Wat betreft de openbaarheid van de internetveiling heeft zij verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van, kort gezegd, de internetveiling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In deze toelichting op het wetsvoorstel staat dat het de notaris is die het digitale biedingsproces controleert en er op moet toezien dat dit proces ordentelijk verloopt. De notaris dient daarbij toegang te hebben tot alle gegevens over alle bieders en het biedingsproces. Tevens is daarin vermeld dat de gegevens die de notaris tot zijn beschikking heeft niet toegankelijk dienen te zijn voor de opdrachtgever, veilingorganisator en bieders. Het hof neemt dit tot uitgangspunt. Hieruit volgt, bij gebreke van een nadere toelichting op de vorderingen, dat [geïntimeerde1] onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij de gevraagde voorzieningen zodat deze worden afgewezen. 3.20. Dit brengt mee dat er geen noodzaak of grond is voor het stellen van een prejudiciële vraag. 3.21. De vordering onder C gaat uit van de mogelijkheid om (de overige percelen) te lossen maar uit het vonnis in de bodemprocedure d.d. 1 februari 2023 blijkt dat de rechtbank niet het standpunt van [geïntimeerde1] volgt dat gelost kan worden tegen het bedrag van de veiling. Hieruit volgt dat [geïntimeerde1] evenmin belang heeft bij deze vordering. de vordering van [geïntimeerde1] tot onderhandelen en inzake kadastrale inschrijving (D en E) 3.22. De vordering om verder te onderhandelen op basis van het voorstel van 18 maart 2022 wordt afgewezen omdat [geïntimeerde1] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een verplichting tot (door)onderhandelen kunnen leiden. De door [geïntimeerde1] genoemde zorgplicht van banken biedt daarvoor, bij gebreke van een nadere toelichting, geen grondslag. 3.23. De vordering onder E gaat ervan uit dat het hypotheekrecht op de vier percelen met de betaling van € 1.458.000 is doorgehaald zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis oordeelde. Hiervoor is gebleken dat – gelet op de afstemmingsregel – dit oordeel geen stand houdt. Dat betekent dat [geïntimeerde1] geen belang heeft bij zijn vordering onder E. Voor zover de vordering onder E ertoe strekt om Rabobank meer in het algemeen te verbieden om stukken betreffende de (vier) percelen in het kadaster in te laten schrijven geldt dat de vordering te algemeen is geformuleerd en daarmee te onbepaald zodat zij op die grond (ook) wordt afgewezen. de conclusie - de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde1] 3.24. Het hoger beroep slaagt. De ongedaanmakingsvordering van Rabobank die ertoe strekt dat het hypotheekrecht op de vier percelen herleeft wordt toegewezen. De overige vorderingen tegen [geïntimeerde1] zijn ingesteld voor het geval dat het hypotheekrecht niet herleeft zodat Rabobank daarbij geen belang heeft. 3.25. [geïntimeerde1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (van zowel de procedure bij de rechtbank als die bij het hof) worden veroordeeld. 3.26. De (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde1] worden afgewezen op de hiervoor vermelde gronden. [geïntimeerde1] zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het door hem ingestelde incidentele appel. 3.27. Onder de in 3.25 en 3.26 bedoelde kosten vallen (telkens) ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. - de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] 3.28. De gewijzigde vorderingen van Rabobank tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , voor zover nu aan de orde, worden afgewezen omdat zij zijn ingesteld voor het geval) dat het hypotheekrecht niet (met terugwerkende kracht) herleeft. Omdat het hof anders oordeelt, heeft Rabobank daarbij geen belang. Om praktische redenen zal het vonnis wel (ook in de zaak tussen Rabobank en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ) worden vernietigd. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (in hoger beroep) van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . Dat de procedure ten aanzien van de vordering onder ix is geschorst maakt dit niet anders, omdat de eventueel nog te nemen beslissing over deze vordering hierin geen verandering kan brengen.