ECLI:NL:RBGEL:2021:6894

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/388553 / HZ ZA 21-193 Vonnis van 22 december 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. S. Meeuwsen te Gorinchem, tegen de vennootschap naar vreemd recht, [gedaagde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, gedaagde, advocaat mr. J.B. van Velzen te Aalsmeer. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 4 augustus 2021 het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 november 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] is een bedrijf dat handelt in metalen. [gedaagde] houdt zich bezig met onder andere goederenvervoer en opslag van goederen. 2.2. Sinds 2005 verzorgt [gedaagde] opslagactiviteiten en, in mindere mate, transport voor [eiseres] . 2.3. In mei 2020 gaf [eiseres] opdracht aan [gedaagde] om vijf kisten met bij [gedaagde] opgeslagen titanium gereed te zetten voor transport. Vervolgens bleek dat er in de voorraad van [gedaagde] maar drie kisten aanwezig waren, terwijl er volgens het voorraadsysteem nog 17 kisten moesten zijn. In totaal is 18.574,80 kilogram aan dit materiaal verdwenen. 2.4. De verzekeraar van [eiseres] heeft een schaderapport laten opstellen, waarin onder meer staat: “Uw verzekerde werd slachtoffer van een diefstal of verduistering van haar goederen tijdens opslag en onder beheer van [gedaagde] . Administratieve verschillen en/of verkeerd laden achten wij niet aannemelijk aangezien geen enkel spoor van de goederen meer werd gevonden, mochten de goederen als surplus zijn geleverd zouden ontvangers dit naar onze mening opmerken en melden. (…) Naar onze mening is het goed huisvaderschap in het geding / nalatigheid van [gedaagde] mogelijk. In deze nalatigheid werd besloten de verhuizing van de voorraden van uw verzekerde niet te controleren, documenteren en beheren. Door toestand voor de verhuizing en de verhuizing zelf niet vast te leggen / documenteren gebeurde dit zonder enige controle. Hierdoor was er dus ook geen enkel toezicht op de goederen tijdens de handling.”. 2.5. [eiseres] heeft [gedaagde] bij brief van 10 december 2020 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, bestaande uit de inkoopwaarde van de materialen, de transport- en inklaringskosten en de meerprijs inkoop materialen. 2.6. De verzekeraar van [gedaagde] heeft bij brief van 22 januari 2021 op de aansprakelijkstelling gereageerd. In die reactie voert [gedaagde] aan, voor zover relevant: “Wij zijn van mening dat de Physical Distribution Voorwaarden 2000 met elkaar zijn overeengekomen. Op de facturen welke uw relatie ontvangt wordt hier ook naar verwezen. (…) De physical distributor is slechts aansprakelijk voor schade aan of verlies van de hem toevertrouwde zaken en derhalve niet voor gederfde winst, immateriële schade, gevolgschade, hoe ook ontstaan. Hiermee verwijzen wij u naar artikel 7 lid 3 van de PD 2000 voorwaarden. Zoals bij u bekend is de aansprakelijkheid in de PD 2000 voorwaarden geregeld in artikel 7 lid 5. Aansprakelijkheid van de physical distributor is gelimiteerd op EUR 3,50 per kilogram beschadigd of verloren gegaan gewicht, met een maximum van EUR 115.000,00 per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met dezelfde oorzaak. Wij willen opmerken dat uw cliënt geen controle uitvoerde op de leveringen. Wij achten onze verzekerde dan ook maximaal aansprakelijk voor (18.574,80 kg * EUR 3,50) EUR 65.011,80.”. 2.7. Vervolgens heeft de advocaat van [eiseres] op 3 februari 2021 onder meer geschreven: “In uw schrijven stelt u dat u van mening bent dat partijen de Physical Distrubutie Voorwaarden 2000, zijn overeengekomen, nu hiernaar op de facturen wordt verwezen. Cliënte betwist dit, nu deze voorwaarden, noch enige andere voorwaarden zoals vermeld op de facturen, haar niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst(en) tot bewaarneming ter hand zijn gesteld. Als gevolg hiervan zijn de voorwaarden geheel of gedeeltelijk vernietigbaar. Namens cliënte worden hierbij dan ook alle artikelen de die aansprakelijkheid van uw verzekerde in deze beperken vernietigd (…)”. 2.8. Op 16 februari 2021 heeft de verzekeraar van [gedaagde] , voor zover hier relevant, als volgt gereageerd: “Wij betwisten het feit dat uw cliënt onbekend is met de voorwaarden. Zoals u ook stelt doen partijen al jaren zaken met elkaar, vanaf 2005. Jaarlijks worden er tariefafspraken gemaakt met de directie van [eiseres] . Er wordt verwezen naar de voorwaarden alsmede een exemplaar meegezonden. (…)Er wordt verwezen naar de LSV 2014 voorwaarden en een exemplaar is meegezonden. Daarvoor werd verwezen naar de PD2000 voorwaarden. (…) In tegenstelling tot ons eerder ingenomen standpunt waarbij wij namens onze verzekerde beroepen op de PD2000 voorwaarden , stellen wij voor om op basis van de LSV2014 deze zaak af te wikkelen. Hierbij verwijzen wij u naar artikel 5 lid 3. De aansprakelijkheid van [gedaagde] is dan beperkt tot 4 SDR per kilogram.”.

3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. zal bepalen dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van bewaarneming en [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 204.546,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim, II. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.797,82 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding, III. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten en nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen dan wel afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.1. [gedaagde] is een vennootschap naar vreemd, in dit geval Duits, recht. De rechtbank zal daarom ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht op het voorliggende geschil van toepassing is. Aangezien de goederen in Nederland werden opgeslagen en [gedaagde] in Nederland is gevestigd, is de Rechtbank Gelderland op grond van de EEX-verordening (EU) nr. 1215/2012 (artikel 7 en artikel 63) bevoegd om van de vordering kennis te nemen. 4.2. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo). Partijen hebben desgevraagd verklaard dat zij van mening zijn dat het Nederlands recht van toepassing is. Zij hebben dus kennelijk een rechtskeuze gemaakt voor het Nederlands recht. Gelet op artikel 3 Rome I-Vo is het Nederlands recht van toepassing. Algemene voorwaarden 4.3. Vast staat dat 18.574,80 kilogram materiaal, dat eigendom was van [eiseres] en [gedaagde] op grond van de tussen partijen bestaande overeenkomst in bewaring had, is verdwenen uit de loods van [gedaagde] . [gedaagde] heeft de aansprakelijkheid daarvoor erkend. [gedaagde] stelt echter dat zij haar aansprakelijkheid heeft beperkt door middel van algemene voorwaarden. De vraag is dan ook of het beroep van [gedaagde] op de algemene voorwaarden slaagt. 4.4. [gedaagde] doet primair een beroep op de Logistieke Services Voorwaarden 2014 (LSV-voorwaarden). [eiseres] heeft aanvankelijk gesteld dat zij de toepasselijkheid van deze voorwaarden nooit heeft aanvaard en heeft daarnaast een beroep op vernietiging gedaan. Ter zitting heeft zij echter erkend dat de LSV-voorwaarden zijn toegezonden. 4.5. Uit de producties 1 tot en met 3 bij conclusie van antwoord blijkt dat [gedaagde] jaarlijks tarieflijsten aan [eiseres] e-mailde. Op de tarieflijsten is vermeld dat [gedaagde] de LSV-voorwaarden van toepassing verklaart. De LSV-voorwaarden zijn tevens bijgevoegd. Ter zitting heeft [eiseres] dit ook erkend. Dit betekent dat de LSV-voorwaarden op de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] van toepassing zijn. Nu vast staat dat de LSV-voorwaarden zijn toegezonden, kan het beroep van [gedaagde] op vernietiging ook niet slagen. Exoneraties 4.6. In artikel 5 van de LSV-voorwaarden zijn exoneraties opgenomen. [gedaagde] beroept zich op de exoneraties in lid 3, lid 4 en lid 7 van dit artikel. In lid 3 is bepaald: “Met betrekking tot de overige Logistieke activiteiten is de aansprakelijkheid van de Logistieke dienstverlener voor schade aan of verlies van de Zaken beperkt tot 4 SDR per kilogram brutogewicht van de beschadigde of verloren Zaken, met een maximum van 100.000 SDR per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met één en dezelfde schadeoorzaak.”. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat met ‘overige Logistieke activiteiten’ gedoeld wordt op activiteiten anders dan vervoer. Daarom is deze bepaling van toepassing op opslag. In lid 4 staat dat de te vergoeden schade nooit meer zal bedragen dan de door de opdrachtgever te bewijzen waarde van de zaken of de gangbare marktprijs voor goederen van dezelfde aard en kwaliteit, geldend op de plaats en het tijdstip van inontvangstneming. In lid 7 is aansprakelijkheid voor gederfde winst, gevolgschade en immateriële schade uitgesloten. 4.7. [eiseres] heeft aangevoerd dat een beroep op de exoneratieclausules naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien [gedaagde] zich volgens haar niet heeft gedragen als een goed bewaarnemer. Ter onderbouwing verwijst [gedaagde] naar het rapport van haar verzekeraar (zie 2.4) waaruit zij afleidt dat het handelen van [gedaagde] te kwalificeren valt als bewuste roekeloosheid. [gedaagde] voert in reactie daarop aan dat het pand in 2015 verbouwd is en aan alle voorwaarden voldoet, compleet omheind is met stroomdraad op de omheining, dat er camera’s zijn waarvan de beelden twee maanden bewaard worden en dat er een transportmanagementsysteem is waarin geregistreerd wordt wat er in en uit de loods gaat. 4.8. Vooropgesteld dient te worden dat bij de vraag of de omstandigheden met zich brengen dat een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de rechtbank de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Er moet daarom sprake zijn van bijzondere omstandigheden. [eiseres] voert terecht aan met een verwijzing naar jurisprudentie (ECLI:NL:RBAMS:2015:9033 en ECLI:NL:PHR:2014:527) dat van deze bijzondere omstandigheden sprake kan zijn in geval van bewuste roekeloosheid, waaronder verwijtbare nalatigheid of grove onzorgvuldigheid. [eiseres] heeft echter gelet op de betwisting door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat sprake is van bewuste roekeloosheid, verwijtbare nalatigheid of grove onzorgvuldigheid. Ter motivering van haar stelling heeft [eiseres] met name verwezen naar het rapport van haar verzekeraar, maar niet valt in te zien hoe daaruit volgt dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Anders dan [eiseres] stelt, volgt niet uit het rapport van de verzekeraar dat [gedaagde] niets heeft ondernomen om verlies, diefstal of verduistering van de goederen te voorkomen. Nalatigheid tijdens de verhuizing in het documenteren en controleren van de voorraad brengt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet mee dat [gedaagde] bewust roekeloos heeft gehandeld. [eiseres] stelt daarnaast dat [gedaagde] geen maatregelen zou hebben genomen om verlies of diefstal te voorkomen, maar geeft niet aan welke maatregelen dan genomen hadden moeten worden terwijl [gedaagde] gemotiveerd heeft betoogd dat zij in een nieuw goed beveiligd pand zit en een deugdelijk voorraadsysteem hanteert. Bovendien zijn [eiseres] en [gedaagde] professionele partijen die werkzaam zijn in een branche waarin een beperking van aansprakelijkheid gebruikelijk is. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank het beroep op de exoneratieclausules niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.9. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] een beroep kan doen op de exoneraties uit de LSV-voorwaarden. In artikel 5 lid 3 van de LSV-voorwaarden is de aansprakelijkheid beperkt tot 4 SDR per kilogram. [eiseres] heeft niet betwist dat 4 SDR per kilogram omgerekend € 4,77 per kilogram en daarmee € 88.601,80 voor 18.574,80 kilogram is. Dat betekent dat voor het verdwenen materiaal een schadevergoeding toewijsbaar is van € 88.601,80. De vordering van [eiseres] omvat daarnaast de meerprijs van € 34.674,00 die [eiseres] stelt te hebben betaald bij de inkoop van nieuw materiaal, om ondanks de verdwijning aan haar leveringsverplichting jegens haar klant te kunnen voldoen. Deze post is niet toewijsbaar aangezien dit gevolgschade is, waarvan vergoeding is uitgesloten in artikel 5 lid 7 LSV-voorwaarden. [eiseres] heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 88.601,80. Tijdens de procedure heeft [gedaagde] € 65.011,80 betaald. De vordering onder I. van [eiseres] is daarom toewijsbaar tot een bedrag van € 23.590,00 aan hoofdsom. Wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten 4.10. Ten aanzien van de door [eiseres] gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten doet [gedaagde] een beroep op lid 4 en lid 7 van artikel 5 van de LSV-voorwaarden. 4.11. [eiseres] stelt in randnummer 16 van de dagvaarding dat de inkoopwaarde van de materialen en de transport- en inklaringskosten gezamenlijk € 169.872,00 hebben bedragen.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van bewaarneming en veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding van € 23.590,00 (drieëntwintigduizend vijfhonderdnegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van datum verzuim tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 6.517,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2021. ES/KH

[gedaagde] betwist de juistheid van die bedragen en verwijst naar pagina 7 van het rapport van de verzekeraar van [eiseres] . Op pagina 7 van het rapport staat dat de verzekeraar van [eiseres] de inkoopwaarde van het materiaal vaststelt op € 91.326,00 en de transport- en inklaringskosten op € 7.178,00. Bij deze stand van zaken is de waarde van de zaken niet vast komen te staan. Dit heeft tot gevolg dat ook niet kan worden vastgesteld dat de schadevergoeding bij toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente meer zal bedragen dan het bedrag waartoe [gedaagde] op grond van artikel 5 lid 4 LSV-voorwaarden aansprakelijk is. Dit komt voor risico van [gedaagde] aangezien zij een beroep doet op het rechtsgevolg van artikel 5 lid 4 van de LSV-voorwaarden. 4.12. Ten aanzien van artikel 5 lid 7 van de LSV-voorwaarden geldt het volgende. Bij de uitleg van deze bepaling komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het is duidelijk dat wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten geen gederfde winst of immateriële schade zijn. De vraag is of deze kosten als gevolgschade zijn aan te merken. Het begrip gevolgschade is niet gedefinieerd in de LSV-voorwaarden. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 5 lid 7 van de LSV-voorwaarden meebrengt dat wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten niet onder het begrip ‘gevolgschade’ vallen. Gevolgschade is schade die indirect voortkomt uit de schadeveroorzakende gebeurtenis. Dat is wat anders dan wettelijke rente, dat door de wet wordt gedefinieerd als schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom (artikel 6:119 BW). In artikel 6:96 BW worden verschillende soorten vermogensschade uitgewerkt. Buitengerechtelijke incassokosten vallen onder artikel 6:96 lid 2 sub c BW en omvatten redelijke kosten ter voldoening buiten rechte. [gedaagde] komt daarom geen beroep toe op artikel 5 lid 7 LSV-voorwaarden. 4.13. Het voorgaande brengt mee dat de onder I. gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is. [eiseres] vordert de wettelijke rente vanaf datum verzuim. In artikel 6:83 sub b BW is bepaald dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW. Daarvan is in dit geval sprake. 4.14. Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten heeft [gedaagde] nog betwist dat [eiseres] deze heeft gemaakt. Het is aan [eiseres] om onderbouwd te stellen dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Daartoe dient zij te onderbouwen dat de gemaakte kosten dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke incassokosten. [eiseres] voert aan dat haar advocaat het dossier heeft aangelegd, correspondentie heeft gevoerd, schriftelijk heeft aangemaand en verhaalsmogelijkheden heeft ingeschat. Dit zijn echter allemaal werkzaamheden die betrekking hebben op de voorbereiding van de procedure en instructie van de zaak (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). [eiseres] heeft onvoldoende gesteld en gespecificeerd dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, zodat haar vordering onder II. zal worden afgewezen. Proceskosten 4.15. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de berekening van het salaris van de advocaat zal worden aangesloten bij het liquidatietarief voor een vordering van € 88.601,80, omdat dit het bedrag is waarop [eiseres] aanspraak mocht maken. Pas na het uitbrengen van de dagvaarding heeft [gedaagde] een deel hiervan betaald. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 89,44 - griffierecht 4.200,00 - salaris advocaat 2.228,00 (2 punten × tarief € 1.114,00) Totaal € 6.517,44 [eiseres] vordert de wettelijke rente over de proceskosten. De rechtbank ziet aanleiding om deze vordering toe te wijzen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.