ECLI:NL:PHR:2021:827

W.L. Valk In de zaak 1. Peterson Rotterdam B.V. 2. Peterson Projects B.V. 3. Essent Energie Verkoop Nederland B.V. 4. Essent N.V. 5. Essent Resources Holding B.V. tegen European Bulk Services (E.B.S.) B.V. Eiseressen in cassatie sub 1 en 2 worden hierna afzonderlijk aangeduid als Peterson ABL en Peterson RB en gezamenlijk als Eiseressen in cassatie sub 3 tot en met sub 5 worden hierna gezamenlijk aangeduid als Essent c.s. en eiseres in cassatie sub 4 afzonderlijk als Essent ET. Verweerster in cassatie wordt hierna aangeduid als EBS. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft zowel de aansprakelijkheid van een bewaargever van houtpellets jegens de bewaarnemer ervan, als de aansprakelijkheid van de bewaargever voor de door de bewaarnemer als gevolg van de bewaring geleden schade (art. 7:601 lid 3 BW). Als gevolg van broei in de houtpellets zijn de houtpellets en de silo waarin deze waren opgeslagen door brand verloren gegaan. De zaak stelt onder meer de vraag aan de orde wat precies moet worden verstaan onder de woorden in art. 6:235 lid 1 onder a BW: ‘ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast’ (onderdeel 1 in het principaal beroep). 1.2 Mijns inziens treffen enkele onderdelen van het cassatiemiddel in het principaal beroep doel, namelijk onderdeel 3 (met betrekking tot een rekenfout) en onderdeel 5 (met betrekking tot eigen schuld). 1.3 De klachten in het incidenteel cassatieberoep zijn mijns inziens vergeefs voorgesteld.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Op 7 maart 2004 is brand uitgebroken in silo 30 van EBS, waarin op dat moment (boven op elkaar) drie partijen houtpellets (een vorm van biomassa) waren opgeslagen. De eerste twee partijen betroffen beide white pellets, gemaakt van wit hout, die zijn opgeslagen in de periode 16-18 juni 2003, de laatste partij betrof bark pellets, waarin schors is verwerkt, die is opgeslagen op 3-4 januari 2004. (ii) De pellets waren in bewaring gegeven aan EBS door Peterson ABL. (iii) Op de overeenkomst van bewaarneming zijn de algemene voorwaarden van EBS van toepassing verklaard. (iv) Voorafgaande aan de opslag van de pellets heeft Peterson (ABL of RB) de silo geïnspecteerd en akkoord bevonden. De silo was niet voorzien van apparatuur voor het meten van de temperatuur van/in de opgeslagen houtpellets. (v) De pellets waren ten tijde van de brand eigendom van en bestemd voor Essent c.s. Peterson ABL trad op als logistiek dienstverlener van Essent c.s. (vi) De oorzaak van de brand was broei in de houtpellets. (vii) Als gevolg van de brand is grote schade ontstaan, zowel aan de houtpellets als aan de silo van EBS. 2.2 EBS heeft in eerste aanleg in conventie veroordeling gevorderd van Peterson c.s. en Essent c.s. tot vergoeding van de door haar geleden schade aan de silo (voor zover niet verzekerd) en van gemaakte kosten. Daarnaast heeft EBS gevorderd dat Peterson c.s. haar vrijwaren voor aanspraken van Essent c.s. die het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid van EBS op grond van haar algemene voorwaarden te boven gaan. In reconventie hebben Peterson c.s. en Essent c.s. veroordeling van EBS gevorderd tot vergoeding van de schade aan de houtpellets en van door hen gemaakte kosten. Bij vonnis van 28 mei 2014 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen van EBS gedeeltelijk toegewezen en de vorderingen van Peterson c.s. en Essent c.s. afgewezen. 2.3 Peterson c.s. en Essent c.s. hebben van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. EBS heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 maart 2018 heeft het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) in beide zaken Peterson c.s. en Essent c.s. toegelaten tot bewijslevering. Na bewijslevering heeft het hof bij eindarrest van 12 mei 2020 het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en opnieuw rechtdoende Peterson ABL veroordeeld tot vergoeding van één derde van de door EBS geleden en niet door verzekering gedekte schade en voor recht verklaard dat Peterson ABL verplicht is EBS te vrijwaren voor aanspraken van Essent c.s. voor zover de aanspraken het bedrag € 67.067,03 te boven gaan. In reconventie heeft het hof EBS veroordeeld tot vergoeding van een schadebedrag van € 67.067,03 aan Essent c.s. De belangrijkste overwegingen van het hof laten zich (zeer) kort als volgt samenvatten. Tussenarrest van 27 maart 2018 In de zaak Peterson c.s./EBS: a. Peterson ABL en niet Peterson RB is de contractspartij van EBS. (onder 5-6) b. Peterson ABL is op grond van art. 7:601 lid 3 BW in beginsel aansprakelijk voor de door EBS geleden schade. Dat EBS als professionele opslaghouder bekend was of behoorde te zijn met het risico van broei ontslaat Peterson ABL niet van die aansprakelijkheid. De vraag naar de oorzaak van de broei en de brand en de vraag in hoeverre EBS haar zorgplicht heeft geschonden en het ontstaan van de schade mede aan haar moet worden toegerekend, komt aan de orde bij de bespreking van het beroep van Peterson ABL op eigen schuld van EBS. (onder 10) c. Partijen zijn het er over eens dat de brand is ontstaan als gevolg van broei in de houtpellets. Volgens Peterson ABL is de broei ontstaan doordat de opslagsilo van EBS niet waterdicht was. Volgens EBS is de broei ontstaan doordat een deel van de partij houtpellets tijdens vervoer per schip aan regen is blootgesteld geweest, alsook in verband met de duur van de opslag van de houtpellets, die niet homogeen waren samengesteld en die wat betreft de laatste partij houtpellets zeer broeigevoelig schors bevatten. (onder 11) d. Het hof acht beide door partijen genoemde oorzaken in beginsel denkbaar, evenals een combinatie daarvan. In redelijkheid is de exacte oorzaak van de broei niet meer vast te stellen. Wel is mogelijk te onderzoeken welke factoren een rol hebben gespeeld in het vergroten van het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand. Aan de hand van deze factoren kan vervolgens worden beoordeeld in hoeverre het ontstaan van de schade aan EBS moet worden toegerekend. (onder 12) e. Vocht is een zeer belangrijke factor voor het ontstaan van broei. Tevens is aannemelijk dat ook van invloed zijn geweest: de duur en omvang van de opslag, de aanwezigheid van schors en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag. De laatstbedoelde factoren moeten worden toegerekend aan Peterson ABL. (onder 13-17) f. Het nalaten van regelmatige en doelmatige temperatuurcontroles door EBS is een factor die het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand heeft vergroot en heeft dus bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Door bedoeld nalaten is EBS tekortgeschoten. (onder 18 en 22) g. Op EBS rust als bewaarnemer een zorgplicht met betrekking tot de in bewaring gegeven goederen. Van deze zorgplicht is zij alleen dan geheel of gedeeltelijk ontheven indien zij dit met Peterson ABL is overeengekomen. Er rustte niet ook een zorgplicht op Peterson ABL. (onder 19-21) h. EBS is tekort geschoten in haar verplichting tot het doen van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen. EBS mocht op dit punt geen enkel risico nemen. (onder 22) i. Het enkele feit dat EBS tekort is geschoten door het nalaten van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen brengt nog niet mee dat Peterson ABL volledig van haar aansprakelijkheid jegens EBS ex art. 7:601 lid 3 BW is bevrijd. Wel vormt dat nalaten een factor die in het kader van het beroep op eigen schuld aan EBS moet worden toegerekend. (onder 23) In de zaak Essent/EBS: j. Het enkele feit dat EBS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar teruggaveplicht van de houtpellets, brengt nog niet mee dat ze haar eigen schade aan de silo niet geheel of gedeeltelijk op Peterson ABL kan verhalen. (onder 27) k. Het hof verwerpt de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het gevaar van broei eigen is aan de opslag van biomassa en dat ingevolge art. 7:601 lid 3 BW de schade van EBS in beginsel voor het risico van Peterson ABL als bewaargever van de biomassa komt. (onder 28). l. Ingevolge art. 7:608 lid 2 BW is EBS ten opzichte van Essent ET niet verder aansprakelijk dan zij is ten opzichte van Peterson ABL. (onder 29) m. Voor zover de vorderingen van Peterson ABL en Essent ET allebei toewijsbaar zijn, is er geen reden om toewijzing van de vordering van Essent ET achterwege te laten. Wel is het zo dat voor zover het gaat om dezelfde schadeposten EBS bij betaling aan ofwel Peterson ABL ofwel Essent ET gekweten is. (onder 31) n. Essent heeft niet onrechtmatig gehandeld door EBS niet op de hoogte te stellen van de inhoud van het Kema-rapport met betrekking tot het risico van broei. De verplichting om EBS daarover te informeren lag niet op Essent maar op Peterson ABL als bewaargever. (onder 33) Eindarrest van 12 mei 2020 In beide zaken: o. Het hof acht bewezen dat een luik op het dak van de silo voorafgaande aan de brand open heeft gestaan en dat regenwater door het openstaande luik de silo heeft kunnen binnendringen. (onder 5-6) p. Uit de getuigenverklaringen volgt verder dat de onderhoudstoestand van de silo’s op het terrein van EBS ten tijde van de brand slecht was en dat de silo’s gebreken vertoonden.

De conclusie stekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel beroep strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 27 maart 2018 onder 1.1 tot en met 1.7. Onder 1.2 laat het hof nog in het midden of Peterson ABL dan wel Peterson RB contractspartij van EBS is, maar in cassatie staat vast dat dit Peterson ABL is. Zie rechtsoverwegingen 5 en 6 van het tussenarrest, waartegen in cassatie niet is opgekomen. ECLI:NL:RBROT:2014:5311. ECLI:NL:GHDHA:2018:4029. ECLI:NL:GHDHA:2020:924. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1631. Opnieuw Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1631. Zie Stb. 1983, 663, waarin deze tekst voorkomt als lid 4, welk artikellid hernummerd is tot lid 3 bij wet van 12 december 1985, Stb. 1985, 656. De kamerbehandeling van (onder meer) de voorgestelde regeling van algemene voorwaarden in het nieuwe BW vond in de eerste helft van 1985 plaats, maar kennelijk ging de initiatiefnemer reeds uit van de nummering van de leden zoals die later zou gaan luiden. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 26 september 2017 heeft het hof aangegeven dat ‘er geen pasklaar antwoord is op de juridische vraag of voldaan is aan artikel 6:235 BW wat betreft de 403-verklaring en aldus de vraag of de betreffende Peterson-vennootschap zich kan beroepen op vernietiging’. Het hof heeft vervolgens aan partijen voorgelegd dat het een mogelijkheid is om hieromtrent een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad. Mr. van Leeuwen heeft namens Peterson c.s. naar voren gebracht dat ‘alle argumenten die deze vraag kunnen beantwoorden, reeds voor het hof liggen, maar dat het wellicht geen kwaad kan om gezamenlijk, met alle partijen, over deze mogelijkheid na te denken’. Zie proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 26 september 2017, p. 4. Wat betreft de literatuur kan worden gewezen op R.H.C. Jongeneel, ‘Grote wederpartijen’, in: B. Wessels & R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 235; R.J. Boogers, ‘Artikel 6:235 lid 1 BW: vernietiging van algemene voorwaarden door “grote ondernemers” ’, JutD 2017/10, p. 17-20. Beiden vermelden de inhoud van de beslissing van de rechtbank in de voorliggende zaak zonder kritiek, kennelijk in de veronderstelling dat zij met het geldende recht in overeenstemming is. Procesinleiding in cassatie, p. 7 midden. Asser/Sieburgh 6-III 2018/489; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 99-102; R.H.C. Jongeneel, ‘Grote wederpartijen’, in: B. Wessels & R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 237; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 83; H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Wolters Kluwer 2011, p. 18, 39-41; B. Wessels & A.J. Noordam, ‘De “grote” ondernemingen’ in art. 6:235 lid 1 (6.5.2A.2c lid 1) Nieuw BW’, TVVS Maandblad voor ondernemingsrecht en rechtspersonen 1990/3, p. 62; A.S. Hartkamp, ‘Wet algemene voorwaarden’, AA 1987/11, p. 714. Vergelijk J. de Boer, Het nieuw BW overzee (Mon. BW A31), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 106. Ik voeg nog toe dat ook het aankomende wetsontwerp Boek 6 van het nieuwe Surinaamse Burgerlijk Wetboek het Nederlandse recht op dit punt niet zal volgen. Voor deze laatste opmerking baseer ik mij op de consultatieversie van het wetsontwerp. Onder 3.5 e.v. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea). ECLI:NL:PHR:2014:527, onder 2.25-2.34. Aan de daar vermelde literatuur is toe te voegen: H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 35.2, die zich kritisch over het arrest Telfort/Scaramea uitlaat, in de zin dat exoneraties te kwetsbaar dreigen te worden, in strijd met ‘de risicoverdeling in het commerciële handelsverkeer’. Vergelijk subonderdeel 4.2 en uitvoerig de schriftelijke toelichting van mr. Teuben, onder 5.18 e.v. Productie 7 bij memorie van antwoord in het principaal beroep en memorie van grieven in het incidenteel beroep. Eindarrest onder 5-8, hiervoor 2.3 onder o en p weergegeven. Wat betreft de onderhoudstoestand van silo 30 heeft het hof zich van een feitelijk vermoeden bediend. Dat die door de klacht veronderstelde opvatting inderdaad onjuist is, volgt onder meer uit HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 (afgebrande varkensschuur). Het vonnis van de rechtbank bevatte dezelfde rekenfout, waarop echter door Peterson c.s. en Essent c.s. was gewezen. Vergelijk de memorie van grieven van Peterson c.s. onder 66 en de memorie van grieven van Essent c.s. onder 2.2. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521 m.nt. L.C.A. Verstappen. Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/34; M.B. de Boer, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:601 BW, aant. 4; A.J. Verheij, 'Bewaarneming', in: H.N. Schelhaas & A.J. Verheij, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 368. De bedoelde relativeringen worden niet vermeld bij N.E Groeneveld-Tijssens, Bewaarneming (Mon. BW B73), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 17. Wel verwijst zij naar Van Schaick. Parl. Gesch. BW Inv. Boek 7, p. 394. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/137. Zie de schriftelijke toelichting van mr. Teuben, onder 5.6, waar zij B. Wessels, ‘Bewaarneming in het nieuw BW’, WPNR 1990/5982, p. 752 en G.R. Rutgers, Bewaarneming (Mon. Nieuw BW B73), Deventer: Kluwer 1998, nr. 9 (p. 20), citeert. (Wat betreft Rutgers is de verwijzing naar p. 290 een kennelijke verschrijving.) Zie HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628, NJ 2020/392 (hormoonhoudend suikerwaterafval in diervoeder). Procesinleiding in cassatie, p. 19 (eerste alinea), met verwijzing naar subonderdeel 4.2 onder ii (p. 16-17). Productie 4 bij inleidende dagvaarding, p. 12. Zelfde vindplaatsen als voetnoot 27. Twee voorbeelden: 1. <https://wetenschap.infonu.nl/natuurkunde/23404-broei-in-biomassa.html>: ‘Wat is broei? Broei is een proces wat afhankelijk van het product waar het in ontstaat, snel of minder snel ontstaat. Voor broei zijn meerdere factoren nodig. Een van die factoren is biomassa, dit kunnen grote hoeveelheden houtsnippers, kolen, hout- of cacaopellets zijn, maar ook de welbekende hopen stro en hooi bij de boer. Een andere benodigde factor voor broei is vocht. Als het product meer dan 15% vocht bevat is er kans op broei.’ 2. <https://www.ecopedia.be/pagina/wat-broei>: ‘Broei is een proces waarbij koolhydraten worden verbrand tot koolzuur (CO2) en water (H2O) onder afgifte van warmte. (…) De start van het broeiproces wordt vooral bepaald door biologische factoren. Het vochtgehalte van de biomassa is van groot belang voor de groei van bacteriën en schimmels. Als het materiaal voldoende droog is, kan geen microbiologische groei optreden en dus ook geen broei.’ Vergelijk HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463 m.nt. S.D. Lindenbergh (opzetclausule). Vergelijk W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, Preadvies VBR 2016, p. 78-79. Vergelijk voor beide ook rechtsoverweging 10 van het tussenarrest, volgens welke bewezen is dat silo 30 ten tijde van de opslag niet waterdicht was, waardoor regenwater de silo kon binnendringen.

Het hof gaat uit van het feitelijk vermoeden dat dit ook gold voor de silo waarin de brand is ontstaan. Het hof acht bewezen dat als gevolg van de slechte onderhoudstoestand regenwater in de silo’s kon binnendringen. (onder 7-8) q. Wat betreft de mogelijkheid dat regenwater de silo kon binnendringen is de factor vocht in zoverre aan EBS toe te rekenen. (onder 10) r. Ook de regen tijdens het laden van de eerste partij houtpellets en de regen tijdens het lossen van de tweede partij zijn relevant. In zoverre is de factor vocht aan Peterson ABL toe te rekenen. (onder 11-14) s. Zoals het hof in het tussenarrest onder 12 heeft overwogen, kan aan de hand van alle factoren die een rol hebben gespeeld bij de opslag van de houtpellets en waarvan aannemelijk is dat ze het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand hebben vergroot, worden beoordeeld in hoeverre het ontstaan van de schade moet worden toegerekend aan EBS. Het gaat om de volgende factoren: (a) het verhoogde risico van broei als gevolg van de aanwezigheid van schors, toe te rekenen aan Peterson ABL (tussenarrest onder 17); (b) vocht, deels toe te rekenen aan EBS en deels aan Peterson ABL; (c) de duur van de opslag en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag, toe te rekenen aan Peterson ABL (tussenarrest onder 17); (d) het ontbreken van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen, toe te rekenen aan EBS (tussenarrest onder 22 en 23). (onder 15) t. Wat betreft de factor vocht, die essentieel is geweest voor het ontstaan van de brand, is het verwijt dat aan EBS kan worden gemaakt ernstiger dan dat aan Peterson ABL. Alles afwegende is het hof van oordeel dat de schade voor twee derde aan EBS en voor één derde aan Peterson ABL moet worden toegerekend. (onder 16) In de zaak Peterson c.s./EBS: u. Peterson ABL is gehouden om één derde van de door EBS geleden (niet door een verzekering gedekte) schade aan haar te vergoeden. (Onder 17) Met betrekking tot het beroep van EBS op haar algemene voorwaarden: v. Peterson ABL kan geen beroep doen op vernietiging van de EBS-voorwaarden aangezien haar jaarrekeningen als dochtermaatschappij van Peterson's havenbedrijf B.V. geconsolideerd zijn gepubliceerd. (onder 18) w. Het beroep van EBS op de exoneratieclausule en de vrijwaringsverplichting in haar algemene voorwaarden is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Evenmin is de exoneratieclausule in strijd met art. 3:40 lid 1 BW. (onder 19) x. De rechtbank heeft de vordering van Peterson ABL op EBS toegewezen tot een bedrag van € 67.067,01, welk bedrag is berekend op basis van drie opdrachten en het in de algemene voorwaarden van EBS vermelde bedrag van € 22.689,01 per opdracht waartoe EBS’ aansprakelijkheid is beperkt. Dat de drie partijen zijn opgeslagen in dezelfde silo en dat hiervoor een gezamenlijke factuur is gestuurd, is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is geweest van niet meer dan één opdracht. (onder 20) In de zaak Essent/EBS: y. EBS is behalve jegens Peterson ABL uit hoofde van bewaarneming, ook aansprakelijk jegens Essent op grond van onrechtmatige daad, met dien verstande dat EBS ingevolge art. 7:608 lid 2 BW ten opzichte van Essent ET niet verder aansprakelijk is dan zij is ten opzichte van Peterson ABL (tussenarrest onder 29). Dit neemt uiteraard niet weg dat indien en voor zover EBS aan Peterson ABL betaalt, zij voor dit bedrag ook jegens Essent ET is gekweten (en omgekeerd). (onder 23) z. Het hof zal EBS in reconventie veroordelen tot vergoeding aan Essent ET van het (in de andere zaak eveneens aan Peterson ABL toegewezen) bedrag van € 67.067,03, met dien verstande dat EBS dit bedrag slechts éénmaal behoeft te betalen. (onder 28) 2.4 Bij procesinleiding van 12 augustus 2020 hebben Peterson c.s. en Essent c.s. gezamenlijk beroep in cassatie ingesteld. EBS heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna door de advocaat van EBS nog is gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 3.1 Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit zes onderdelen. Het zesde onderdeel bevat niet meer dan een veegklacht. 3.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 18, 21 en 22 van het eindarrest, die als volgt luiden: ‘18. De principale grief 2 van Peterson c.s. in de zaak 200.157.012, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Peterson ABL geen beroep kan doen op vernietiging van de EBS-voorwaarden aangezien de jaarrekeningen van Peterson ABL als dochtermaatschappij van Peterson’s Havenbedrijf B.V. geconsolideerd zijn gepubliceerd, wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dit punt, en verwijst in dit verband naar een eerder arrest van dit hof van 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274, r.o. 7. (…) 21. De principale grief I van Essent sluit aan bij de principale grief 2 van Peterson c.s. in de zaak met zaaknummer 200.157.012. Ook deze grief wordt, onder verwijzing naar r.o. 18 van dit arrest, verworpen. 22. De principale grief IV van Essent sluit aan bij de principale grieven 1 en 2 van Peterson c.s. in de zaak met zaaknummer 200.157.012. Ook deze grief wordt, onder verwijzing naar de overwegingen van het hof in de zaak 200.157.012 (hiervoor, r.o. 18 en tussenarrest, r.o. 5-6) en voor zover dat niet al was gebeurd (tussenarrest, r.o. 29), verworpen.’ 3.3 Het aangevallen oordeel van het hof verwijst dus naar het eindvonnis van de rechtbank en naar een eerder arrest van het hof. De relevante overwegingen uit die uitspraken luiden als volgt: Eindvonnis van de rechtbank: ‘3.10. Ingevolge artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW kan geen beroep worden gedaan op de vernietigingsgrond dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan zijn wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die voorwaarden kennis te nemen door een rechtspersoon die een onderneming drijft en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening heeft openbaar gemaakt of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast. 3.11. Tussen partijen is niet in geschil dat Peterson ABL in 2003 onderdeel uitmaakte van de groep van Peterson’s Havenbedrijf B.V. in de zin van artikel 2:403 lid 1 BW. EBS heeft onweersproken gesteld dat in ieder geval vanaf 1997 telkens de jaarrekeningen van Peterson ABL als dochtermaatschappij van Peterson’s Havenbedrijf B.V. geconsolideerd zijn gepubliceerd. 3.12. Peterson ABL voert aan dat te haren aanzien niet aan alle vereisten van artikel 2:403 lid 1 BW is voldaan, met name niet aan het vereiste van deponering van een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid door de consoliderende vennootschap (lid 1 aanhef en onder f en g) en dat daarom de uitzondering van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW niet op haar van toepassing is. Anders dan Peterson ABL betoogt, vereist de wet voor toepassing van die uitzondering slechts dat artikel 2:403 BW is toegepast bij de inrichting van de jaarrekening van de geconsolideerde vennootschap, niet of aan alle vereisten van artikel 2:403 BW is voldaan. Zoals gezegd, staat vast dat bij de inrichting van de jaarrekening van de geconsolideerde vennootschap Peterson ABL artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast.’ Hof Den Haag 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274: ‘7. Vast staat dat met betrekking tot de financiële gegevens van Tributary reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 1999 een geconsolideerde jaarrekening openbaar is gemaakt als voorzien in artikel 2:403 lid 1 BW.

Daarmee is sprake van de situatie als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW, zodat Tributary zich niet op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW kan beroepen. Of Tributary al dan niet publicatieplichtig was, is in dit verband niet relevant. Ook de vraag hoeveel personen destijds bij Tributary werkzaam waren, doet voor de toepasselijkheid van artikel 6:235 lid 1 sub a BW niet ter zake.’ 3.4 Tegenover het beroep dat door EBS is gedaan op haar algemene voorwaarden, hebben Peterson c.s. en Essent c.s. aangevoerd dat Peterson ABL die algemene voorwaarden heeft vernietigd, omdat deze niet door EBS aan Peterson ABL (en ook niet aan Peterson RB) ter hand zijn gesteld (art. 6:233 aanhef en onder b BW jo. art. 6:234 BW). In de aangevallen overweging heeft het hof dit beroep op vernietiging gepasseerd op de grond dat op Peterson ABL de uitzondering van art. 6:235 lid 1 onder a BW van toepassing is. Volgens deze bepaling kan op de vernietigingsgronden bedoeld in art. 6:233 en 6:234 geen beroep worden gedaan door onder meer: ‘a. een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast.’ 3.5 De bepaling van art. 6:235 lid 1 BW berust op een amendement van het kamerlid Korthals. De strekking van dit amendement was om de toepasselijkheid van de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW uit te sluiten voor zover algemene voorwaarden jegens ‘grote wederpartijen’ worden gebruikt. Dit op grond van de overweging dat zulke grote wederpartijen niet de speciale bescherming van die vernietigingsgronden behoeven. Voor de noodzakelijk te trekken grenslijn tussen grote wederpartijen voor wie de bedoelde vernietigingsgronden niet en de minder grote wederpartijen voor wie die gronden wel behoren te gelden, knoopte het amendement, en knoopt dus thans de wet in lid 1 onder a, aan bij het onderscheid in het jaarrekeningenrecht tussen rechtspersonen die verplicht zijn hun jaarrekening openbaar te maken en rechtspersonen die vanwege hun geringe omvang daartoe niet verplicht zijn. Om bewijsproblemen te voorkomen is intussen niet de verplichting tot het openbaar maken van een jaarrekening het toepasselijke criterium, maar de uit het handelsregister eenvoudig blijkende daadwerkelijke publicatie van de jaarrekening. Art. 6:235 lid 1 onder a BW houdt bij de aanknoping bij het jaarrekeningenrecht vervolgens mede rekening met het groepsregime van art. 2:403 BW. Daaromtrent vermeldt de toelichting bij het amendement niet meer dan het volgende: ‘Met het oog op groepsmaatschappijen is voorts verwezen naar artikel 403, en wel lid 1 daarvan. Toepassing van lid 3 van dat artikel vindt (in verband met artikel 396 lid 2) plaats indien de desbetreffende vennootschap èn de gehele groep volgens de criteria van art. 396 “klein” zijn, zodat ook dan de toepasselijkheid van de artikelen 2a en 2b redelijk zijn.’ 3.6 Art. 2:403 lid 3 BW, waarnaar deze passage verwijst, luidde destijds als volgt: ‘Behoeft de rechtspersoon of vennootschap die zich aansprakelijk stelt, slechts de balans met toelichting openbaar te maken in plaats van de jaarrekening, dan kunnen de afschriften bedoeld in lid 1 onder g worden vervangen door een afschrift van de groepsbalans met toelichting.’ Artikel 2:396 lid 2 BW luidde destijds: ‘Heeft de rechtspersoon een dochtermaatschappij, dan worden de waarden van haar activa en haar omzet volgens de methode der consolidatie, alsmede het aantal van haar werknemers bij die van de rechtspersoon geteld.’ 3.7 Mijns inziens blijkt uit de onder 3.5 aangehaalde passage van de toelichting op het amendement dat de wetgever het gepast achtte dat op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW ook geen beroep zou kunnen worden gedaan door een rechtspersoon die weliswaar zelf niet publicatieplichtig is, maar deel uitmaakt van een concern dat wél publicatieplichtig is. De gedachte daarbij is klaarblijkelijk dat het aan het concern is om de beschikbaarheid van juridische kennis alsook zijn onderhandelingsmacht aldus te organiseren, dat ook de dochtermaatschappij daarvan profiteert. 3.8 De vraag nu die de klachten van het onderdeel onder 1.1 aan de orde stellen, is wat is te verstaan onder de woorden in art. 6:235 lid 1 onder a BW: ‘ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast’. De steller van het middel gaat uit van de opvatting dat ‘is toegepast’ betekent dat aan álle voorschriften die art. 2:403 lid 1 BW aan het benutten van het groepsregime verbindt, moet zijn voldaan. Rechtbank en hof zijn van een andere opvatting uitgegaan. Volgens die opvatting kan met betrekking tot een rechtspersoon art. 2:403 lid 1 BW ‘laatstelijk zijn toegepast’, ook zonder dat blijkt dat aan álle voorschriften van art. 2:403 lid 1 BW is voldaan; voldoende is in deze opvatting dat bij de inrichting van de jaarrekening art. 2:403 lid 1 BW is toegepast. 3.9 Uit het voorgaande zal reeds duidelijk zijn dat het antwoord op de vraag welke opvatting juist is, niet rechtstreeks uit de wetsgeschiedenis van art. 6:235 lid 1 BW volgt. Ook de bewoordingen van die bepaling wijzen niet duidelijk op het gelijk van de ene dan wel de andere lezing. De formulering ‘is toegepast’ is niet eenduidig en kan mijns inziens, behalve op een volledige, heel wel ook op een onvolledige toepassing van art. 2:403 lid 1 BW worden betrokken. De doorslag behoort te geven een vergelijking van de strekking van art. 6:235 lid 1 BW met die van de diverse voorschriften van art. 2:403 lid 1 BW. 3.10 De kern van het groepsregime van art. 2:403 lid 1 BW is de publicatie van een geconsolideerde jaarrekening door (eenvoudig gezegd) de moedermaatschappij, waarin de financiële gegevens van de tot de groep behorende rechtspersoon begrepen zijn (lid 1 onder a en c). Die publicatie is hét alternatief voor een publicatie van de afzonderlijke jaarrekening van de rechtspersoon. Naast deze kern zijn er gedetailleerde bijkomende bepalingen, die mijns inziens (vooral) strekken ter bescherming van: ‒ de belangen van leden of aandeelhouders (dezen moeten schriftelijk instemmen; lid 1 onder b); ‒ het belang van de toegankelijkheid van de jaarrekening wat betreft de taal waarin deze is gesteld (verplicht in het Nederlands, Frans, Duits of Engels; lid 1 onder d); ‒ het belang van de toegankelijkheid van de accountantsverklaring en het bestuursverslag (verplicht in dezelfde taal als de geconsolideerde jaarrekening; lid 1 onder e); ‒ de belangen van hen die op grond van rechtshandelingen van de rechtspersoon schuldeiser zijn (verklaring van hoofdelijke aansprakelijkstelling; lid 1 onder f); ‒ het belang van de tijdige openbaarheid van de geconsolideerde jaarrekening en de andere vereiste stukken door deponering bij het handelsregister (in principe binnen zes maanden na de balansdatum; lid 1 onder g). 3.11 Wat de strekking van art. 6:235 lid 1 onder a BW is en in het bijzonder van de verwijzing naar art. 2:403 lid 1 BW, volgt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis. Die strekking is een eenvoudig te hanteren criterium te bieden voor een afgrenzing tussen ‘grote wederpartijen’ waarvoor de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW niet behoren te gelden en ‘kleine wederpartijen’ waarvoor die gronden wel behoren te gelden. 3.12 Ik meen dat het bij deze strekking niet past om aan te nemen dat voor de vraag of een partij wel of niet op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW een beroep kan doen, bepalend is of aan álle voorschriften van art. 2:403 lid 1 BW is voldaan.

Die voorschriften zijn lang niet alle in verband te brengen met wat art. 6:235 lid 1 BW op het oog heeft. De wetgever van art. 6:235 lid 1 onder a BW ging het er om dat hetzij publicatie van een eigen jaarrekening van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden hetzij in plaats daarvan het alternatief van het groepsregime is benut. Voor dit laatste is slechts wezenlijk dat publicatie van de geconsolideerde jaarrekening in concernverband heeft plaatsgevonden (art. 2:403 lid 1 onder a en c BW), dus dat bij de inrichting van de jaarrekening art. 2:403 lid 1 BW is toegepast. Meer eisen zou ik niet willen stellen, omdat dit anders onvermijdelijk in strijd zou komen met de bedoeling van de wetgever om een eenvoudig te hanteren criterium te bieden. Dat de schending van een of meer van de andere in art. 2:403 lid 1 BW voor de toepassing van het groepsregime gegeven voorschriften aan een rechtspersoon ten goede zou moeten komen, in de zin dat die schending hem het voordeel behoort op te leveren dat hij zich op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW kan beroepen, is een uitkomst waarvoor ik geen rechtvaardiging heb kunnen bedenken. Intussen zou de opvatting waarvan het onderdeel onder 1.1 uitgaat, tot die uitkomst wel leiden. 3.13 Na het voorgaande behoeft over subonderdeel 1.1 niet veel meer te worden gezegd. De rechtsklacht die het bevat, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De motiveringsklacht bouwt op die onjuiste rechtsopvatting voort en kan daarom evenmin slagen. Door Peterson c.s. en Essent c.s. is uitsluitend een beroep gedaan op het ontbreken van een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid door de consoliderende vennootschap, althans van deponering daarvan bij handelsregister (art. 2:403 lid 1 onder f en g BW). Zoals door de rechtbank is vastgesteld, door het hof overgenomen en in cassatie niet wordt bestreden, heeft EBS onweersproken gesteld dat in ieder geval vanaf 1997 telkens de jaarrekeningen van Peterson ABL als dochtermaatschappij van Peterson’s Havenbedrijf B.V. geconsolideerd zijn gepubliceerd. Voor de toepasselijkheid van het regime van ‘grote wederpartij’ in de zin van art. 6:235 lid 1 onder a BW volstaat dat. 3.14 Ik vermeld nog dat volgens de steller van het middel de uitzondering die art. 6:235 lid 1 BW maakt op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW, restrictief moet worden uitgelegd. In haar schriftelijke toelichting brengt zij deze opvatting onder meer in verband met ‘breed gedeelde kritiek’ op art. 6:235 lid 1 BW in de literatuur. 3.15 Het is juist dat zulke breed gedeelde kritiek er is. Ook ben ik geneigd om met die kritiek te sympathiseren. De veronderstelling van de wetgever dat ‘grote wederpartijen’ de bescherming van de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW niet behoeven, is aanvechtbaar. Ook voor ‘grote wederpartijen’ geldt dat het althans wat betreft transacties met een beperkt financieel belang niet gebruikelijk is om met de wederpartij over (de inhoud van) algemene voorwaarden te onderhandelen; zulke onderhandelingen zouden gemakkelijk leiden tot hoge transactiekosten. Dat die hoge transactiekosten worden bespaard, is niet alleen in het belang van de ‘grote wederpartij’, maar ook van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Bij het (doorgaans) ontbreken van onderhandelingen past als keerzijde toetsing door de rechter aan de hand van vernietigingsgronden. 3.16 Bij het voorgaande komt nog dat ‘grote wederpartijen’ zich wél op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) kunnen beroepen. Dat is gelet op het voorgaande op zichzelf geheel terecht, maar komt de overzichtelijkheid van het wettelijk stelsel niet ten goede. 3.17 Ik wijs er nog op dat in het Caribische deel van het Koninkrijk door de wetgever een andere keuze is gemaakt: de uitsluiting van ‘grote wederpartijen’ van het Nederlandse art. 6:235 lid 1 BW is daar niet overgenomen. 3.18 Ik vermag echter niet in te zien hoe de bedoelde kritiek een restrictieve uitleg van art. 6:235 lid 1 BW in de door de steller van het middel voorgestane zin zou kunnen rechtvaardigen. Dat een wettelijke bepaling kritiek ontmoet, kan niet wegnemen dat zij overeenkomstig haar strekking behoort te worden uitgelegd, en dat een uitkomst die met die strekking onverenigbaar is, behoort te worden vermeden. Wat betreft die strekking en uitkomst verwijs ik naar wat hiervoor is gezegd. 3.19 Onder 1.2 beproeft de steller van het middel een andere lezing van het arrest van het hof, in de zin dat het hof ervan uit zou zijn gegaan dat Peterson ABL een rechtspersoon is die zélf laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt in de zin van het eerste deel van art. 6:235 lid 1 onder a BW. Die lezing dunkt mij echter geheel onaannemelijk. Uit de verwijzing naar het vonnis van de rechtbank is alleszins duidelijk dat het hof de toepassing van het groepsregime van art. 2:403 lid 1 BW op het oog heeft gehad. 3.20 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 19 van het eindarrest dat het beroep van EBS op artikel 21 van haar algemene voorwaarden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: ‘19. Peterson c.s. en Essent hebben aangevoerd dat een beroep van EBS op de exoneratieclausule en de vrijwaringsverplichting in haar Algemene Voorwaarden gelet op de ernstige mate van verwijtbaarheid van EBS aan het ontstaan van de brand, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat sprake is geweest van opzet van EBS, noch van aan opzet grenzende roekeloosheid. Niet is komen vast te staan dat de bedrijfsleiding van EBS zich bewust is geweest van de verhoogde kans op broei in de houtpellets als gevolg van de slechte onderhoudstoestand van de silo, of van het openstaande luik, en dat EBS deze kans desondanks willens en wetens heeft aanvaard. Het enkele feit dat [betrokkene 1] , destijds hoofd van de afdeling operationele dienst bij EBS, in zijn algemeenheid bekend was met het risico van broei in biomassa, maakt dit niet anders. Dat als gevolg van de exoneratieclausule van EBS slechts een beperkt deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt, brengt in de gegeven omstandigheden evenmin mee dat het beroep van EBS op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evenmin acht het hof een beroep op de clausule in strijd met art. 3:40 lid 1 BW, zoals Essent nog heeft bepleit. De principale grief 7 van Peterson ABL in de zaak 200.157.012 en de principale grief V van Essent in de zaak 200.157.127 worden daarmee verworpen.’ 3.21 Onder 2.1 bevat het onderdeel een rechtsklacht. Volgens die klacht heeft het hof miskend dat voor het aannemen van opzet/bewuste roekeloosheid van EBS voldoende is dat EBS zich bewust was van het algemene risico van broei in biomassa (met name als er vocht bijkomt) maar niettemin (bewust) heeft nagelaten maatregelen te treffen om het risico op broei te voorkomen. In haar schriftelijke toelichting wijst de steller van het middel op het arrest Telfort/Scaramea van uw Raad en de receptie van dat arrest in de literatuur. 3.22 Op zichzelf dunkt mij juist dat uit het arrest Telfort/Scaramea (de mogelijkheid van) een zekere objectivering van het begrip bewuste roekeloosheid volgt, althans in de context van de toetsing van exoneratiebedingen. Ik verwijs op dit punt naar een conclusie van mijn ambtgenoot Van Peursem. Ik zie echter geen reden om aan te nemen dat het hof van een andere opvatting is uitgegaan.

Het hof heeft onder ogen gezien dat leidinggevende [betrokkene 1] in zijn algemeenheid bekend was met het risico van broei in biomassa, maar heeft geoordeeld dat dit een te smalle basis is om daaruit bewuste roekeloosheid af te leiden. Daarbij wijst het hof erop dat niet vaststaat dat de bedrijfsleiding wist van het openstaande luik van de silo, noch van de verhoogde kans op broei in de houtpallets als gevolg van de slechte onderhoudstoestand van de silo. Een en ander is een feitelijk oordeel. Uit de aangevallen overweging volgt niet dat het hof is uitgegaan van een strikt subjectieve opvatting van het begrip bewuste roekeloosheid. 3.23 Ik wijs er in dit verband op dat volgens de eigen stellingen van Peterson c.s. en Essent c.s. het risico van broei juist wat betreft houtpellets – te onderscheiden van houtchips en trouwens ook van houten pallets – wordt weggenomen door een uitgebreid proces van droging in een oven; hierin zouden houtpellets zich onderscheiden van veel andere biomassa. Dit sluit aan bij wat [betrokkene 1] als verdachte in de strafzaak heeft verklaard, namelijk dat bij zijn weten er in het geval van houtpellets geen broei kon ontstaan. In dit licht is alleszins begrijpelijk dat het hof uit bekendheid met het risico van broei in biomassa in algemene zin, geen bewuste roekeloosheid heeft willen afleiden en in dat verband van doorslaggevende betekenis heeft geacht dat [betrokkene 1] zich niet van de concrete opslagomstandigheden in silo 30 bewust was, namelijk het openstaande luik van de loods en de specifieke onderhoudstoestand van die loods. (Die concrete opslagomstandigheden hebben volgens de vaststellingen van het hof geleid tot het binnendringen van regenwater, wat dus erop neerkomt dat het lage vochtgehalte van de houtpellets daardoor is tenietgedaan.) 3.24 Met deze laatste opmerking zal reeds duidelijk zijn dat mijns inziens ook de motiveringsklacht onder 2.2 van het onderdeel geen doel kan treffen. Die klacht verwijst naar stellingen van Peterson c.s. en Essent c.s. met betrekking tot de bewustheid van EBS met het algemene risico op broei van biomassa, met name als er vocht bijkomt, het nalaten van EBS om maatregelen te treffen, hetgeen het hof in rechtsoverweging 22 van het tussenarrest heeft overwogen met betrekking tot het nalaten van temperatuurmetingen, de (algemene) onderhoudstoestand van de opslagsilo’s van EBS en het om financiële redenen nalaten van onderhoud en het oordeel in de strafzaak tegen [betrokkene 1] . Aan het oordeel van de strafrechter was het hof niet gebonden. De bedoelde overweging in het tussenarrest ziet op het nalaten van temperatuurmetingen ondanks wetenschap van het risico op broei in algemene zin. Dat het hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding van EBS in het eindarrest andere omstandigheden belangrijker heeft geoordeeld (met name het ontbreken van wetenschap met de concrete opslagomstandigheden), is niet onbegrijpelijk. Voor het overige verwijs ik naar wat naar aanleiding van de rechtsklacht reeds is opgemerkt. 3.25 Onder 2.3 bevat het onderdeel nog een rechts- en motiveringsklacht voor het geval dat het oordeel van het hof omtrent bewuste roekeloosheid overeind blijft. Ook deze klachten treffen mijns inziens geen doel. Ik zie geen reden voor de lezing dat het hof ervan is uitgegaan dat buiten het geval van opzet/bewuste roekeloosheid van de schuldenaar, het beroep op een exoneratiebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kán zijn. De onjuistheid van die lezing volgt onmiskenbaar uit de overweging van het hof dat de omstandigheid dat als gevolg van de exoneratieclausule van EBS slechts een beperkt deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt, in de gegeven omstandigheden evenmin meebrengt dat het beroep van EBS op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De motiveringsklacht wijst in de eerste plaats op stellingen van EBS omtrent de ernst van het aan EBS te maken verwijt. Die stellingen zijn in feite dezelfde als die hiervoor in de sleutel van bewuste roekeloosheid aan de orde waren. De motiveringsklacht wijst in de tweede plaats op de stelling van Peterson c.s. en Essent c.s. dat geen sprake is van een redelijke beperking van aansprakelijkheid van EBS, maar van een vrijwel volledige uitsluiting van aansprakelijkheid. Op die stelling heeft het hof mijns inziens afdoende gerespondeerd met de reeds vermelde overweging omtrent de vergoeding van niet meer dan slechts een beperkt deel van de schade. 3.26 Onderdeel 3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat, kort gezegd, volgens de hiervoor 2.3 onder x en z weergegeven overwegingen van het hof, vermenigvuldiging van € 22.689,01 met drie (opdrachten) het bedrag van € 67.067,01 oplevert, in plaats van een bedrag van € 68.067,03. 3.27 De klacht is onmiskenbaar terecht voorgesteld. Intussen is sprake van een kennelijke rekenfout van het hof en hadden Peterson c.s. en Essent op de voet van art. 31 Rv herstel van die fout kunnen verzoeken. Naar de huidige stand van het recht zijn Peterson c.s. en Essent c.s. niettemin ontvankelijk in hun cassatieberoep, omdat door hen ook andere klachten tegen de arresten van het hof zijn aangevoerd. 3.28 Onderdeel 4 richt klachten tegen de beslissing van het hof over de aansprakelijkheid van Peterson ABL als bewaargever jegens EBS als bewaarnemer in rechtsoverweging 10 van het tussenarrest (daarnaast richt het onderdeel zich tegen oordelen van het hof die op rechtsoverweging 10 voortbouwen): ‘10. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Peterson ABL op grond van artikel 7:601 lid 3 BW in beginsel aansprakelijk is voor de door EBS geleden schade. Het gevaar van broei is inherent aan de opslag van biomassa, en manifesteert zich met name als de biomassa een hogere vochtigheidsgraad heeft. In dit geval heeft het gevaar van broei zich verwezenlijkt. Er is derhalve sprake van causaal verband – in de zin van conditio-sine-qua-non verband – tussen de bewaring van de houtpellets en de door EBS geleden schade. De rechtbank heeft in r.o. 3.18 met juistheid overwogen dat het verweer van Peterson ABL dat EBS als professionele opslaghouder bekend was of behoorde te zijn met het risico van broei bij de opslag van biomassa, Peterson ABL niet ontslaat van haar risicoaansprakelijkheid onder artikel 7:601 lid 3 BW. De vraag wat er de oorzaak van is dat het risico van broei zich heeft verwezenlijkt en zich vervolgens heeft ontwikkeld tot een brand, en de vraag in dit verband in hoeverre EBS haar zorgplicht heeft geschonden en het ontstaan van de schade mede aan haar moet worden toegerekend, komt aan de orde bij de bespreking van het beroep van Peterson ABL op eigen schuld van EBS. Het hof overweegt hierover het volgende.’ 3.29 Art. 7:601 lid 3 BW luidt als volgt: ‘De bewaargever moet aan de bewaarnemer de aan de bewaring verbonden onkosten vergoeden, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen, alsook de schade die de bewaarnemer als gevolg van de bewaring heeft geleden.’ Volgens deze bepaling is voor aansprakelijkheid van de bewaargever voor door de bewaarnemer geleden schade zowel vereist als voldoende dat de schade ‘als gevolg van de bewaring’ is geleden. Dit voor de bewaargever zozeer strenge uitgangspunt wordt wezenlijk gerelativeerd door de mogelijkheid dat de schade van de bewaarnemer geheel of gedeeltelijk voor diens rekening blijft op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW) en bovendien – in het bijzonder in gevallen van bewaarneming om niet – door de mogelijkheid van matiging van de verschuldigde schadevergoeding (art. 6:109 BW). Althans zo luidt het geldende recht zoals dit in de literatuur wordt verstaan. Dit sluit aan bij de (summiere) opmerking in de Toelichting-Meijers dat het voor de aansprakelijkheid van art.

7:601 lid 3 BW niet ertoe doet of de schade een gevolg is van een gebrek van de zaak dat de bewaargever niet kende en ook niet had behoeven te kennen, of dat de bewaarnemer bij de afgifte van de zaak had kunnen ontdekken. 3.30 Onder 4.1 doet de steller van het middel een poging om een wezenlijk andere lezing van de regel van art. 7:601 lid 3 BW ingang te doen vinden. Volgens haar is de bewaargever niet aansprakelijk als de bewaarnemer is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens art. 7:602 BW op hem rustende zorgplicht en/of in de nakoming van zijn verplichting ex art. 7:605 lid 4 BW om de zaak terug te geven in de staat waarin de bewaarde deze heeft ontvangen. 3.31 Ik voel voor die andere lezing van de regel van art. 7:601 lid 3 BW niet. Niet alleen is zij niet wel verenigbaar met de onder 3.28 bedoelde opmerking in de Toelichting-Meijers, zij komt bovendien neer op een alles-of-niets-stelsel dat gemakkelijk tot onbillijke uitkomsten leidt. Ook een tekortkoming waarvan de bewaarnemer slechts een beperkt verwijt kan worden gemaakt, zou tot gevolg hebben dat hij zijn als gevolg van de bewaring geleden schade geheel zelf moet dragen, onverschillig een gevaar dat aan de in bewaring gegeven zaken of stoffen inherent is en andere omstandigheden. Wél juist is dat een tekortkoming van de bewaarneming in zijn zorgplicht relevant is in het kader van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Dat is echter juist de opvatting waarvan het hof is uitgegaan. 3.32 De steller van het middel beroept zich op het beginsel dat, wanneer de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen, op deze bescherming geen aanspraak kan worden gemaakt door iemand die zich door zijn eigen gedrag aan deze bescherming heeft onttrokken. Ik geloof echter niet dat dit beginsel een zo grote reikwijdte zou hebben dat het zich verzet tegen het genuanceerde stelsel van de optelsom van art. 7:601 lid 3 BW en art. 6:101 BW (en eventueel ook art. 6:109 BW). Ook het beroep dat de steller van het middel doet op (gedateerde) literatuur kan niet overtuigen. Ik lees bij de door haar aangehaalde schrijvers niet meer dan dat schending van de zorgplicht door de bewaarnemer gevolgen heeft voor de aansprakelijkheid van de bewaargever en niet dat dit steeds leidt tot het geheel wegvallen van die aansprakelijkheid. 3.33 Onder 4.2 richt het onderdeel motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over het causaal verband tussen de bewaring van de houtpellets en de door EBS geleden schade, die er volgens het hof uit bestaat dat het ontstaan van broei inherent is aan de opslag van biomassa én het gegeven dat dit risico zich heeft verwezenlijkt. De klachten verwijzen naar stellingen van Peterson c.s. en Essent c.s. volgens welke houtpellets als zodanig niet broeigevoelig zijn (ook als de houtpellets schors bevatten), zodat zonder bijkomend vocht van buiten tijdens de opslag bij EBS geen broei zou zijn ontstaan, en het vochtpercentage van de opgeslagen houtpellets tussen 4 en 7% lag, ver beneden de grenswaarde waarboven broei kan optreden. 3.34 Mijns inziens slagen deze klachten niet. De maatlat bij de vestiging van de aansprakelijkheid van art. 7:601 lid 3 BW ligt laag: het volstaat dat de schade als gevolg van de bewaring door de bewaarnemer is geleden. Ook als juist is dat houtpellets als zodanig niet broeigevoelig zijn en zonder bijkomend vocht van buiten tijdens de opslag bij EBS geen broei zou zijn ontstaan, alsook dat dit laatste mede volgt uit het vastgestelde vochtpercentage tussen 4 en 7%, kan een en ander niet wegnemen dat de schade door EBS ‘als gevolg van de bewaring’ is geleden. Aan het element ‘als gevolg van de bewaring’ zou bijvoorbeeld niet zijn voldaan indien de brand een van buiten komende oorzaak had (zoals een neerstortend vliegtuig), of een oorzaak in de opslagsilo van EBS als zodanig (onafhankelijk van de bewaring). Waar echter broei in de opgeslagen houtpellets de brand heeft veroorzaakt, bestaat het door art. 7:601 lid 3 BW vereiste causaal verband, althans het is allerminst onbegrijpelijk dat het hof daarvan is uitgegaan. In het licht van wat reeds is gezegd, spreekt intussen vanzelf dat de bedoelde stellingen wél relevant zijn voor de vraag in hoeverre de door EBS geleden schade voor haar rekening moet blijven in verband met eigen schuld. Daarop ziet het volgende onderdeel. 3.35 Onderdeel 5, dat uit drie subonderdelen bestaat, richt klachten tegen het in de rechtsoverwegingen 15 en 16 van het eindarrest opgenomen oordeel van het hof met betrekking tot de mate van eigen schuld van EBS. De klachten zien onder meer op de samenhang met onder andere de voorgaande rechtsoverweging 13, in verband waarmee ik ook die overweging citeer: ‘13. Peterson ABL heeft er op gewezen dat uit de analysecertificaten blijkt dat het vochtpercentage van de opgeslagen houtpellets lag tussen 4-7%, wat een heel stuk verwijderd is van de grens van 20-25% waarbij volgens Peterson ABL broei kan optreden. Het hof overweegt dat in het rapport van Toplis & Harding is vermeld dat uit de overlegde analysecertificaten blijkt dat het vochtgehalte van de witte pellets tussen de 4,05 en de 4,78% was. Van de barkpellets was het tussen de 6,69 en 7,03%. Deze percentages zijn door EBS niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het verweer van Peterson ABL kan echter niet slagen, omdat het hof op basis van het Kema-rapport niet aannemelijk acht dat de door Peterson ABL genoemde grens van 20-25% ook geldt voor pellets die schors bevatten. In het Kema-rapport worden de risico’s van broei bij de aanwezigheid van schors immers benadrukt. (…) 15. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 12 van zijn tussenarrest van 27 maart 2018 kan aan de hand van alle factoren die een rol hebben gespeeld bij de opslag van de houtpellets en waarvan aannemelijk is dat zij het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand hebben vergroot, worden beoordeeld in hoeverre het ontstaan van de schade moet worden toegerekend aan EBS. Met inachtneming van wat het hof reeds in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist, gaat het om de volgende factoren: a) het verhoogde risico van broei in de houtpellets als gevolg van de aanwezigheid van schors: deze factor wordt toegerekend aan Peterson ABL (r.o. 17 van het tussenarrest); b) vocht: deze factor moet gelet op hetgeen hierboven is overwogen en beslist, deels worden toegerekend aan EBS en deels aan Peterson ABL; c) de duur van de opslag en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag: deze factoren worden toegerekend aan Peterson ABL (r.o. 17 van het tussenarrest); d) het ontbreken van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen tijdens de opslag: deze factor wordt toegerekend aan EBS (r.o. 23 van het tussenarrest). 16. Het hof heeft bovenstaande vier factoren tegen elkaar afgewogen. Deze factoren zijn alle van invloed geweest op het hebben kunnen ontstaan van de brand, en moeten deels aan Peterson ABL en deels aan EBS worden toegerekend. Wat betreft de factor vocht, die essentieel is geweest voor het ontstaan van de brand, is het hof van oordeel dat EBS een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het openstaande luik in het dak en de slechte onderhoudstoestand van silo 30. Weliswaar kan Peterson ABL worden verweten dat (een deel van) de pellets tijdens het laden en lossen nat is geworden als gevolg van regen, maar dit verwijt is niet zo ernstig als het verwijt dat EBS kan worden gemaakt. Weersomstandigheden laten zich niet sturen en bij het laden van de m.v. ‘Condor Arrow’ is namens Peterson ABL verzocht om het laden in verband met de regen tijdelijk te stoppen, hetgeen is geweigerd.

Alles afwegende is het hof, mede gelet op de mate van verwijtbaarheid van het handelen van EBS tegenover dat van Peterson ABL ten aanzien van de factor vocht, van oordeel dat de schade voor twee derde aan EBS en voor één derde aan Peterson ABL moet worden toegerekend.’ 3.36 Onder 5.1 verwijt het onderdeel het hof dat het ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt tot welk verdelingspercentages de causaliteitsafweging heeft geleid en tot welk percentages de billijkheidscorrectie vervolgens diende te leiden. 3.37 Deze klacht slaagt mijns inziens op zichzelf niet (vergelijk voor het voorbehoud ‘op zichzelf’ hierna 3.49). De steller van het middel ziet ook zelf onder ogen dat de overwegingen van het hof aldus moeten worden begrepen dat het hof zowel de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht (de eerste fase van het oordeel omtrent eigen schuld) als de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie (de tweede fase daarvan) heeft toegepast. Het niet afzonderlijk noemen van de verdelingspercentages waartoe respectievelijk de causaliteitsafweging en de billijkheidscorrectie leiden, is op zichzelf niet ontoelaatbaar. De motivering van het oordeel over de vermindering van de vergoedingsplicht moet voldoende inzichtelijk zijn; daarbij hangt wat wel of niet ‘voldoende’ is mede af van de inhoud van het partijdebat. Als ik het goed zie hebben partijen uitsluitend een feitelijk debat gevoerd over de oorzaken van de brand en over de einduitkomst die daarbij past, te weten: aansprakelijkheid van de wederpartij en een volledige, onverminderde vergoedingsplicht voor die partij, respectievelijk in het geheel géén aansprakelijkheid en dus ook geen vergoedingsplicht. Tegen deze achtergrond was het hof op zichzelf niet gehouden afzonderlijk de verdelingspercentages te noemen waartoe respectievelijk de causaliteitsafweging en de billijkheidscorrectie leiden. 3.38 Onder 5.2 en 5.3 richt het middel diverse motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof. Mijns inziens treft althans een deel van die klachten doel. 3.39 Bij de bespreking van onderdeel 4 vermeldde ik reeds dat Peterson c.s. en Essent c.s. hebben aangevoerd dat houtpellets als zodanig niet broeigevoelig zijn, ook niet indien zij schors bevatten, en dat zonder bijkomend vocht van buiten tijdens de opslag bij EBS geen broei zou zijn ontstaan, alsook dat het vochtpercentage van de opgeslagen houtpellets tussen 4 en 7% lag, ver beneden de grenswaarde waarboven broei kan optreden. Hoe heeft het hof omtrent deze stellingen geoordeeld? 3.40 Het hof heeft op grond van analysecertificaten aangenomen dat de vochtgehalten van de bij EBS in bewaring gegeven houtpellets respectievelijk tussen de 4,05 en de 4,78% (witte pellets) en 6,69 en 7,03% (barkpellets) lag (rechtsoverweging 13). Tóch – dat wil zeggen ondanks deze lage vochtpercentages – heeft het hof aangenomen dat sprake was van een verhoogd risico als gevolg van de aanwezigheid van schors (rechtsoverweging 15 onder a). De enige motivering die het hof daarvoor heeft gegeven, is te vinden in het slot van rechtsoverweging 13: het hof acht op basis van het Kema-rapport niet aannemelijk dat de door Peterson ABL genoemde grens van 20-25% ook geldt voor pellets die schors bevatten; in het Kema-rapport worden de risico’s van broei bij de aanwezigheid van schors benadrukt. 3.41 Het middel wijst erop dat het Kema-rapport met betrekking tot het verband tussen het vochtgehalte van biomassa en het optreden van broei het volgende inhoudt (onderstreping conform het middel): ‘Voor vrijwel alle soorten biomassa geldt dat er geen broei optreedt als ze maar droog genoeg worden opgeslagen. Het minimale vochtgehalte van een materiaal waarboven broei op kan treden is materiaal afhankelijk. Hierboven is al aangegeven dat voor houtchips dit minimale vochtgehalte 20% bedraagt. Voor grovere chips (aangeduid met het woord “chunks”) en voor stammen ligt deze waarde hoger. Voor grassoorten echter weer lager. In het BIOLOCO model (...) wordt voor bermgras en bermmaaisel een minimum vochtgehalte (waarboven broei op kan treden) gebruikt van 12,5% en voor andere materialen (zaagsel, boomschors, chips van dunningshout) een waarde van 25%. Deze waarden moeten worden gezien als een globale benadering.’ 3.42 In het licht van deze passage is het oordeel van het hof inderdaad niet begrijpelijk. Over houtpellets zegt het Kema-rapport niet rechtstreeks iets. In rechtsoverweging 14 van het tussenarrest heeft het hof het standpunt van Peterson ABL verworpen dat het rapport in het geheel niet op houtpellets kan worden betrokken, waarbij het hof mijns inziens alleszins begrijpelijk erop wijst dat het zowel bij houtchips als bij houtpellets gaat om een biomassaproduct dat gemaakt is van hout en/of schors. Wat het hof vervolgens in het eindarrest met het Kema-rapport doet, is echter niet goed begrijpelijk. Het hof zegt dat niet aannemelijk is dat de grens van 20-25% ook geldt voor pellets die schors bevatten. Dat is niet te verenigen met de zojuist geciteerde passage uit het rapport, waarin mede met betrekking tot boomschors 25% wordt genoemd als de grenswaarde waarboven broei kan optreden (naast 20% voor houtchips), althans niet zonder nadere motivering. 3.43 Ten overvloede nog: de vastgestelde vochtgehalten van de bij EBS in bewaring gegeven houtpellets van 4-7% liggen ook nog duidelijk onder de grenswaarde van 12,5% die het Kema-rapport met betrekking tot bermgras en bermmaaisel vermeldt. Nóg broeigevoeliger materialen worden in het rapport niet genoemd. Zou in het rapport al in het geheel niets over boomschors zijn gezegd, dan nog zou de (impliciete) aanname van het hof dat in verband met de aanwezigheid van schors de bij EBS in bewaring gegeven houtpellets broeigevoelig waren, mijns inziens nog steeds niet begrijpelijk zijn. 3.44 Ik heb mij nog de vraag gesteld of het oordeel van het hof niet ook op andere wijze kan worden gelezen, namelijk als volgt: 1. In het midden kan blijven of uitgaande van de vochtpercentages bij het begin van de bewaring de houtpellets broeigevoelig waren. 2. Hoe dan ook wérden die houtpellets broeigevoelig door de factor vocht, waarbij de aanwezigheid van schors die gevoeligheid versterkte. 3. De factor vocht moet behalve aan EBS deels ook aan Peterson ABL worden toegerekend. 4. Wat betreft die factor vocht is het verwijt aan EBS het ernstigst. 5. Daarom is toerekening in de verhouding 2 : 3 gepast. 3.45 Ook zo gelezen, treffen de klachten van het onderdeel mijns inziens doel. Subonderdeel 5.2 klaagt er in de bedoelde lezing nog steeds terecht over dat het hof de stelling van Peterson c.s. en Essent c.s. dat het vochtgehalte van de houtpellets zo laag was dat zonder bijkomend vocht van buiten tijdens de opslag bij EBS geen broei zou zijn ontstaan, niet begrijpelijk in de beoordeling heeft betrokken. Die stelling is immers relevant voor de beoordeling van de causale bijdrage van Peterson ABL wat betreft de factor vocht. Die bijdrage bestaat er volgens het hof in dat het tijdens het laden van de eerste partij pellets periodiek geregend heeft (‘periods of light to heavy rain’) en het wat betreft de tweede partij bij het lossen er ‘meerdere malen zeer lichte regen’ was. Indien na die gebeurtenissen echter nog steeds het vochtgehalte belangrijk beneden de grenswaarde voor het optreden van broei lag, kan bezwaarlijk sprake zijn van een omstandigheid die tot de schade heeft bijgedragen in de zin van de causaliteitsmaatstaf van art.

6:101 BW, althans behoefde het oordeel van het hof op dit punt een nadere motivering. 3.46 Ik merk nog op dat een oordeel met betrekking tot eigen schuld als door het hof gegeven, wél begrijpelijk zou kunnen zijn als we ervan uit zouden mogen gaan dat het vochtgehalte niet zo essentieel is voor het ontstaan van broei als de stellingen van Peterson c.s. en Essent c.s. inhouden, in de zin dat de door het hof bedoelde aan Peterson ABL toe te rekenen factoren van de lange duur en omvang van de opslag, de aanwezigheid van schors en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag (rechtsoverweging 15 van het eindarrest, met verwijzing naar rechtsoverweging 17 van het tussenarrest), zelfstandige oorzaken van de broei kunnen zijn geweest (dus ook onafhankelijk van het vochtgehalte). Dat het hof daarvan is uitgegaan, lees ik in de arresten van het hof echter niet: het hof spreekt van factoren die (kennelijk tezamen) het risico op broei hebben vergroot. Zou het anders zijn, en zou het hof daarvan wél zijn uitgegaan, dan is dat onbegrijpelijk in het licht van het Kema-rapport (onder 3.41 aangehaald). Ten overvloede: door mij geraadpleegde openbare bronnen op internet brengen broei consequent in verband met het vochtgehalte als essentiële factor. 3.47 Ook terecht voorgesteld is mijns inziens de klacht van subonderdeel 5.2 dat het hof het achterwege laten van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen tijdens de opslag door EBS niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Die omstandigheid is weliswaar in rechtsoverweging 15 onder d vermeld, maar keert niet terug in de verantwoording van de door het hof gemaakte afweging in rechtsoverweging 16. Uiteraard kan de toverformule ‘Alles afwegende’ (laatste zin van rechtsoverweging 16) in dit verband niet als een afdoende motivering gelden. 3.48 Gelet op het voorgaande behoeven de klachten van subonderdeel 5.3 geen bespreking meer. 3.49 Ik merk nog op dat in verband met wat naar aanleiding van subonderdeel 5.2 is besproken, eventueel verdedigbaar is dat ook subonderdeel 5.1 alsnog slaagt. In verband met het debat over de grenswaarde voor het optreden van broei bij houtpellets die schors bevatten en het verwijt dat volgens het hof wat betreft de factor vocht aan Peterson ABL respectievelijk EBS kan worden gemaakt, respectievelijk in verband met de factor van het achterwege laten van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen tijdens de opslag door EBS, levert het ontbreken van een aanduiding van het verdelingspercentages uitgaande van de wederzijdse causaliteit, alsook van een verantwoording in welke mate die percentages vervolgens door het hof op grond van de billijkheid zijn bijgesteld, alsnog een motiveringsgebrek op. 3.50 Onderdeel 6 bevat een voortbouwklacht, die niet afzonderlijk behoeft te worden besproken. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep 4.1 Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit drie onderdelen, waarvan de derde enkel een veegklacht bevat. 4.2 Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 19 tot en met 21 van het tussenarrest van het hof: ‘19. Wat betreft de vraag op wie de zorgplicht voor de opgeslagen houtpellets rustte is het hof met Peterson van oordeel dat het enkele feit dat Peterson ABL regelmatig op het terrein van EBS en bij silo 30 kwam, terwijl gesteld noch gebleken is dat Peterson ABL zich ooit bij EBS heeft georiënteerd over de toestand van de houtpellets in die silo die daar geruime tijd lagen opgeslagen, onvoldoende is voor de conclusie dat de zorg voor de opgeslagen houtpellets niet uitsluitend bij EBS maar ook bij Peterson ABL lag. Het enkele feit dat Peterson ABL regelmatig aanwezig was bij de silo, betekent nog niet dat daarmee op haar tegens een contractuele zorgplicht met betrekking tot de houtpellets rustte. De vraag of dit het geval was hangt af van hetgeen partijen hierover zijn overeengekomen, en dient te worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium. 20. EBS heeft in dit verband aangevoerd dat weliswaar sprake was van een overeenkomst van bewaameming op grond waarvan de zorgplicht voor de houtpellets in beginsel op haar rustte, maar dat uit hetgeen partijen zijn overeengekomen volgt dat er in dit geval sprake was van een gedeelde zorgplicht. EBS wijst er op dat zij op haar facturen aan Peterson ABL slechts “silorent” in rekening heeft gebracht. Verder wijst EBS op de verklaring die De Dreu, in dienst van Peterson, in de strafprocedure heeft afgelegd (productie 7 bij mva/inc.mvg van EBS), waaronder: “Bij mijn weten kon er geen broei bij houtpellets ontstaan”, “De loods was schoon en droog en het materiaal was normaal. Ons bedrijf hield het materiaal als enige in de gaten. Er was geen bedrijf boven ons bedrijf’, “EBS stelt de silo beschikbaar die wij controleren. Dit gebeurt in samenspraak” en “Broei hield ons niet bezig”. EBS stelt dat haar bemoeienis niet verder ging dan het ter beschikking stellen van haar loodscapaciteit, en dat aan haar door Peterson geen instructies zijn gegeven om temperaturen te meten, hetgeen overigens ook niet mogelijk was geweest bij gebrek aan de daarvoor vereiste apparatuur in de silo. 21. Het hof verwerpt dit verweer. Op EBS rust als bewaarnemer op grond van de wet een zorgplicht met betrekking tot de in bewaring gegeven goederen. Van deze zorgplicht is EBS alleen dan geheel of gedeeltelijk ontheven, indien zij dit met Peterson ABL is overeengekomen. EBS heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij ervan mocht uitgaan dat Peterson ABL ermee akkoord was om een deel van de zorg van haar over te nemen. De aanduiding “silorent” op haar facturen en de verklaring van De Dreu zijn in dit verband onvoldoende. Het hof wijst er op dat De Dreu tevens heeft verklaard (p. 6 van het proces-verbaal): “Vocht kan tot broei leiden. (...) Op het moment dat het product lag opgeslagen, hielden we het product niet in de gaten, ook niet voor Essent. (...) Op dit moment wordt elke 10 dagen de temperatuur gecontroleerd. Dit wordt gedaan in opdracht van EBS. Er wordt meer gecontroleerd met lansen want die gaan 3 meter diep.” Dat Peterson ABL niet expliciet opdracht had gegeven aan EBS om temperatuurmetingen te verrichten, doet aan de zorgplicht van EBS op dit punt niet af. Dat EBS niet in staat was om temperatuurmetingen te verrichten acht het hof tot slot niet aannemelijk in het licht van voormelde verklaring van De Dreu, waaruit volgt dat temperatuurcontroles ook kunnen plaatsvinden met behulp van lansen. Indien, zoals EBS heeft aangevoerd bij pleidooi in hoger beroep, silo 30 ongeschikt was voor het doen van metingen met behulp van lansen, had zij de houtpellets niet in deze silo moeten opslaan.’ 4.3 Het onderdeel komt met diverse klachten op tegen ’s hofs beslissing dat geen sprake is van een gedeelde zorgplicht ten aanzien van de in bewaring gegeven houtpellets. Vertrekpunt van de klacht onder 1.1 is dat het hof met juistheid heeft overwogen dat de vraag of partijen een gedeelde zorgplicht zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. EBS verwijt het hof echter met een rechtsklacht dat het hof dit criterium niet heeft ‘geformuleerd’, waardoor niet duidelijk is welke waarde het hof heeft gehecht aan de taalkundige betekenis van de overeenkomst en EBS’ algemene voorwaarden. De klachten onder 1.2.1 en 1.2.2 bouwen hierop voort.

Volgens die klachten is de beoordeling door het hof van de feiten en omstandigheden in het kader van de vraag of partijen een gedeelde zorgplicht zijn overeengekomen, onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat die feiten en omstandigheden ten onrechte niet gezamenlijk zouden zijn beoordeeld, althans is onbegrijpelijk waarom het feit dat Peterson ABL regelmatig op het terrein van EBS en bij silo 30 kwam niet zou moeten worden betrokken bij de uitleg van de zorgplicht op grond van het Haviltex-criterium. 4.4 Mij is niet goed duidelijk geworden wat de steller van het middel precies bedoelt met het verwijt dat het hof het Haviltex-criterium niet heeft ‘geformuleerd’. Het hof heeft terecht in rechtsoverweging 19 van het tussenarrest voorop gesteld dat de vraag of sprake is van een gedeelde zorgplicht afhangt van hetgeen partijen zijn overeengekomen en derhalve dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In diezelfde overweging, alsmede vervolgens in rechtsoverweging 20 van het tussenarrest bespreekt het hof de verschillende feiten en omstandigheden en oordeelt uiteindelijk op basis van die gezamenlijke feiten en omstandigheden dat van een gedeelde zorgplicht geen sprake is. Voor zover de strekking van de klachten is dat het hof in het kader van die beoordeling ten onrechte de bewoordingen van de overeenkomst niet in zijn oordeel heeft betrokken, geldt dat de klachten ten onrechte geen vindplaats vermelden. Zou de steller van het middel enkel de formulering ‘silorent’ op het oog hebben, dan geldt dat het hof daaromtrent heeft overwogen dat die aanduiding naar zijn oordeel onvoldoende is om daaruit af te leiden dat de zorgplicht die op grond van de wet op EBS als bewaarnemer rustte, gedeeltelijk naar Peterson ABL was verplaatst. Daarbij betrekt het hof ook de andere omstandigheden van het geval, onder meer naar aanleiding van de verklaring van de getuige De Dreu. Ik kan niet inzien waarom die motivering niet zou voldoen of blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de Haviltex-maatstaf. 4.5 Onder 1.3.1 en 1.3.2 betoogt het onderdeel dat het hof uit zou zijn gegaan van een onjuiste bewijslastverdeling. Als ik het goed begrijp meent de steller van het middel dat in verband met de omstandigheid dat de overwegingen van het hof in de sleutel staan van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW, stelplicht en bewijslast op Peterson ABL rustte, althans dat sprake is van ‘hulpfeiten’ waarvoor geen van partijen als zodanig enige bewijslast draagt. 4.6 Deze klachten falen. Dat de overwegingen van het hof in de sleutel van eigen schuld staan, neemt niet weg dat het hof tot uitgangspunt mocht nemen dat het wettelijke uitgangspunt van art. 7:602 BW is dat op de bewaarnemer een zorgplicht met betrekking tot de in bewaring genomen zaken rust, alsook dat EBS van die zorgplicht alleen dan geheel of gedeeltelijk is ontheven, indien zij dit met Peterson ABL is overeengekomen. Dit laatste past bij de aard van een overeenkomst van bewaarneming, waarvoor immers kenmerkend is dat de in bewaring gegeven zaak aan de bewaarnemer wordt ‘toevertrouwd’ (art. 7:600 BW). Uitgaande van dit uitgangspunt is niet onjuist dat volgens het hof op EBS de stelplicht en bewijslast rustte met betrekking tot feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat EBS met Peterson ABL inderdaad is overeengekomen dat zij geheel of gedeeltelijk van haar zorgplicht was ontheven. 4.7 Subonderdeel 1.3.3 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de omvang van de zorgplicht niet de wettelijke zorgplicht van EBS, in de zin van art. 7:602 BW, tot uitgangspunt mocht nemen, maar (alleen) acht diende te slaan op de tussen partijen gesloten bewaarnemingsovereenkomst en hetgeen Peterson c.s. ten aanzien van de zorgplicht van EBS hebben gesteld. 4.8 Ook deze klacht treft geen doel. Het hof is er terecht vanuit gegaan dat voor de uitleg van een overeenkomst de inhoud van het aanvullende recht mede van belang is. Dat aanvullend recht kan bij die uitleg immers een voorbeeldfunctie vervullen, in de zin dat niet te spoedig behoort te worden aangenomen dat partijen bedoeld hebben af te wijken van hetgeen volgens de wetgever in het algemeen verkieselijk is. 4.9 Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 9 van het eindarrest: ‘9. EBS heeft gesteld dat de vochtsporen op de pellets in silo 34 niet persé het gevolg hoeven zijn van een gaatje in het dak, maar ook het gevolg kunnen zijn van condenswater dat op de lading is gedrupt. Het hof wijst er op dat dit in elk geval niet geldt voor silo 33, waarbij de getuige [betrokkene 2] wel degelijk een gaatje in het dak heeft waargenomen die ook op de foto zichtbaar is. Verder is het hof van oordeel dat, indien al sprake is geweest van condenswater dat op de lading is gedrupt, geconcludeerd moet worden dat de silo niet geschikt was voor de opslag van biomassa zoals houtpellets. De mogelijkheid dat condenswater in de silo aanwezig is dat op de opgeslagen lading kan druppen, maakt vanwege het risico op broei dat de silo ongeschikt moet worden geacht voor de opslag van houtpellets. Ook als er sprake is van condenswater en niet van binnendringend regenwater, vormt dit naar het oordeel van het hof een factor die aan EBS moet worden toegerekend.’ 4.10 Het onderdeel bevat de klacht dat het hof ten onrechte de factor condenswater aan EBS heeft toegerekend, omdat, kort gezegd, het ontstaan van condenswater niet met een slechte staat van de silo in verband staat. De steller van het middel wijst hiervoor naar (i) de door EBS ingenomen stelling dat de broei is ontstaan op het scheidingsvlak van de houtpellets en de barkpellets (onder 2.1) en (ii) de omstandigheid dat condenswater per definitie afkomstig is uit een vochtige lading en niet het gevolg is van een ongeschikte silo (onder 2.2). 4.11 Het onderdeel faalt. Subonderdeel 2.1 stuit af op rechtsoverweging 12 van het tussenarrest, namelijk dat de precieze oorzaak waardoor de broei is ontstaan niet met voldoende zekerheid meer is vast te stellen, maar dat (slechts) nog wel mogelijk is te onderzoeken welke factoren een rol hebben gespeeld waarvan aannemelijk is dat zij het risico op broei en vervolgens het ontstaan van de brand hebben vergroot. In die overweging ligt de verwerping van de stelling als bedoeld onder (i) besloten. Subonderdeel 2.2 heeft als vertrekpunt dat condenswater per definitie uit de opgeslagen houtpellets afkomstig moet zijn geweest. Ook als dat vertrekpunt juist is, volgt daaruit niet wat de steller van het middel daaruit wil afleiden, namelijk dat dit condenswater niet het gevolg is van een ongeschikte silo. Het hof heeft bewezen geoordeeld dat het luik op het dak van silo 30 voorafgaande aan de brand heeft opengestaan en dat regenwater door het openstaande luik de silo heeft kunnen binnendringen (rechtsoverweging 6 van het tussenarrest). Ook heeft het hof het feitelijk vermoeden aangenomen dat de onderhoudstoestand van (ook) silo 30 slecht was en de silo gebreken vertoonde, onder meer wat betreft de waterdichtheid van het dak (rechtsoverweging 8 van het tussenarrest). Uit een en ander volgt dat de door klacht bedoelde vochtige lading nat is geworden door in ieder geval mede omstandigheden die aan EBS dienen te worden toegerekend. 4.12 Onderdeel 3 behelst een veegklacht, die geen bespreking behoeft.