ECLI:NL:RBGEL:2020:1028
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 8270486 \ HA VERZ 20-6 \ 498 \ 40141
uitspraak van 17 februari 2020
beschikking
in de zaak van
[verzoekende partij]
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij, tevens verwerende partij
gemachtigde mr. G. de Gelder te Woudenberg
en
[verwerende partij]
handelend onder de naam [eenmanszaak]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij, tevens verzoekende partij
gemachtigde mw. mr. V. Hofman-Back te Laren
Partijen worden hierna [verzoekende partij] en [verwerende partij] genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 2 januari 2020 met producties;
- het verweerschrift, tevens verzoekschrift, met producties;
- de brief met productie van de gemachtigde van [verzoekende partij] van 5 februari 2020;
- de brief met productie van de gemachtigde van [verwerende partij] van 10 februari 2020;
- de mondelinge behandeling van 11 februari 2020 waar [verzoekende partij] verschenen is, bijgestaan door haar gemachtigde en waar [verwerende partij] verschenen is, bijgestaan door haar gemachtigde. Mr. De Gelder heeft het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.
2 De feiten
2.1. [verzoekende partij] , geboren op 25 juni 1993, was vanaf 19 november 2014 als schoonheidsspecialiste in dienst bij [eenmanszaak] (hierna GS), de eenmanszaak van [verwerende partij] . [verzoekende partij] werkte 36 uur per week tegen een salaris van € 2.106,- bruto per maand en 8% vakantietoeslag.
2.2. Onder meer op 19 april 2019 is de moeder van [verzoekende partij] in de salon van GS geweest voor een behandeling door [verzoekende partij] . Daarvoor was anderhalf uur in de agenda gereserveerd.
2.3. Op 3 juni 2019 is [verwerende partij] door een van haar medewerksters, [medewerkster X] , geïnformeerd over het feit dat [verzoekende partij] producten uit de salon van GS zou hebben meegenomen voor eigen gebruik zonder deze producten af te rekenen. De producten werden administratief afgeboekt onder salonverbruik. Onder die noemer vallen normaliter producten die worden gebruikt door de medewerkers van de salon voor de uitvoering van schoonheidsbehandelingen bij klanten in de salon.
2.4. Op 12 juni 2019 heeft [verwerende partij] met [verzoekende partij] een gesprek gevoerd over de handelwijze van [verzoekende partij] met betrekking tot de meegenomen producten. [verzoekende partij] had geen verklaring voor het meenemen van producten uit de salon zonder te betalen en betuigde spijt. De totale waarde van de producten die [verzoekende partij] erkende te hebben meegenomen was € 328,58. [verwerende partij] heeft, na de toezegging van [verzoekende partij] dat zij zich nooit meer van dergelijke praktijken zou bedienen, een deel van het bedrag van € 328,58 contant van [verzoekende partij] teruggekregen en een deel verrekend met een salarisbetaling. Verder mocht [verzoekende partij] geen taken als assistent-manager meer uitvoeren.
2.5. Op 8 juli, 23 juli, 8 augustus, 16 september en 4 oktober 2019 heeft [verzoekende partij] producten afgerekend tegen een lager bedrag dan afgerekend had moeten worden. [verzoekende partij] heeft de btw over de verschuldigde inkoopprijs van deze producten niet betaald.
2.6. Begin november 2019 is [verwerende partij] door [medewerkster X] geïnformeerd over het feit dat [verzoekende partij] producten uit de salon van GS had aangeschaft voor eigen gebruik zonder hierover het juiste bedrag dan wel het juiste bedrag aan verschuldigde btw te hebben betaald.
2.7. Op 11 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] .
2.8. Op 12 november 2019 heeft [verwerende partij] [verzoekende partij] op staande voet ontslagen.
2.9. Op 13 november 2019 heeft [verwerende partij] aan [verzoekende partij] per brief het ontslag op staande voet bevestigd. In die brief staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Zeer recent heeft een collega van jou mij geïnformeerd over het feit dat zij heeft gezien dat jij producten hebt aangeschaft voor eigen gebruikt zonder hierover de verschuldigde btw te betalen.
Dit druist rechtstreeks in tegen de geldende afspraken binnen Get Spoiled. Medewerkers van Get Spoiled hebben de mogelijkheid om producten voor eigen gebruik aan te schaffen tegen kostprijs, mits hierover btw wordt berekend.
Deze afspraak geldt sinds jaar en dag binnen de onderneming en is bij alle medewerkers van Get Spoiled (en daarmee ook bij jou) ruimschoots bekend.
(…)
Op grond van bovengenoemde constateringen zag ik mij genoodzaakt om nader onderzoek te doen naar de gang van zaken bij de uitvoering van jouw overige werkzaamheden, waaronder de behandelingen die jij uitvoert voor familieleden.
De binnen Get Spoiled geldende afspraak is, dat familieleden 25% korting krijgen op het totaalbedrag van een behandeling inclusief de btw. Ook deze afspraak geldt al sinds jaar en dag en is bij alle medewerkers (en daarmee ook bij jou) ruimschoots bekend.
Ik heb moeten vaststellen dat jij op 19 april 2019 een behandeling van anderhalf uur hebt gegeven aan jouw moeder ter waarde van € 87,50 inclusief btw. Tijdens deze behandeling heb jij als extra het product ‘Quanis Dermafiller – Melting Face Mask’ gebruikt. De verkoopprijs voor dit product is € 46,00 inclusief btw. Voor de totale behandeling had aldus (€ 133,50 – 25% =) € 100,13 afgerekend moeten worden. Jij hebt een bedrag van € 20,00 afgerekend dan wel laten afrekenen voor de behandeling.
(…)
Jouw handelswijze, zoals hiervoor weergegeven, is voor mij absoluut onacceptabel.
Dit geldt te meer, nu ik je sinds de gebeurtenissen in juni 2019 een tweede en tevens laatste kans heb gegeven.
(…)
Jouw handelswijze vormt een dringende reden voor ontslag, op grond waarvan jouw arbeidsovereenkomst op 12 november 2019 met onmiddellijke ingang is beëindigd.
(…)”
2.10. Op 19 december 2019 heeft [verzoekende partij] een eenmanszaak genaamd [eenmanszaak 2] , waarvan [verzoekende partij] eigenaar is, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
3.1. Het verzoek en het verweer
3.1.1. [verzoekende partij] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding
[verwerende partij] te veroordelen tot betaling aan [verzoekende partij] van het overeengekomen salaris met bijkomende emolumenten van € 2.106,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag vanaf 12 november 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd en [verzoekende partij] in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden als schoonheidsspecialiste te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat [verwerende partij] in gebreke blijft aan dit verzoek te voldoen;
In hoofdzaak
primair
het ontslag op staande voet te vernietigen, [verwerende partij] te verplichten [verzoekende partij] binnen vierentwintig uur na betekening van de af te geven beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat [verwerende partij] in gebreke blijft en [verwerende partij] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoekende partij] , te vermeerderen met de vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
subsidiair
[verwerende partij] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoekende partij] van € 15.000,- bruto dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding en aan [verzoekende partij] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen van € 2.106,- en aan [verzoekende partij] een transitievergoeding toe te kennen van € 3.790,80 bruto;
meer subsidiair
voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen geëindigd is door het ontslag op staande voet, aan [verzoekende partij] een transitievergoeding toe te kennen van € 3.790,80 bruto;
met veroordeling van [verwerende partij] ,
primair, subsidiair en meer subsidiair
tot betaling van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van de proceskosten.
3.1.2. [verwerende partij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot, samengevat, afwijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening en afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken van [verzoekende partij] , met veroordeling van [verzoekende partij] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
3.2. Het voorwaardelijke tegenverzoek en het verweer
3.2.1. [verwerende partij] heeft, samengevat, een voorwaardelijk ontbindingsverzoek gedaan, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 12 november 2019 en verzocht om bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verzoekende partij] en tevens verzocht om te bepalen dat [verzoekende partij] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dan wel heeft nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verzoekende partij] in de proceskosten, een en ander bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2. [verzoekende partij] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijke ontbindingsverzoek en geconcludeerd tot afwijzing van dit verzoek.
4 De beoordeling
4.1. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat sprake is van een dringende reden, onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst en onverwijlde mededeling van de dringende reden.
4.2. [verwerende partij] heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [verzoekende partij] in strijd met binnen GS geldend beleid om producten voor eigen gebruik inclusief btw af te rekenen (toch) verschillende producten exclusief btw af te rekenen én financiële benadeling van [verwerende partij] doordat [verzoekende partij] haar moeder ten onrechte een te laag bedrag in rekening heeft gebracht voor de behandeling op 19 april 2019.
4.3. [verzoekende partij] betwist dat van een geldige dringende reden sprake was en stelt dat, nu zij voor haar inkomen afhankelijk is van haar baan dan wel uitkering, [verwerende partij] niet tot het geven van een ontslag op staande voet heeft kunnen overgaan. [verzoekende partij] mist haar inkomen, maar zal ook niet voor een WW-uitkering in aanmerking komen.
4.4. Als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschapen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).
4.5. [verzoekende partij] heeft erkend dat zij de door haar aangeschafte producten verkeerd heeft afgerekend, namelijk zonder btw, terwijl dat met btw had gemoeten. Dit heeft zij gedaan, zo stelt zij, omdat voor haar niet duidelijk was of de productprijzen inclusief of exclusief btw waren. Bij sommige producten moet het personeel zelf de btw bij de inkoopprijs optellen en bij andere staat de btw erbij, aldus [verzoekende partij] . Ter zitting heeft [verzoekende partij] nog aangevoerd dat zij zich (kennelijk) heeft vergist.
4.6. [verwerende partij] heeft een kopie van een prijslijst met de door [verzoekende partij] aangeschafte producten overgelegd, die bij de kassa ligt. Daarop is voor de betreffende producten een prijs advies verkoop consument (inclusief btw) te zien en een prijs inkoop professional (exclusief btw). Geoordeeld wordt dat de overgelegde lijst, waarvan door [verzoekende partij] ook niet betwist is dat die bij de kassa lag, voldoende duidelijk is. De berekening die gemaakt moet worden om van de exclusief prijs naar de inclusief prijs te komen (bedrag plus 21%) is ook niet zodanig ingewikkeld dat een vergissing, en dan ook nog viermaal in een relatief kort tijdsbestek, aannemelijk is. Als het voor [verzoekende partij] niet duidelijk was welke prijs berekend moest worden, had ze navraag moeten doen.
4.7. [verzoekende partij] heeft betwist dat de (schoonheids)behandeling van haar moeder van 19 april 2019 anderhalf uur heeft geduurd (het zou een half uur zijn geweest), dat het een volledige behandeling was (ze zou haar moeder enkel een gezichtsmasker hebben gegeven) en dat voor familieleden van medewerkers een kortingspercentage van 25% geldt (en niet een percentage 50% waar zij vanuit was gegaan). Volgens [verwerende partij] zou voor de behandeling € 100,13 afgerekend moeten worden, maar is slechts € 20,- afgerekend. Geoordeeld wordt dat zelfs al zou de behandeling, zoals [verzoekende partij] stelt, korter zijn geweest dan in de agenda was ingepland en zelfs al zou worden uitgegaan van een kortingspercentage van 50%, dat [verzoekende partij] dan nog voor de betreffende behandeling niet een juist bedrag heeft gerekend. Hoe de berekening ook gemaakt wordt, op het door [verzoekende partij] berekende bedrag wordt nooit uitgekomen. Aan verdere bewijslevering omtrent de duur van de behandeling of het kortingspercentage wordt daarom niet toegekomen. Dat het afgerekende bedrag van € 20,- niet correct was, is ook erkend door [verzoekende partij] . Ze heeft, zo stelt ze, een rekenfout gemaakt bij de hantering van het kortingspercentage.
4.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen is voldoende komen vast te staan dat [verzoekende partij] producten heeft meegenomen zonder daarvoor het juiste bedrag te betalen en haar moeder een te laag bedrag voor de ondergane behandeling in rekening heeft gebracht. Daarmee heeft [verzoekende partij] haar werkgever financieel benadeeld. Dat levert een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Dat [verzoekende partij] de prijslijst niet zou hebben begrepen dan wel zich heeft vergist is niet geloofwaardig. Bovendien maakt dat haar handelen niet minder ontoelaatbaar, temeer niet nu zij, na de gesprekken die in de zomer van 2019 met [verwerende partij] hebben plaatsgevonden over niet betaalde meegenomen producten, een gewaarschuwd mens was. Wat [verzoekende partij] verder nog heeft aangevoerd ter verdediging van haar handelen, bijvoorbeeld dat ze niet (direct) is aangesproken op haar (reken)fout door andere medewerkers en / of GS kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.9. Ook de overige door [verzoekende partij] aangevoerde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel omtrent de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Dat [verzoekende partij] bezig was en is met het opstarten van haar eigen bedrijf en dat de verhouding tussen haar en [verwerende partij] daardoor is bekoeld is onvoldoende uit de feiten gebleken. Verder heeft [verzoekende partij] de stelling dat medewerkers tegen haar zijn opgezet onvoldoende onderbouwd en zelfs als de stelling waar zou zijn, doet het niet af aan de ernst van hetgeen van [verzoekende partij] heeft gedaan. Het ontslag op staande voet is dus rechtsgeldig. Dat [verzoekende partij] voor haar levensonderhoud afhankelijk is van het salaris dat ze kreeg, is door [verwerende partij] gemotiveerd betwist en maakt het voorgaande ook niet anders. Het verzoek van [verzoekende partij] tot primair, vernietiging van het ontslag op staande voet, subsidiair toekenning van een billijke vergoeding zal daarom worden afgewezen.
4.10. [verzoekende partij] heeft meer subsidiair verzocht om [verwerende partij] te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. [verwerende partij] heeft betaling van de transitievergoeding geweigerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van de werknemer dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en dit verzoek van [verzoekende partij] ook zal worden afgewezen.
4.11. Omdat in deze zaak inhoudelijk is beslist, heeft [verzoekende partij] geen belang meer bij haar verzoeken bij wijze van voorlopige voorziening. Een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv kan namelijk alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
4.12 Aan behandeling van de door [verwerende partij] , bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek, verzochte voorwaardelijke ontbinding wordt niet toegekomen, nu niet aan de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingesteld is voldaan.
4.13. [verzoekende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5 De beslissing
De kantonrechter,
in de hoofdzaak
5.1. wijst de verzoeken van [verzoekende partij] af;
5.2. veroordeelt [verzoekende partij] in de proceskosten tot deze uitspraak aan de kant van [verwerende partij] begroot op € 720,- aan salaris voor de gemachtigde;
5.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2020.