ECLI:NL:RBGEL:2019:627

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummers: AWB 17/4821, 17/4822, 18/1483 en 18/1484 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 18 februari 2019 in de zaken tussen [X] N.V., te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de heffingsambtenaar van de gemeente Neder-Betuwe, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres op 25 oktober 2016 voor het jaar 2016 een aanslag precariobelasting opgelegd voor de aanwezigheid van gasleidingen in gemeentegrond. Verweerder heeft aan eiseres op 8 november 2016 voor het jaar 2014 een aanslag precariobelasting opgelegd voor de aanwezigheid van een elektriciteitsnetwerk in gemeentegrond. Op achtereenvolgens 16 oktober 2017 en 23 oktober 2017 heeft verweerder voor de jaren 2015 en 2016 een aanslag precariobelasting aan eiseres opgelegd ter zake van het elektriciteitsnetwerk. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 augustus 2017 het bezwaar tegen de aanslag precariobelasting ter zake van de gasleidingen gegrond verklaard en de aanslag verminderd. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 3 augustus 2017 en 6 februari 2018 de aanslagen voor het elektriciteitsnetwerk gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brieven van 11 september 2017 en 16 maart 2018, telkens door de rechtbank ontvangen op dezelfde datum, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend. Eiseres heeft ingestemd met het achterwege laten van een onderzoek ter zitting. Verweerder heeft binnen de daartoe gestelde termijn niet te kennen gegeven dat hij een zitting wenst. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Overwegingen

1. Eiseres is netbeheerder en economisch eigenaar van het elektriciteitsnetwerk en het gasnetwerk in de gemeente Neder-Betuwe (hierna: de gemeente). De juridisch eigenaar van de netwerken is [A] N.V. (hierna: [A] ). Dit is een 100% dochtermaatschappij van eiseres. 2. Tot [1984] vond de exploitatie van de elektriciteitsleidingen plaats door N.V. [B] (hierna: [B] ). Op [1984] is de naam van [B] gewijzigd in N.V. [C] . Deze naam is op [1990] gewijzigd in N.V. [D] (hierna: [D] ). Blijkens akte van fusie en naamswijziging van [1993] zijn [D] en N.V. [E] opgegaan in N.V. [F] . Blijkens akte van fusie van [2001] is onder meer N.V. [F] opgegaan in N.V. [G] . Volgens de akte van [2011] is de naam van N.V. [G] gewijzigd in [A] N.V. 3. De gemeente is ontstaan als gevolg van een aantal gemeentelijke herindelingen. Tot de huidige gemeente behoren de oude gemeenten Dodewaard, Echteld en Kesteren. Tot de gemeente Dodewaard behoorde ook een deel van de voormalige gemeente Hemmen. 4. [B] en het college van burgemeester en wethouders van de voormalige gemeente Hemmen hebben op respectievelijk 4 december 1923 en 15 november 1923 een overeenkomst ondertekend. Artikel 4, eerste lid, van die overeenkomst luidt als volgt: “De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitoefening van haar bedryf noodig zal blyken,kosteloos het uitsluitend recht werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben,aan te brengen, in stand te houden en te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente”. 5. Op 18 april 1923 heeft de raad van de voormalige gemeente Echteld een raadsbesluit genomen. Dit raadsbesluit luidt - voor zover hier van belang - als volgt: “BESLUIT: Aan de N.V. [B] te [Z] voor zoodanigen duur als voor de uitoefening van het bedryf dezer Vennootschap noodig zal blyken, kosteloos het recht te verleenen werken tot geleiding,transformeering,verdeeling en levering van electriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings-en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen,in stand te houden,te wyzigen en te verwyderen in,op,aan,door of boven gemeentelyke gronden,wegen,wateren en andere eigendommen der Gemeente, een en ander onder voorwaarde, dat de Vennootschap voornoemd: 1. omtrent de uitvoering dier werken, alsmede omtrent het tydstip der uitvoering met Burgemeester en Wethouders overleg pleegt, 2. zich verplicht na het verrichten van deze werkzaamheden het geroerde op hare kosten zooveel mogelyk weer in den toestand terug te brengen van vóór de uitvoering van die werkzaamheden (…)”. 6. Op 3 april 1924 heeft de raad van de voormalige gemeente Dodewaard een raadsbesluit genomen dat inhoudelijk overeenkomt met het hiervoor weergegeven raadsbesluit van de gemeente Echteld. 7. Aan de raadsbesluiten is in 1986 door de gemeenten een aanhangsel toegevoegd, dat is ondertekend door de burgemeester namens de gemeente en door [B] . Dit aanhangsel vermeldt in beide gevallen, voor zover van belang, het volgende: “in aanmerking nemende dat: - bij raadsbesluit (…) door de gemeente aan de [B] vergunning is verleend tot het aanbrengen enz. van elektricitieitswerken in enz. eigendommen der gemeente; - partijen een nadere regeling met betrekking tot het aanbrengen enz. van bovengrondse en ondergrondse 10 kV- en laagspanningsleidingen in, enz. eigendommen der gemeente wensen te treffen, welke regeling geacht wordt deel uit te maken van voormeld raadsbesluit, komen overeen als volgt: I De thans tussen partijen op grond van genoemde overeenkomst geldende regeling, betreffende het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in, enz. eigendommen der gemeente komt te vervallen voorzover het 10 kV- en laagspanningsleidingen betreft. II In plaats van het te vervallen gedeelte van de regeling komt de volgende regeling: 1. De gemeente verleent hiermede de voor het in, op of boven gemeentelijke eigendommen, voorzover deze zich daartoe lenen, aanbrengen, leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, vervangen, uitbreiden en wijzigen van de onder- en bovengrondse leidingen ten behoeve van en in verband met de levering van elektrische energie door de [B] met toebehoren en van aansluitleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen (…) 3. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingnet met toebehoren in, op of boven gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening zodanig te herzien dat na wijziging de [B] geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel de [B] jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren. Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden. (…)”. 8. De voormalige gemeente Kesteren en [B] zijn in 1986 een vergelijkbare regeling overeengekomen. 9. In de gemeente geldt voor de jaren 2014 en 2015 de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen 2013 (hierna: de Verordening 2013). Hierin is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgenomen: “Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening. Artikel 3 Belastingplicht 1. Ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen ter zake waarvan op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting geheven van de door de minister aangewezen netbeheerder. 2. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die de buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn (…)”. 10. Voor het jaar 2016 geldt de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen 2016 (hierna: de Verordening 2016). De hiervoor geciteerde artikelen uit de Verordening 2013 staan ook in de Verordening 2016.

11. In geschil is of de aanslagen terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres in de heffing kan worden betrokken, omdat zij niet door de minister, maar door de eigenaar op grond van de Gaswet en de Elektriciteitswet is aangewezen als netbeheerder. Verder is in geschil in hoeverre eiseres zich kan beroepen op de inhoud van de overeenkomst van de voormalige gemeente Hemmen met [B] en de raadsbesluiten en de aanhangsels daarbij. Daarnaast heeft eiseres zich beroepen op schending van een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

12. Met betrekking tot de belastingplicht heeft de Hoge Raad op 21 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1700) uitspraak gedaan in een vergelijkbare situatie betreffende de gemeente Muiden. Artikel 3 van de desbetreffende verordening is gelijk aan artikel 3 van de onderhavige verordeningen. De overwegingen van de Hoge Raad houden (samengevat) in dat weliswaar de bewoordingen van het eerste lid van artikel 3 van de Verordening alle gevallen lijken te omvatten waarin op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, maar in het slot van dat eerste lid alleen de door de minister aangewezen netbeheerder als belastingplichtige is aangemerkt. Daarom moet worden aangenomen dat het niet de bedoeling van de gemeentelijke wetgever is geweest elke (andere) op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet aangewezen netbeheerder onder de werking van het eerste lid te brengen. Dat betekent dat alle gevallen waarin een netbeheerder niet door de minister is aangewezen, behoren tot de “andere gevallen” bedoeld in het tweede lid van dat artikel. 13. De rechtbank ziet geen aanleiding in deze zaken tot een ander oordeel te komen. Eiseres valt onder artikel 3, tweede lid, van de Verordening, omdat sprake is van een ander geval dan de gevallen die het eerste lid omvat. Dit leidt tot de conclusie dat eiseres belastingplichtig is voor de precariobelasting over haar netwerken in de gemeente. 14. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de aanslagen niet aan haar, maar aan [A] als juridisch eigenaar hadden moeten worden opgelegd, omdat het belang van [A] het meest op de voorgrond treedt. De rechtbank deelt dat standpunt niet. Als netbeheerder en economisch eigenaar van de gas- en elektriciteitsleidingen in de gemeente is eiseres de gerechtigde tot die leidingen, en gehouden om alle verplichtingen ten aanzien van die leidingen voor haar rekening te nemen. Daarmee draagt zij het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan daarvan. Eiseres is daarmee bij uitstek degene die bij die leidingen rechtstreeks belang heeft en dit belang gaat uit boven het belang van de juridische eigenaar [A] . De rechtbank verwijst daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270 (Blaricum), en de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 21 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3990 (Maasdriel). Daarom is eiseres terecht als belastingplichtige aangemerkt. 15. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of de overeenkomst tussen de gemeente Hemmen en [B] of de raadsbesluiten en de aanhangsels daarbij maken dat sprake is van een gedoogplicht die aan heffing in de weg staat. 16. Volgens vaste jurisprudentie staat een gedoogplicht alleen aan heffing van precariobelasting in de weg als sprake is van een privaatrechtelijke gedoogplicht. Dit volgt onder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 (Naarden). Gerechtshof Amsterdam heeft in de uitspraak van 27 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3648 geoordeeld over de strekking van een raadsbesluit van de gemeente Hattem waarvan de inhoud grotendeels overeenkomt met de onderhavige raadsbesluiten. In die zaak heeft het hof geoordeeld dat sprake was van een besluit over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden, inhoudend dat voor zover vergunningen of anderszins toestemmingen moeten worden verleend, dit kosteloos zal gebeuren. De rechtbank ziet geen aanleiding de raadsbesluiten in dit geval anders op te vatten. Omdat de aanhangsels uit 1986 aansluiten bij de eerdere raadsbesluiten en daar onderdeel van zijn gaan uitmaken, is er geen aanleiding voor de conclusie dat de voormalige gemeenten Echteld en Dodewaard met de raadsbesluiten als eigenaar verplichtingen zijn aangegaan. 17. Met betrekking tot de overeenkomst met de voormalige gemeente Hemmen stelt eiseres dat de gemeente aan [B] , thans [A] , het algemene recht heeft verleend voor het kosteloos hebben van elektriciteitswerken in de grond van de gemeente. De gemeente heeft hiermee volgens eiseres de plicht op zich genomen om het hebben van de netwerken in haar grond te gedogen. Deze contractuele gedoogplicht staat volgens haar aan de heffing van precariobelasting in de weg. [A] kan zich als rechtsopvolger van [B] beroepen op de overeenkomsten. Eiseres stelt dat zij zich ook kan beroepen op deze gedoogplicht, omdat de gemeente niet het hebben van een en hetzelfde net jegens [A] kan gedogen en jegens eiseres niet. 18. Verweerder betwist in eerste instantie dat sprake is van een contractuele gedoogplicht, omdat ook de overeenkomst moet worden aangemerkt als een vorm van publiekrechtelijke toestemming. Voorts stelt verweerder dat de overeenkomst niet is overgegaan op [A] . Indien de overeenkomst wel is overgegaan, kan eiseres hierop geen beroep doen volgens verweerder. 19. Gerechtshof Amsterdam heeft in de hiervoor genoemde uitspraak van 21 september 2017 (Maasdriel) over deze kwestie geoordeeld. Daar was sprake van vergelijkbare overeenkomsten. Uit die uitspraak volgt dat als er al van moet worden uitgegaan dat [A] aan de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, nog niet aannemelijk is gemaakt dat dat recht ook aan eiseres als derde zou toekomen. De rechtbank ziet ook op dit punt geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. Een contractuele gedoogplicht als bedoeld in r.o. 2.5.4. van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (Naarden) werkt slechts tussen de partijen bij de overeenkomst waarin die gedoogplicht is overeengekomen. Eiseres is niet de wederpartij van de gemeente. Dat indertijd geen onderscheid bestond tussen [B] als eigenaar en [B] als netbeheerder, maakt dat niet anders. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat als [A] , als rechtsopvolger van [B] , zich kan beroepen op een contractueel gedoogrecht jegens de gemeente, dit alleen betrekking kan hebben op leidingen die zij heeft. Echter niet [A] maar eiseres heeft de onderhavige leidingen, gelet op hetgeen de rechtbank onder 14 heeft overwogen. Met de overdracht van de economische eigendom aan eiseres is een eventuele gedoogplicht van de gemeente ten aanzien van de desbetreffende leidingen geëindigd, omdat [A] geen leidingen meer heeft die de gemeente op grond van de overeenkomst moet gedogen, en de gemeente niet met eiseres een vergelijkbare overeenkomst heeft gesloten. 20. Voor de gemeente Kesteren is alleen een aanhangsel overgelegd. Daarin wordt verwezen naar een “tot op heden tussen partijen gehanteerde regeling”. Hoewel niet geheel duidelijk is wat dit voor regeling was, geldt hetgeen hiervoor is overwogen ook voor die regeling. Eiseres kan hieraan geen rechten ontlenen. 21. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de heffing in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Bij al deze gronden gaat zij echter telkens uit van de onjuiste aanname dat zij niet onder de reikwijdte van de “andere gevallen” als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening valt, dat zij zich kan beroepen op de raadsbesluiten en de overeenkomst met [B] en dat heffing in strijd zou zijn met die raadsbesluiten en de overeenkomst. Dat is echter niet het geval. Er is een voldoende duidelijke wettelijke grondslag voor de heffing, verweerder heeft geen vertrouwen jegens eiseres gewekt en heeft niet onzorgvuldig gehandeld. Ook is de aanslag niet willekeurig, omdat deze past binnen de uitleg die de Hoge Raad aan artikel 3 van de Verordening heeft gegeven. Dat [A] en eiseres tot hetzelfde concern behoren, maakt de heffing jegens eiseres evenmin onzorgvuldig. Het feit dat de wetgever in formele zin op termijn de precariobelasting afschaft behoefde verweerder er evenmin van te weerhouden de aanslagen op te leggen. De wetgever heeft het immers juist mogelijk gemaakt tot 2022 te blijven heffen voor zover die mogelijkheid op 10 februari 2016 bestond. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. J.M.W. van de Sande en mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 18 februari 2019 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.