ECLI:NL:RBGEL:2018:2884

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 17/2160 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 3 juli 2018 in de zaak tussen [X] N.V., te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de heffingsambtenaar van de gemeente Tiel, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2012 een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd met dagtekening 31 december 2015. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 maart 2017 de voorlopige aanslag gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 25 april 2017, ontvangen door de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2018. Beide partijen zijn, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen. Overwegingen

1. Eiseres is netbeheerder en economisch eigenaar van het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Tiel (hierna: de gemeente). De juridisch eigenaar van het netwerk is [A] N.V. (hierna: [A] ). Dit is een 100% dochtermaatschappij van eiseres. 2. Tot [1984] vond de exploitatie van de elektriciteitsleidingen plaats door N.V. [B] (hierna: [B] ). Op [1984] is de naam van [B] gewijzigd in N.V. [C] . Deze naam is op [1990] gewijzigd in N.V. [D] (hierna: [D] ). 3. Blijkens akte van fusie en naamswijziging van [1993] zijn [D] en N.V. [E] opgegaan in de N.V. [F] . Blijkens akte van fusie van [2001] is onder meer N.V. [F] opgegaan in N.V. [G] . 4. Volgens de akte van [2011] is de naam van N.V. [G] gewijzigd in [A] N.V. 5. De gemeente is ontstaan als gevolg van een aantal gemeentelijke herindelingen. Tot de huidige gemeente behoren (in ieder geval) de oude gemeente Tiel en delen van de voormalige gemeente Wadenoijen. 6. [B] en het college van burgemeester en wethouders van de voormalige gemeente Wadenoijen hebben op respectievelijk 4 december 1923 en 8 november 1923 een overeenkomst ondertekend. Artikel 4, eerste lid, van die overeenkomst luidt als volgt: “De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitoefening van haar bedryf noodig zal blyken kosteloos het uitsluitend recht werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden en te verwyderen, in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente.” 7. [B] en het college van burgemeesters en wethouders van de oude gemeente Tiel hebben een overeenkomst gesloten die door hen op respectievelijk 21 en 18 december 1929 is ondertekend. In artikel 4, eerste lid, van de overeenkomst is een vergelijkbare regeling opgenomen als hiervoor is weergegeven. 8. De gemeente en [B] hebben op 16 april 1986 een aanvullende overeenkomst gesloten, “eerste aanhangsel” genoemd. Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “in aanmerking nemende dat: - tussen voornoemde gemeenten en de [B] op resp. 18 december 1929/21 december 1929 en 8 november 1923/4 december 1923 een overeenkomst is gesloten tot overdracht van het elektriciteitsnet door de gemeenten aan de [B] , bij welke overeenkomsten tevens aan de [B] vergunning is verleend, tot het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in enz. eigendommen der gemeenten; (…) - partijen een nadere regeling met betrekking tot het aanbrengen enz. van bovengrondse en ondergrondse 10 kV- en laagspanningsleidingen in, enz. eigendommen der gemeente wensen te treffen, welke regeling geacht wordt deel uit te maken van voormelde overeenkomsten, (…) 1 De gemeente verleent hiermede de voor het in, op of boven gemeentelijke eigendommen, voorzover deze zich daartoe lenen, aanbrengen, leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, vervangen, uitbreiden en wijzigen van de onder- en bovengrondse leidingen ten behoeve van en in verband met de levering van elektrische energie door de [B] met toebehoren en van aansluitleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen en verklaart zich bereid, indien de [B] zulks wenst, haar de nodige zakelijke rechten te verlenen. De verlening van de hiervoor bedoelde op het burgerlijk recht gebaseerde vergunningen, ontheffingen, toestemmingen en rechten geschiedt kosteloos. Voor publiekrechtelijke heffingen, welke hiermee in verband staan, geldt het bepaalde in punt 4 van deze regeling.” (…)”. 9. In de gemeente Tiel geldt voor het jaar 2012 de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2012 (hierna: de Verordening). Hierin is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgenomen: “Artikel 1 Begripsomschrijvingen Deze verordening verstaat onder: (…) f. vergunning: een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben; (…) Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel. Artikel 3 Belastingplicht 1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn. 2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Artikel 4 Vrijstellingen De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van: a. voorwerpen, waarvan de gemeente ter zake van het gebruik van de door de openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop het voorwerp of de voorwerpen zich bevinden een recht heft op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet, dan wel een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen; b. voorwerpen, waarvan de gemeente genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is, met uitzondering van voorwerpen die in gebruik zijn bij een derde; c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens moeten worden gedoogd; (…)” 10. Bij besluit van 31 december 2015 heeft verweerder een voorlopige aanslag precariobelasting aan eiseres opgelegd ten bedrage van € 735.648. Het tarief bedraagt € 1,50 per meter en er is uitgegaan van 490.432 meter.

11. In geschil is of de aanslag precariobelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. 12. Eiseres voert het volgende aan: de voorlopige aanslag is ten onrechte aan haar opgelegd, gelet op artikel 3, tweede lid, van de Verordening; de voorlopige aanslag is in strijd met de geldende overeenkomsten; het kilometrage van het door eiseres beheerde elektriciteitsnetwerk is onjuist vastgesteld; de voorlopige aanslag en de uitspraak op bezwaar zijn in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel; zij heeft recht op bestuurscompensatie. 13. Verweerder stemt alsnog in met vermindering van de voorlopige aanslag. Er kan worden uitgegaan van een lengte van 410.442 meter. Het kilometrage is daardoor niet langer in geschil.

Belastingplicht 14. Eiseres stelt dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt. Verweerder had [A] als belastingplichtige moeten aanmerken. Op grond van de overeenkomsten heeft de gemeente een publiekrechtelijke vergunning verleend aan [B] . Deze vergunning is volgens eiseres overgegaan op [A] . Daarvan uitgaande had [A] op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening als belastingplichtige moeten worden aangemerkt. In dit verband gaat eiseres ervan uit dat [A] , als juridisch eigenaar van de netwerken, degene is die de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Aan de vraag of eiseres dan wel [A] degene is die - in termen van het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270 (Blaricum) - bij de netwerken rechtstreeks belang heeft wordt volgens eiseres in de onderhavige zaak niet toegekomen, aangezien volgens haar buiten twijfel is dat de Verordening de vergunninghouder als belastingplichtige aanwijst. 15. Verweerder bestrijdt dat een vergunning is verleend. Zowel eiseres als [A] “heeft” de voorwerpen. In een dergelijke situatie dient volgens verweerder op grond van het arrest Blaricum doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan de vraag wie degene is die bij de netwerken rechtstreeks belang heeft en dat is eiseres. Volgens verweerder is eiseres dan ook terecht als belastingplichtige aangemerkt. 16. Gerechtshof Amsterdam heeft in de uitspraak van 21 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3990 (Maasdriel), in een vergelijkbare zaak kort gezegd overwogen dat voor zover al een vergunning is verleend, de rechten daaruit niet zonder meer van [B] op [A] zijn overgegaan. Maar ook als [A] houder zou zijn van een vergunning, is uiteindelijk niet [A] , maar eiseres als economisch eigenaar degene die de voorwerpen heeft en staat het laatste deel van artikel 3, tweede lid, van de Verordening eraan in de weg dat van [A] precariobelasting wordt geheven. De rechtbank sluit zich aan bij deze overwegingen en ziet geen aanleiding in deze zaak tot een ander oordeel te komen. Eiseres is dus op grond van artikel 3 van de Verordening terecht als belastingplichtige aangemerkt. Contractuele gedoogplicht 17. Eiseres stelt dat de gemeente aan [B] , thans [A] , het algemene recht heeft verleend voor het kosteloos hebben van elektriciteitswerken in de grond van verweerder. Verweerder heeft hiermee volgens eiseres de plicht op zich genomen om het hebben van de netwerken in haar grond te gedogen. Deze contractuele gedoogplicht staat volgens haar aan de heffing van precariobelasting in de weg. [A] kan zich als rechtsopvolger van [B] beroepen op de overeenkomsten. Aan [A] komt een beroep op de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, van de Verordening toe. Eiseres stelt dat zij zich ook kan beroepen op deze gedoogplicht, omdat de gemeente niet het hebben van een en hetzelfde net jegens [A] kan gedogen en jegens eiseres niet. 18. Verweerder betwist in eerste instantie dat sprake is van een contractuele gedoogplicht, omdat de overeenkomsten moeten worden aangemerkt als een vorm van publiekrechtelijke toestemming. Voorts stelt verweerder dat de overeenkomsten niet zijn overgegaan op [A] . Indien de overeenkomsten wel zijn overgegaan, kan eiseres hierop geen beroep doen volgens verweerder. 19. Gerechtshof Amsterdam heeft in de uitspraak over Maasdriel over deze kwestie geoordeeld. Daar was sprake van vergelijkbare overeenkomsten. Uit die uitspraak volgt dat als er al van moet worden uitgegaan dat [A] aan de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, nog geen gronden aannemelijk zijn gemaakt op basis waarvan dat recht ook aan eiseres als derde zou toekomen. Het gerechtshof leest de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, van de Verordening zo, dat degene die zich ter zake van de aanwezigheid van een contractueel gedoogrecht op die vrijstelling beroept, zelf tot dat gedoogrecht gerechtigd moet zijn. Het gerechtshof beschouwt eiseres als een derde. 20. De rechtbank ziet ook op dit punt geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. Uit niets volgt dat de gemeentelijke regelgever heeft bedoeld de vrijstelling uit te breiden naar derden. Dat dit in de regel niet bedoeld zal zijn, valt ook op te maken uit het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 (Naarden). Daaraan kan nog worden toegevoegd dat als [A] zich kan beroepen op een contractueel gedoogrecht jegens de gemeente, dit alleen betrekking kan hebben op leidingen die zij heeft. Hiervóór is al geoordeeld dat niet [A] , maar eiseres de onderhavige leidingen heeft. Met de overdracht van de economische eigendom aan eiseres is een eventuele gedoogplicht van de gemeente ten aanzien van de desbetreffende leidingen geëindigd, omdat [A] geen leidingen meer heeft die de gemeente op grond van de overeenkomst moet gedogen, en de gemeente niet met eiseres een vergelijkbare overeenkomst heeft gesloten. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 21. Eiseres stelt zich op het standpunt dat bij [A] op grond van de overeenkomsten het vertrouwen is gewekt dat er geen precariobelasting zou worden geheven. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet sprake zijn van een toezegging van het bestuursorgaan aan eiseres. Voor zover uit de overeenkomsten al valt af te leiden dat verweerder een toezegging heeft gedaan, is deze niet gericht aan eiseres. Alleen al om die reden faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel. 22. De heffing is ook niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Verweerder heeft zijn bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting met de overeenkomsten niet prijsgegeven. Dat eiseres een andere mening is toegedaan, maakt het heffen niet onzorgvuldig. Evenmin heeft verweerder het motiveringsbeginsel geschonden. Verweerder heeft de uitspraak op bezwaar voldoende gemotiveerd, nog daargelaten dat een gebrek in de motivering er niet toe kan leiden dat de aanslag komt te vervallen. Kilometrage 23. Eiseres stelt dat het netwerk waarover geheven kan worden 410.442 meter bedraagt. Verweerder stemt in met deze afstand. Dat betekent dat het beroep in zoverre gegrond is. Rekening houdend met een bedrag van € 1,50 per meter dient de voorlopige aanslag te worden verminderd tot € 615.663. Bestuurscompensatie 24. Eiseres heeft verzocht om toekenning van bestuurscompensatie. Naar de rechtbank begrijpt, doet zij een beroep op artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht. De compensatie dient er volgens eiseres uit te bestaan dat de in rekening gebrachte precariobelasting wordt gecompenseerd. Voor zover het beroep gegrond is, dient verweerder het verschil al te vergoeden. Dat er sprake is van andere voor vergoeding in aanmerking komende schade is niet gesteld. Voor zover de voorlopige aanslag in stand blijft, is geen sprake van een onrechtmatig besluit en bestaat op grond daarvan geen recht op compensatie. De rechtbank wijst het verzoek daarom af. Proceskostenvergoeding 25. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 750 (1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde van € 249, 1 punt voor het beroepschrift met een waarde van € 501 en een wegingsfactor 1). Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vermindert de voorlopige aanslag tot een bedrag van € 615.663; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; wijst het verzoek om bestuurscompensatie af; veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 750; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 3 juli 2018 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.