ECLI:NL:RBGEL:2018:969

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/2844 uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres]’, gevestigd te [woonplaats], eiseres (gemachtigde: mr. A.T.P. Nefkens), en de burgemeester van de gemeente Nijmegen, verweerder.

Bij besluit van 25 januari 2017 (hierna: primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd. Op 1 maart 2017 heef eiseres bezwaar tegen het primaire besluit gemaakt. Bij besluit van 1 mei 2017 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Op 31 mei 2017 heeft eiseres beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Op 3 augustus 2017 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 23 januari 2018 heeft de rechtbank het beroep tijdens een zitting behandeld. Namens eiseres was [eiseres] aanwezig. Hij werd vergezeld door de gemachtigde van eiseres. Verweerder liet zich vertegenwoordigen door W.J. Bloemena.

Inleiding 1.1. Eiseres heeft de eigendom van het perceel [locatie] te [woonplaats], het sportterrein waar haar leden voetballen. Op het perceel staat een kantine. Eiseres beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Drank- en horecawet (hierna: Dhw). Daarom mag zij in de kantine alcoholhoudende drank verkopen. 1.2. Op 6 november 2016 hebben twee bij de gemeente Nijmegen werkzame toezichthouders (hierna: toezichthouders) onderzocht of eiseres de Dhw naleeft. Van dit onderzoek hebben de toezichthouders in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal gedateerd 8 november 2016 (hierna: proces-verbaal) verslag gedaan. 1.3. Uit het proces-verbaal heeft verweerder afgeleid dat eiseres op 6 november 2016 in één geval niet heeft gecontroleerd of een persoon die in de kantine alcoholhoudende drank (bier) had gekocht, al 18 jaar oud was. Volgens verweerder betreft dit de overtreding van een wettelijk voorschrift – artikel 20, eerste lid, van de Dhw – die een bestuurlijke boete van € 1.360 rechtvaardigt. Daarom heeft verweerder het primaire besluit genomen. 1.4. Door het bezwaar is verweerder niet op andere gedachten gebracht. Daarom heeft hij het bestreden besluit genomen. Omvang van het geding 2.1. Eiseres betoogt primair dat verweerder niet bevoegd was om haar wegens overtreding van de Dhw een bestuurlijke boete op te leggen, en subsidiair dat verweerder de bestuurlijke boete had moeten matigen. 2.2. Ter ondersteuning van het primaire betoog voert eiseres, kort gezegd, het volgende aan. Het dossier bevat onvoldoende bewijs voor de vaststelling dat eiseres heeft gehandeld in strijd met de plicht tot het controleren van de identiteit van personen die de leeftijd van 18 jaar nog niet onmiskenbaar hebben bereikt. Verweerder mocht zich namelijk niet baseren op de verklaring van de bezoeker die door de toezichthouders is gehoord (hierna: bezoeker), en de toezichthouders hebben tijdens het onderzoek op 6 november 2017 de aan eiseres verbonden personen ten onrechte niet op hun zwijgrecht gewezen. 2.3. Ten behoeve van het subsidiaire betoog voert eiseres, kort gezegd, het volgende aan. Het gaat slechts om een lichte overtreding, en eiseres spande zich op 6 november 2016 al actief in om verkoop van alcohol aan minderjarigen te voorkomen. Daarom is een boete van € 1.360 onevenredig hoog. 2.4. Eiseres wil dat de rechtbank het beroep gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt, alsook dat de rechtbank zelf in de zaak voorziet door het primaire besluit te herroepen althans te vervangen door een bestuurlijke boete van (maximaal) € 150. Verder heeft eiseres verzocht om vergoeding van de proceskosten die zij heeft gemaakt. Ontvankelijkheid van het beroep 3.1. De rechtbank onderzoekt allereerst – mede naar aanleiding van vragen over de procesbevoegdheid die de gemachtigde van verweerder tijdens de zitting heeft gesteld – of het beroep ontvankelijk is, en in dit kader of de secretaris van eiseres op 31 mei 2017 in rechte namens de vereniging in rechte mocht optreden. 3.2. Het beroepschrift van 31 mei 2017 is ondertekend door de secretaris van eiseres. De rechtbank heeft, in de eerste plaats, geen reden om te betwijfelen dat de secretaris door het voltallige bestuur van eiseres is gemachtigd om in rechte tegen het bestreden besluit te ageren. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het vragen om inzending van een machtiging. Hierbij neemt zij – onder verwijzing naar artikel 3:69, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek – in aanmerking dat het bestuur de door de secretaris verrichte rechtshandeling (het instellen van beroep) achteraf mag bekrachtigen. Het alsnog verzoeken om inzending van een adequate machtiging kan dus niet leiden tot het resultaat dat verweerder voor ogen staat. 3.3. De rechtbank heeft evenmin reden om te betwijfelen dat de algemene vergadering van eiseres goedkeuring aan het bestuur heeft verleend om in rechte tegen het bestreden besluit te ageren. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het vragen om inzending van een goedkeuringsbesluit. Hierbij neemt de rechtbank – onder verwijzing naar artikel 11, tweede lid, aanhef en onder d, van de statuten van eiseres – in aanmerking dat de algemene vergadering de vereiste goedkeuring ook achteraf mag verlenen. Het alsnog verzoeken om inzending van een adequate machtiging kan dus niet leiden tot het resultaat dat verweerder voor ogen staat. 3.4. Gezien het vorenstaande concludeert de rechtbank dat het beroep ontvankelijk is. Daarom zal zij het bestreden besluit toetsen op grondslag van de daartegen aangevoerde gronden. Wettelijk kader 4.1. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Dhw is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. 4.2. Ingevolge artikel 44a, eerste lid, van de Dhw – voor zover hier relevant – kan de burgemeester een bestuurlijke boete opleggen wegens een overtreding van artikel 20, eerste lid, die binnen de grenzen van ‘zijn’ gemeente heeft plaatsgevonden. Bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete? 5. De uitbater van een horecagelegenheid moet de leeftijd van een bezoeker (laten) vaststellen voordat aan de betrokkene tegen betaling alcoholhoudende drank wordt verstrekt, tenzij overduidelijk is dat de betrokkene minimaal 18 jaar of ouder is. Het niet naleven van deze plicht kan worden aangemerkt als een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Dhw, zo blijkt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling). 6.1. De toezichthouders hebben niet zelf waargenomen dat op 6 november 2016 in de kantine van eiseres alcoholhoudende drank is verstrekt aan een persoon wiens leeftijd niet voorafgaand aan de verstrekking is vastgesteld. De toezichthouders hebben hun conclusie op dit punt ontleend aan de verklaring van de bezoeker. Naar aanleiding daarvan hebben zij gesteld dat de overtreding is geconstateerd. 6.2. Tijdens de zitting is gebleken dat de bezoeker op 6 november 2016 stage liep bij de gemeente Nijmegen en met de toezichthouder was meegekomen, alsook dat verweerder de identiteit van de bezoeker kende toen het primaire besluit werd genomen. Verweerder heeft de identiteit van de bezoeker niet aan eiseres bekend gemaakt, ondanks het uitdrukkelijke verzoek van eiseres om de bezoeker als getuige te (laten) horen. Dit verzoek was ingegeven door de behoefte van eiseres om te (kunnen) controleren of a. een redelijk denkend en handelend persoon op 6 november 2016 moest betwijfelen of de bezoeker al minimaal 18 jaar oud was; en b. de bezoeker op 6 november 2016 ten overstaan van de toezichthouders naar waarheid heeft verklaard. 7.1. Het primaire besluit moet worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar gegrond; - herroept het primaire besluit; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - gelast dat verweerder het voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht, groot € 333, aan eiseres vergoedt; - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten die eiseres tijdens de beroepsfase heeft gemaakt, tot een bedrag van € 501. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Koenraad, voorzitter, mr. J.J. Penning en mr. J.M. Klep, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.D. Endlich, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Die omstandigheid stelt specifieke eisen aan de vormgeving van de bezwaarprocedure, ook al richt artikel 6 van het EVRM zich slechts tot de rechter. 7.2. Uit gevestigde jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), zoals aangehaald in de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:111), vloeit voort dat het gebruik van een anonieme getuigen-verklaring bij het opleggen van een bestuurlijke boete slechts in uitzonderlijke gevallen is geoorloofd. In het bestreden besluit heeft verweerder niet gemotiveerd waarom het belang bij anonimiteit van de bezoeker, volgens hem, zwaarder weegt dan het belang van eiseres bij het kunnen onderzoeken van de stellingen waarop het bestreden besluit is gebaseerd. 7.3. Blijkens de gedingstukken en de behandeling ter zitting staat verweerder op het standpunt dat de toezichthouders de naam van bezoeker niet in het proces-verbaal hoefden op te nemen, en dat in beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal. Dat standpunt is op zichzelf juist, maar ontslaat verweerder niet van de plicht om hetzij reeds tijdens de bezwaarfase de identiteit van de bezoeker bekend te maken na een daartoe strekkend verzoek van eiseres, hetzij in het bestreden besluit alsnog te motiveren waarom de identiteit van de bezoeker voor eiseres geheim mag blijven. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in beginsel slechts mag worden aangenomen dat de bezoeker ten overstaan van de toezichthouders heeft verklaard zoals in het proces-verbaal is weergegeven, en niet tevens automatisch dat de door de bezoeker afgelegde verklaring zelf waarheidsgetrouw is. 7.4. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder aan eiseres het – in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM besloten liggende – recht tot het (laten) ondervragen van getuigen à charge tijdens de bezwaarfase ten onrechte heeft ontnomen. 7.5. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het proces-verbaal niet ten grondslag mag worden gelegd aan de in geding zijnde bestuurlijke boete. Daarom heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Processuele gevolgen 8. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen, wegens schending van artikel 6 van het EVRM en strijd met artikel 3:2 van de Awb. 9.1. De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 9.2. Het gebruik van een anonieme getuige moet hoe dan ook – dus zelfs als het gebruik van zo’n getuige is geoorloofd – gepaard gaan met procedurele waarborgen, om een oordeel over de betrouwbaarheid van de door die getuige afgelegde verklaring mogelijk te maken. Die waarborgen moeten bestaan uit compenserende maatregelen. In zoverre verwijst de rechtbank naar de hiervoor aangeduide uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2013 en daar aangehaalde jurisprudentie van het EHRM. 9.3. Verweerder heeft het treffen van adequate compenserende maatregelen onmogelijk gemaakt. Hij heeft namelijk ook tijdens de beroepsfase geen nadere informatie over de identiteit van de bezoeker verstrekt, ondanks zijn verplichting om tijdig alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te zenden. In dit kader overweegt de rechtbank dat de gemachtigde van verweerder tijdens de zitting heeft verklaard dat voor het geheim houden van de identiteit van de bezoeker geen gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb – en artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur – bestaan. Gelet hierop is (zelfs) de rechtbank niet in staat om de bezoeker te horen, teneinde de betrouwbaarheid van diens op 6 november 2016 afgelegde verklaring te kunnen toetsen. Dit feit klemt, omdat eiseres nog steeds wil dat de bezoeker als getuige wordt gehoord, zo blijkt uit de gedingstukken en de behandeling tijdens de zitting. 10.1. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om het onderzoek te heropenen teneinde verweerder de gelegenheid te bieden de identiteit van de bezoeker alsnog kenbaar te maken, zodat de bezoeker – met toepassing van artikel 8:46, eerste lid, van de Awb of artikel 8:60, eerste lid, van deze wet – als getuige kan worden gehoord. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 10.2. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het bestuursorgaan tijdens de bezwaarfase het bewijs vergaart voor het bestaan van een overtreding die kan leiden tot een bestuurlijke boete. Mede om die reden past terughoudendheid bij het gebruik van instrumenten waarmee het vereiste bewijs voor de overtreding in kwestie tijdens de beroepsfase alsnog kan worden geleverd. In zoverre verwijst de rechtbank naar de conclusie die staatsraad advocaat-generaal Keus op 12 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1034) heeft genomen, en dan met name naar de punten 4.7 en 4.8 van die conclusie. 10.3. De verklaringen die tijdens de zitting zijn afgelegd, geven de rechtbank onvoldoende vertrouwen dat verweerder bereid is om de identiteit van de bezoeker alsnog te onthullen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de gemachtigde van verweerder zich tijdens de zitting heeft beroepen op afspraken met (onder meer) de bezoeker over het behoud van diens anonimiteit, en dat verweerder aan het (blijven) nakomen van die afspraken veel gewicht lijkt te hechten. Dit levert echter onvoldoende zwaarwegende redenen op om de identiteit van de bezoeker geheim te (blijven) houden, nu niet is gebleken van concrete redenen om te vrezen voor de veiligheid van de bezoeker of andere ernstige aantastingen van zijn persoon indien zijn identiteit wel bekend wordt. 11. Aldus komt de rechtbank tot de slotsom dat geen, althans onvoldoende dragend, bewijs bestaat voor het standpunt dat eiseres op 6 november 2016 artikel 20, eerste lid, van de Dhw heeft overtreden. Daarom zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien, door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 12. Een bespreking van het subsidiaire betoog van eiseres blijft achterwege. Zo’n bespreking kan immers geen bijdrage leveren aan de beslechting van het geschil dat partijen verdeeld houdt. 13.1. Nu de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren, moet verweerder het voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht aan eiseres vergoeden. 13.2. Verder zal de rechtbank verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten die eiseres tijdens de beroepsfase heeft gemaakt, wegens de door mr. Nefkens verleende rechtsbijstand. De rechtbank stelt de vergoeding – met toepassing van het Besluit proces-kosten bestuursrecht (hierna: Bpb) – vast op een bedrag van € 501 (één punt voor het bijwonen van de zitting; met een waarde per punt van € 501 en de wegingsfactor 1). Hierbij neemt de rechtbank – onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.2 van deze uitspraak – in aanmerking dat het inleidend beroepschrift niet door de gemachtigde van eiseres is opgesteld en ingediend. 13.3. Eiseres heeft tijdens de bezwaarfase niet verzocht om vergoeding van proceskosten die toen zijn gemaakt. Overigens is de rechtbank niet gebleken van proceskosten tijdens de bezwaarfase die krachtens het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.