ECLI:NL:RVS:2018:2115

201601765/1/A2. Datum uitspraak: 27 juni 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2016 in zaak nr. 15/510 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 23 mei 2014 heeft het college aan [appellante] een bestuurlijke boete van € 6.000,00 opgelegd wegens twee overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp). Bij besluit van 22 december 2014 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 februari 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 mei 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R. Brouwer, advocaat te Zoetermeer, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.C. Smit en B.R. van der Zee, zijn verschenen.

1.    Deze zaak gaat over de vraag of aan [appellante] op 23 mei 2014 terecht een bestuurlijke boete van € 6.000,00 is opgelegd. Daarbij komt aan de orde of de cautie had moeten worden gegeven en zo ja, op welk moment en aan welke personen. 2.    [appellante] is houder van een aantal kindercentra in de gemeente Amsterdam, waaronder de buitenschoolse opvang [opvang], gevestigd aan de [locatie] te Amsterdam. Op 13 november 2013 heeft drs. A. Schaap, werkzaam als inspecteur bij de GGD Amsterdam, in opdracht van het stadsdeel Nieuw-West van de gemeente Amsterdam een inspectiebezoek afgelegd aan deze locatie. Van deze inspectie heeft zij op 9 januari 2014 een rapport opgesteld. In dat rapport is melding gemaakt van zeven overtredingen en is geadviseerd ter zake handhavend op treden. Bij het besluit van 23 mei 2014 heeft het college aan [appellante] voor twee overtredingen een boete van in totaal € 6.000,00 opgelegd. De eerste overtreding betrof het niet voldoen aan de eis dat kinderen worden opgevangen in basisgroepen die uit ten hoogste 20 kinderen bestaan. Deze eis is vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van de ten tijde van belang geldende Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling). De tweede overtreding betrof het niet voldoen aan de beroepskracht/kind-ratio, vastgelegd in artikel 6, vijfde lid, van de Regeling. 3.    Bij het besluit van 22 december 2014 heeft het college het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (hierna: de Adviescommissie) van 28 november 2014 overgenomen en het besluit van 23 mei 2014 gehandhaafd, met dien verstande dat ten aanzien van de eerste overtreding de motivering van het advies van de Adviescommissie wordt gevolgd. 4.    De rechtbank heeft vastgesteld dat het college bij besluit van 31 mei 2011 aan de directeur van de GGD Amsterdam mandaat heeft verleend om toezicht te houden op de kwaliteitseisen die in de Wkkp zijn opgenomen voor onder andere de kinderopvang. De directeur heeft ondermandaat verleend aan onder andere de Inspecteur Kinderopvang. Deze was dus bevoegd toezicht te houden op [appellante].     Ten aanzien van de vraag of gewezen had moeten worden op het zwijgrecht (de cautie) heeft de rechtbank geoordeeld dat het college heeft erkend dat voorafgaande aan een tweede inspectiebezoek van 20 maart 2014 en de hoorzitting op 3 oktober 2014 aan [appellante] de cautie had moeten worden gegeven, maar dat deze nalatigheid geen gevolgen heeft voor de aan de orde zijnde boete. Dit komt omdat de boete is gebaseerd op de conclusies en bevindingen van het inspectiebezoek van 13 november 2013. Het college heeft alleen maar ten overvloede gewezen op de bevindingen van het inspectiebezoek van 20 maart 2014. Verder is de boete niet gebaseerd op hetgeen tijdens de hoorzitting van 3 oktober 2014 naar voren is gebracht.      De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het college heeft aangetoond dat de 28 kinderen die aanwezig waren tijdens het inspectiebezoek werden opgevangen in één basisgroep in plaats van in twee basisgroepen. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat op vrijdagen drie beroepskrachten aanwezig hadden moeten zijn in plaats van twee. Alleen al hierom heeft [appellante] de beroepskracht/kind-ratio overtreden.     Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat het college voldoende heeft gemotiveerd waarom het aan [appellante] een boete heeft opgelegd. In het Afwegingsmodel is al rekening gehouden met de aard en de ernst van de overtredingen en de omvang van de onderneming. 5.    De van toepassing zijnde regelgeving, zoals die luidde ten tijde van belang, is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 6.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de inspecteur van de GGD die het inspectiebezoek op 13 november 2013 heeft afgelegd en het rapport van 9 januari 2014 heeft opgesteld, daartoe niet bevoegd was. Niet de betrokken inspecteur, maar de directeur van de GGD Amsterdam is als toezichthouder is aangewezen. Het rapport van 9 januari 2014 kon daarom niet dienen als grondslag voor de opgelegde boetes. 6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2677) heeft het college bij besluit van 31 mei 2011 de directeur van de GGD aangewezen als toezichthouder op de naleving van de kwaliteitseisen die in de Wkkp zijn opgenomen. Daarbij is tevens aan de directeur toestemming verleend om voor uitvoering van deze toezichtstaak gekwalificeerde toezichthouders aan te stellen. De directeur heeft gebruik makend van die toestemming zijn toezichthoudende taak aan inspecteurs van de GGD opgedragen. Daarmee is geen mandaat verleend aan de inspecteurs om besluiten te nemen die uit de toezichthoudende taak voortvloeien, maar is een machtiging verleend om feitelijk toezicht te houden op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wkkp, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Ter zitting heeft [appellante] nog gewezen op de regeling van de aanwijzing van toezichthouders in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Uit de wijze waarop het toezicht in artikel 5.11 van die wet is geregeld kan echter niet worden afgeleid dat artikel 1.61 van de Wkkp zo beperkt moet worden uitgelegd, dat deze bepaling eraan in de weg staat dat de directeur van de GGD inspecteurs aanwijst die onder zijn verantwoordelijkheid het toezicht feitelijk uitoefenen.     Het betoog faalt. 7.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college haar ten onrechte een boete heeft opgelegd, omdat de betrokken inspecteur van de GGD heeft nagelaten voorafgaand aan het inspectiebezoek van 13 november 2013 de cautie te geven aan de op dat moment aanwezige werknemers van [appellante]. Zij voert daartoe aan dat reeds voorafgaand aan dit inspectiebezoek het voornemen bestond [appellante] een boete op te leggen. De inspecteur had de medewerkers van [appellante] daarom voor aanvang van het inspectiebezoek op hun zwijgrecht moeten wijzen. Dit geldt temeer nu de inspecteur suggestieve vragen aan de medewerkers van [appellante] heeft gesteld en omdat het onmogelijk is achteraf een onjuiste weergave van een verklaring te wijzigen. 7.1.    De voorzitter van de Afdeling heeft in twee eerdere zaken over de oplegging van bestuurlijke boetes, ECLI:NL:RVS:2017:1819 en ECLI:NL:RVS:2017:1818, staatsraad advocaat-generaal L.A.D. Keus (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) gevraagd een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb. De voorzitter van de Afdeling heeft de staatsraad advocaat-generaal in die zaken onder meer de volgende vraag gesteld: "Ingevolge artikel 5:10a van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Voorafgaand aan dergelijke verhoren dient aan de betrokkene de cautie te worden gegeven. De grens tussen onderzoek in het kader van toezicht en boeteoplegging is in sommige gevallen vaag. Welke criteria gelden er, mede gelet op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 5 april 2012, Chambaz tegen Zwitserland, voor de beoordeling of een verhoor met voormeld oogmerk plaatsvindt? Dient bij een controle- of inspectiebezoek de cautie te worden gegeven? Zo ja, onder welke omstandigheden, op welk moment en aan welke personen?" De staatsraad advocaat-generaal heeft op 12 april 2017 geconcludeerd, ECLI:NL:RVS:2017:1034. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.3.4 van zijn conclusie het volgende opgemerkt: "In de benadering van het EHRM geldt het zwijgrecht vanaf het tijdstip dat sprake is van een "criminal charge".

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2016 in zaak nr. 15/510; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 22 december 2014, kenmerk 14-27799; V.    herroept het besluit van 23 mei 2014, kenmerk 14/9034; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 831,00 (zegge: achthonderd eenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons, mr. C.J. Borman, mr. H.C.P. Venema en mr. R.J. Koopman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier. w.g. Van Ettekoven    w.g. Lodder voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2018 17. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:10a 1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. 2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. 2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit. Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen Artikel 1.50, tweede lid Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. de veiligheid en de gezondheid; b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen; c. de inzet van beroepskrachten in opleiding; d. het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; e. de groepsgrootte; f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk; g. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang; h. de beschikbare ruimte voor kinderen. Artikel 1.61 1. Het college ziet toe op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 1.66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 1.66, tweede lid, uitgevaardigde verboden en de in de bij artikel 1.50b vastgestelde algemene maatregel van bestuur vastgelegde basisvoorwaarden voor kwaliteit van voorschoolse educatie. Het college wijst de directeur van de GGD aan als toezichthouder. 2. Voor zover een kindercentrum een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau in een woning is gevestigd, zijn de toezichthouders ter uitvoering van de taken, bedoeld in het eerste lid, bevoegd zonder toestemming van de bewoners in die woning binnen te treden. Artikel 1.72 1. Het college kan de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000. 2. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding van de houder niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

Vaak wordt aangenomen dat van een "criminal charge" sprake is vanaf "het moment waarop vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het OM een strafvervolging tegen hem zal instellen." In artikel 5:10a van de Awb, dat het zwijgrecht en de cautie in het punitieve bestuursrecht vastlegt, is voor een andere formulering gekozen; volgens die formulering is bepalend (het moment) dat iemand wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Voor die formulering is aangeknoopt bij het begrip "verhoor", dat volgens de nota naar aanleiding van het verslag ook in het strafrecht (en het fiscale recht) als ijkpunt wordt gehanteerd voor het zwijgrecht. Naar zich uit de wetsgeschiedenis voorts laat afleiden, is met de woorden "wordt verhoord" bedoeld dat naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat van een "verhoor" met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete sprake is. Dat sluit het zwijgrecht (en de cautieplicht) in een fase waarin het bestuursorgaan (nog) niet serieus overweegt de overtreding punitief af te doen, uit." De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.3.7-4.3.9 van zijn conclusie het volgende opgemerkt: "Dat het niet altijd eenvoudig zal zijn om aan de hand van het criterium van artikel 5:10a van de Awb (en aan de hand van hetgeen naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld) tussen het op toezicht en het op boeteoplegging gerichte stadium van het onderzoek te onderscheiden, acht ik in verband met de eerder genoemde reflexwerking van het zwijgrecht uit oogpunt van rechtsbescherming weinig problematisch. Het ontbreken van de cautie heeft immers tot gevolg dat wilsafhankelijk materiaal, ongeacht of dit (onder dwang) in het op toezicht dan wel het op boeteoplegging gerichte stadium van het onderzoek is verkregen, niet als bewijsmiddel mag meewerken, wanneer aan de verhoorde persoon uiteindelijk een boete wordt opgelegd. (…) De handhavende instanties moeten de cautie geven aan een persoon die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen sanctie. Aan getuigen behoeft de cautie niet te worden gegeven. Uit de wet en het EVRM vloeit niet voort dat in het kader van een controlebezoek waarbij vragen worden gesteld de cautie moet worden gegeven. Indien er sprake is van een wettelijk gesanctioneerde inlichtingenplicht en de te horen persoon derhalve het risico loopt te worden bestraft indien hij geen antwoord geeft op aan hem gestelde vragen, zal de verhorende ambtenaar echter goed eraan doen zich tevoren af te vragen of de betrokken persoon wellicht in een later stadium zou kunnen worden aangemerkt als degene aan wie een (bestuurlijke) bestraffende sanctie dient te worden opgelegd. Het geven van de cautie kan de later eventueel aan de verklaringen toekomende "bewijswaarde" veiligstellen. Anderzijds kan het beantwoorden van de gestelde vragen dan uiteraard niet meer worden afgedwongen. (…) Het is voorstelbaar dat, ondanks de eigen formulering van artikel 5:10a van de Awb, een "toezichtverhoor" van een getuige als gevolg van hetgeen de getuige verklaart "van kleur verschiet" en bij voortzetting daarvan (mede) op het opleggen van een bestraffende sanctie aan degene die wordt verhoord zou zijn gericht, in welk geval de in artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb bedoelde cautie vóór de daadwerkelijke voortzetting van het verhoor dient te worden gegeven." 7.2.    De Afdeling ziet aanleiding eerst de vraag te beantwoorden wanneer door een toezichthouder de cautie moet worden gegeven en welk gevolg door de bestuursrechter moet worden verbonden aan het feit dat de cautie ten onrechte achterwege is gebleven. Uit artikel 5:10a van de Awb volgt dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. 7.3.     De Afdeling overweegt voorts dat evenmin voor zodanig bewijs kan worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen. De Afdeling sluit hiermee aan bij het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8. 7.4.    Uit het inspectierapport van 9 januari 2014 blijkt dat de inspecteur tijdens het inspectiebezoek uitsluitend vragen heeft gesteld aan werknemers van [appellante]. Deze werknemers hebben de vragen niet namens de houder, [appellante], beantwoord. [appellante] is dus niet verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een bestuurlijke boete. Reeds hierom bestaat er geen grond vanwege het ontbreken van de cautie de door de werknemers afgelegde verklaringen uit te sluiten van het bewijs in de boetezaak tegen [appellante].     Het betoog faalt. 8.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college een boete mocht opleggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Regeling en artikel 6, vijfde lid, van de Regeling. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat volgens het beleid van het college, vastgelegd in het Afwegingsmodel Sanctionering Kinderopvang (hierna: Afwegingsmodel), pas een boete kan worden opgelegd nadat een waarschuwing is gegeven. 8.1.    Gelet op het hierna volgende kan in het midden blijven of [appellante] de gestelde overtredingen heeft begaan. 8.2.    Anders dan het college in zijn verweerschrift heeft gesteld, kon [appellante] voor het eerst in hoger beroep tegen de boete aanvoeren dat geen waarschuwing is gegeven als bedoeld in het Afwegingsmodel. De Afdeling zal daarom inhoudelijk op deze grond ingaan. 8.3.    Het ten tijde van belang geldende Afwegingsmodel, dat de overtredingen en sancties beschrijft van onder meer de buitenschoolse opvang, is vastgesteld door het college bij besluit van 29 november 2011. In paragraaf 2, onder B2, is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: "Voordat dit afwegingsmodel werd vastgesteld, hanteerde de gemeente Amsterdam geen bestuurlijke boete binnen de kinderopvang. Met het vaststellen is dus een nieuwe sanctie geïntroduceerd en daarover zijn houders geïnformeerd door de gemeente. Ter overgang naar deze nieuwe situatie krijgt een houder eenmalig een waarschuwing, in geval de eerste overtreding zich aandient (welke dan ook) waarvoor normaal gesproken een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Deze waarschuwing wordt één keer gegeven, ongeacht het aantal kinderopvangvoorzieningen van een houder. Na deze eenmalige waarschuwing worden bestuurlijke boetes in principe opgelegd en wel volgens onderstaande richtlijnen." 8.4.    In haar uitspraak van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1693 heeft de Afdeling geoordeeld dat uit het hiervoor onder 9.2 opgenomen citaat uit het Afwegingsmodel blijkt dat de waarschuwing niet slechts tot doel heeft de houders te informeren over de bestuurlijke boete als sanctie. De houder krijgt ter overgang naar de nieuwe situatie eenmalig een waarschuwing, ingeval de eerste overtreding zich aandient. In het verweerschrift heeft college gesteld dat alle houders van kinderopvanginstellingen bij brief 9 maart 2012 zijn geïnformeerd over het Afwegingsmodel. Bij besluit van 15 maart 2012 heeft het college een aanwijzing gegeven voor een overtreding van eisen omtrent de opvang in basisgroepen en omtrent de beroepskracht/kind-ratio. Bij de aanwijzing is geen waarschuwing gegeven dat bij een volgende overtreding een boete zal worden opgelegd. Het college heeft in hoger beroep voorts een afschrift van een aan [appellante] gerichte brief overgelegd.