ECLI:NL:RBGEL:2018:3665

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 6494368 \ CV EXPL 17-14659 \ 406 \ 529 uitspraak van vonnis in de zaak van [eisende partij] wonende te Waddinxveen eisende partij gemachtigde mr. T.M. Maters tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde partij] gevestigd te Nijkerk gedaagde partij gemachtigde mr. B.A. Smits Partijen worden hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 31 januari 2018 en de daarin genoemde processtukken - de bij brief van 1 juni 2018 door de gemachtigde van [eisende partij] ten behoeve van de comparitie van partijen toegezonden productie - het verhandelde tijdens de comparitie van partijen van 14 juni 2018 - de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [eisende partij] - de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [gedaagde partij].

2.1. Blijkens het uittreksel van de kamer van koophandel van 13 juli 2017 staat [gedaagde partij] geregistreerd met de SBI codes 70102 (Holdings, geen financiële) en 78202 (Uitleenbureau). Volgens het uittreksel houdt [gedaagde partij] zich bezig met: Het houden van aandelen in of op andere wijze belang hebben, respectievelijk nemen bij andere ondernemingen en vennootschapen, het voeren van management en het geven van organisatie-adviezen, waaronder begrepen voeren van directie, alsmede het beleggen van gelden in effecten, onroerende goederen en geldleningen. Aanbieden van automatiseringsdiensten- en oplossingen in alle mogelijke sectoren. Het uitlenen van personeel en overige ondernemers ten behoeve van deze diensten. 2.2. [eisende partij] is vanaf 23 juli 2012 krachtens opeenvolgende arbeidsovereenkomsten werkzaam bij [gedaagde partij]. De laatste arbeidsovereenkomst eindigt op 30 september 2014 van rechtswege. 2.3. Vanaf november 2013 stelt [gedaagde partij] [eisende partij] tewerk bij Rabobank International (hierna: Rabobank). In ruil voor deze detachering van [eisende partij] ontvangt [gedaagde partij] fees van Rabobank. 2.4. Rabobank wenst ook na 30 september 2014 gebruik te maken van de diensten van [eisende partij]. Omdat [gedaagde partij] en [eisende partij] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de afspraak hebben gemaakt dat het [eisende partij] verboden was om anders dan via [gedaagde partij] activiteiten te ontplooien met de kennis en diensten die [eisende partij] door toedoen en in naam van [gedaagde partij] had opgedaan c.q. uitgevoerd, onderhandelen partijen in september 2014 over een door [eisende partij] aan [gedaagde partij] te betalen vergoeding (fee) over de periode 1 oktober 2014 tot 1 juli 2015. 2.5. [eisende partij] blijft na 30 september 2014 als zzp’er werkzaamheden voor Rabobank verrichten via de onderneming ‘Head First’. 2.6. Partijen twisten of er in september 2014 een overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen met betrekking tot het betalen van een fee door [eisende partij] aan [gedaagde partij] over de periode 1 oktober 2014 tot 1 juli 2015. Bij vonnis van 11 november 2015 oordeelt de kantonrechter te Arnhem, kort gezegd, dat de tussen partijen gemaakte afspraak omtrent de hoogte van de fee onvoldoende bepaalbaar is, zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen. [gedaagde partij] gaat in hoger beroep van deze uitspraak. Bij arrest van 23 mei 2017 oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, kort gezegd, dat partijen wél overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia van de overeenkomst, waaronder de hoogte van de fee, zodat een overeenkomst tot stand is gekomen. 2.7. Bij brief van 1 september 2017 vernietigt [eisende partij] de volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gesloten overeenkomst wegens strijd met artikel 9 en 9a Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs (hierna: Waadi). 2.8. Tegen het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 september 2017 is geen cassatie ingesteld. 3De vordering en het verweer 3.1. [eisende partij] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: I. een verklaring voor recht dat de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 23 mei 2017 vastgestelde overeenkomst tussen [eisende partij] en [gedaagde partij], inhoudende dat [eisende partij] een fee verschuldigd is over de door hem gewerkte uren voor Rabobank over de periode 1 oktober 2014 tot 1 juli 2015 bij brief van 1 september 2017 rechtsgeldig door [eisende partij] is vernietigd, althans subsidiair, vernietiging van deze overeenkomst door de kantonrechter; II. [gedaagde partij] te veroordelen in vergoeding van de door [eisende partij] geleden schade ten bedrage van € 10.391,48 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop [eisende partij] de betreffende facturen aan zijn advocaat en het LDCR heeft voldaan, althans vanaf de dag waarop de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; III. [gedaagde partij] te verbieden het arrest van 19 september 2017 te executeren op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat de executie voortgaat, welke dwangsom niet lager zal worden gemaximeerd dan het bedrag waartoe [eisende partij] in voornoemd arrest is veroordeelt, althans, subsidiair, de executie van dit arrest te schorsen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat de executie voortgaat, welke dwangsom niet lager zal worden gemaximeerd dan het bedrag waartoe [eisende partij] in voornoemd arrest is veroordeeld; IV. [gedaagde partij] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente indien de kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis algeheel zijn voldaan. 3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eisende partij], kort gezegd, dat de door partijen in september 2017 gesloten overeenkomst in strijd is met artikel 9, dan wel 9a Waadi en daarom nietig, dan wel vernietigbaar is. [gedaagde partij] heeft een verboden tegenprestatie bedongen door met [eisende partij] een overeenkomst te sluiten tot betaling van een vergoeding door [eisende partij] vanwege het mislopen van fees door [gedaagde partij]. [gedaagde partij] heeft [eisende partij] daardoor belemmert in het aangaan van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met Rabobank. [eisende partij] wijst in dit kader naar de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:HR:2017:689) waarin is bepaald dat ‘het belemmeringsverbod’ van artikel 9a Waadi ook geldt voor een (voormalig) gedetacheerde die na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp’er voor de inlener blijft werken. [eisende partij] stelt zich op het standpunt dat over dit rechtsgeschil (te weten de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd, dan wel nietig is wegens strijd met artikel 9, dan wel artikel 9a Waadi) niet eerder is beslist. In de eerdere procedures bij de kantonrechter en het gerechtshof ging het enkel over de vraag of er op 24 september 2014 overeenstemming bestond over de hoogte van de fee. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat er overeenstemming bestond over de hoogte van de fee en dat derhalve een overeenkomst tot stand was gekomen. Het gezag van gewijsde heeft daarom alleen betrekking op dat onderwerp, aldus [eisende partij]. Het rechtsgeschil in de onderhavige procedure heeft betrekking op een ander onderwerp, namelijk op de vraag of deze overeenkomst naar de huidige juridische stand van zaken – gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689) – nietig, dan wel vernietigbaar is. Over dit geschil is nog niet geoordeeld. 3.3. [gedaagde partij] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij]. Zij voert aan dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij onherroepelijk arrest reeds heeft beslist dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zodat daarvan ook in de onderhavige procedure dient te worden uitgegaan.

[gedaagde partij] voert aan dat [eisende partij] in de eerdere procedure niet heeft gewezen op de (gestelde) strijdigheid van de overeenkomst met artikel 9, dan wel 9a Waadi. Dat had wel op zijn weg gelegen, ongeacht wat de Hoge Raad op dat moment vond van de reikwijdte van deze artikelen. Nu sprake is van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van het gerechtshof, kan [eisende partij] thans geen beroep meer doen op de eventuele nietigheid, dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst. Bovendien voert [gedaagde partij] aan dat de overeenkomst niet in strijd met artikel 9 Waadi is, nu haars inziens van de in dat artikel genoemde situatie geen sprake is. De overeengekomen tegenprestatie zag immers op de periode na het einde van het dienstverband bij [gedaagde partij]. [gedaagde partij] voert voorts aan dat ten tijde van de totstandkoming van de afspraak tussen [gedaagde partij] en [eisende partij], als ook op het moment waarop [eisende partij] de overeenkomst diende na te komen, een dergelijke afspraak niet in strijd was met artikel 9a Waadi. Tot de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017 was immers de heersende leer dat de betreffende bepalingen niet golden in het geval de uitzendkracht als zzp-er voor de inlener ging werken. 3.4. Op de overige stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.

4.1. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 236 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Vast staat dat het eindarrest van 19 september 2017 in kracht van gewijsde is gegaan. Vast staat voorts dat dit arrest is gewezen tussen dezelfde partijen als de partijen in het onderhavige geding. 4.2. Partijen hebben een verschillende visie op de omvang van het gezag van gewijsde van het arrest van 19 september 2017, dat wil zeggen de elementen van dit arrest die de in artikel 236 Rv bedoelde bindende kracht in het onderhavige geding hebben. 4.3. De kantonrechter stelt vast dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onherroepelijk heeft beslist dat partijen op 24 september 2014 overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia van de overeenkomst, waaronder de hoogte van de fee. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat [eisende partij] op grond van die (rechtsgeldige) overeenkomst gehouden is een bedrag ad € 23.030,00 aan fees aan [gedaagde partij] te betalen. In beginsel dient derhalve te worden uitgegaan van het gezag van gewijsde van deze uitspraak. 4.4. De vraag die thans aan de kantonrechter wordt voorgelegd, is of de betreffende overeenkomst (toch) nietig, dan wel vernietigbaar is wegens strijd met artikel 9, dan wel 9a Waadi, en zo ja, of die strijdigheid met de wet (EU-recht) afdoet aan het gezag van gewijsde van de uitspraak van het gerechtshof. 4.5. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 9a Waadi geldend was op het moment dat partijen de in r.o. 2.6 bedoelde overeenkomst hebben gesloten. Het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi is per 27 april 2012 in werking getreden en luidt als volgt: 1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. 2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. Artikel 9a Waadi is ingevoerd ter implementatie van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG). Dit artikel luidt als volgt. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Waadi blijkt dat de wetgever met artikel 9a Waadi een getrouwe omzetting van de richtlijn heeft beoogd. Dit brengt mee dat artikel 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Blijkens de tekst van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn heeft het belemmeringsverbod niet alleen betrekking op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van een arbeidsverhouding. In het ‘Ruhrlandkliniek’ arrest (ECLI:EU:C:2016:883) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) zich uitgelaten over het begrip ‘arbeidsverhouding’. Daarvan is sprake als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. Daarbij is niet doorslaggevend hoe deze verhouding naar nationaal recht wordt gekwalificeerd. De in artikel 9a Waadi vermelde woorden ‘geen belemmering (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ dienen daarom te worden gelezen als ‘geen belemmering (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’ (Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689). Uit deze uitspraak van de Hoge Raad volgt dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi ook kan gelden in het geval waarin een (voormalig) gedetacheerde na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp’er dezelfde werkzaamheden blijft verrichten voor degene bij wie hij eerder gedetacheerd was. 4.6. Of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi ook geldt in de onderhavige situatie hangt af van de vraag of sprake is van een ‘arbeidsverhouding’ in de zin van de jurisprudentie van het HvJ-EU (o.a. in het ‘Ruhrlandkliniek’ arrest). Het HvJ-EU acht bepalend dat de werkzaamheden worden verricht onder leiding van een derde. Van belang is derhalve de feitelijke invulling van de door [eisende partij] verrichte werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat aan de overige ‘voorwaarden’ voor het vaststelling van een ‘arbeidsverhouding’ in de zin van voormelde uitspraak van het HvJ-EU is voldaan. Vast staat dat [eisende partij] (na 30 september 2014) gedurende een bepaalde tijd voor een ander (namelijk Rabobank) prestaties heeft geleverd en daarvoor in ruil een vergoeding heeft ontvangen. Indien zou komen vast te staan dat [eisende partij] vanaf 30 september 2014 als zzp’er onder leiding van een ander (Rabobank) werkzaamheden (heeft) verricht, en er dus sprake is van een ‘arbeidsverhouding’ in de zin van de jurisprudentie van het HvJ-EU geldt dus in beginsel het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. De omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat [eisende partij] een bedrag aan (misgelopen) fees aan [gedaagde partij] moet betalen leidt naar het oordeel van de kantonrechter tot de conclusie dat in beginsel sprake is van een beding in strijd met artikel 9a lid 1 Waadi. Het betreft immers een beding dat [eisende partij] (financieel) belemmert om na afloop van de terbeschikkingstelling bij Rabobank te blijven werken. De omstandigheid dat [eisende partij] desondanks wel voor Rabobank is blijven werken, doet er niet aan af dat de door [eisende partij] aan [gedaagde partij] te betalen bedrag aan fees een (financiële) belemmering betreft in de zin van dat artikel. 4.7. Ten aanzien van de vraag of de (mogelijk) nietige overeenkomst afdoet aan het gezag van gewijsde van de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt de kantonrechter als volgt. De kantonrechter stelt voorop dat in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de vraag of de tussen partijen in september 2014 gesloten overeenkomst in strijd is met het bepaalde in artikel 9 of 9a Waadi niet aan de orde is gekomen. Weliswaar heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat het gerechtshof ambtshalve diende te toetsen of de overeenkomst nietig is en dat – nu uit het arrest niet volgt dat de overeenkomst nietig is – moet worden afgeleid dat het gerechtshof ambtshalve heeft getoetst én geen nietigheid heeft aangenomen, maar naar het oordeel van de kantonrechter gaat [gedaagde partij] hier te kort door de bocht. Vast staat dat geen van partijen in de procedure bij het gerechtshof de stelling heeft ingenomen dat de overeenkomst (al of niet) nietig of vernietigbaar is wegens strijd met artikel 9 of 9a Waadi. Nu in het arrest van het gerechtshof het bepaalde in artikel 9, dan wel 9a Waadi niet aan de orde is gesteld, gaat de kantonrechter er vanuit dat het gerechtshof deze toetst niet ambtshalve heeft verricht. 4.8. De kantonrechter is van oordeel dat in de onderhavige omstandigheden de mogelijke strijdigheid van de overeenkomst met het ‘EU-recht’ niet afdoet aan het gezag van gewijsde van de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De kantonrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [gedaagde partij] begroot op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op