ECLI:NL:GHSHE:2024:805

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.295.240/01 arrest van 12 maart 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. M.M.J.P. Penners te Sittard, tegen Oranjegroep Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Oranjegroep, advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 juli 2021 en 12 juli 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 8313725 CV EXPL 20-642 gewezen vonnis van 7 april 2021. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 12 juli 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast; de akte met producties van [appellant] ; de akte met producties van Oranjegroep; de spreeknotities die beide partijen tijdens de mondelinge behandeling op 13 juni 2023 in het geding hebben gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 9De verdere beoordeling 9.1. Bij tussenarrest van 12 juli 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling bevolen om nadere inlichtingen te verkrijgen en om een schikking tussen partijen te beproeven. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Partijen hebben inlichtingen gegeven en zij hebben geprobeerd een schikking te bereiken, maar dat is niet gelukt. Omvang van het hoger beroep 9.2. In het vorige arrest heeft het hof aangegeven dat het behoefte heeft aan nadere inlichtingen over (onder andere) het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. Oranjegroep heeft in haar akte na het tussenarrest aangevoerd dat het hof daarmee buiten de rechtsstrijd treedt, omdat [appellant] geen beroep heeft gedaan op die bepaling en [appellant] ook geen beroep heeft gedaan op de nietigheid van het concurrentie- en het relatiebeding. Het hof is van oordeel dat dit op zich juist is, maar het hof acht zich gehouden om artikel 9a Waadi ambtshalve, dus eventueel buiten de grieven om, toe te passen. Het hof overweegt hierover het volgende. 9.2.1. Artikel 9a Waadi is ingevoerd ter implementatie van artikel 6 lid 2 van de Richtlijn 2008/104/EG (hierna: de Uitzendrichtlijn). De Uitzendrichtlijn heeft een tweeledig doel, te weten (samengevat) enerzijds de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en anderzijds het scheppen van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen. Dat volgt uit de considerans en uit artikel 2 van de Uitzendrichtlijn. Het gaat in dit geval om dwingendrechtelijke verplichtingen ter bescherming van de uitzendkracht. Artikel 47 Handvest EU houdt in dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte. Artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn verbindt zelf een heel duidelijke en vergaande sanctie aan overtreding van die bepaling: nietigheid of nietigverklaring, terwijl artikel 9a Waadi uitgaat van nietigheid (en niet van vernietigbaarheid). 9.2.2. Het hof zal dus beoordelen of het concurrentiebeding en / of het relatiebeding nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod, ondanks dat [appellant] zich niet op de nietigheid daarvan heeft beroepen. Toepassing van artikel 9a Waadi 9.3. Het hof is van oordeel dat deels sprake is van strijdigheid met artikel 9a lid 1 Waadi. Het hof overweegt daarover het volgende. 9.3.1. Volgens artikel 9a Waadi mag degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld, het belemmeringsverbod. Op grond van artikel 1 aanhef en sub c Waadi geldt het belemmeringsverbod indien de arbeidskracht tegen vergoeding aan een ander ter beschikking wordt gesteld voor het onder diens toezicht en leiding verrichten van werk, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst. 9.3.2. Oranjegroep, althans de aan haar gelieerde onderneming Oranjeflex, houdt zich bezig met het uitzenden van werknemers aan ondernemingen in de steigerbouw. In het licht van het arrest van het HvJ EU van 17 november 2016, C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik), waarin het hof zich heeft uitgelaten over de begrippen ‘arbeidsverhouding’ en ‘werknemer’ als bedoeld in de Uitzendrichtlijn, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:751, ziet het hof tegen de achtergrond van de feiten en omstandigheden genoemd in de volgende alinea, geen aanleiding te onderscheiden tussen Oranjegroep en Oranjeflex. Het HvJ EU oordeelde immers dat niet doorslaggevend zijn de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenmin als de aard van de rechtsbetrekking. Oranjegroep wilde een vestiging in Limburg gaan opbouwen. Het hof begrijpt dat [appellant] vanwege zijn kennis van en ervaring in de steigerbouw bij Oranjegroep in dienst is gekomen in de functie van accountmanager / projectleider regio Zuid. Als accountmanager had [appellant] een commerciële functie bij Oranjegroep. Het was dus niet de bedoeling dat [appellant] zelf werd uitgeleend (als steigerbouwer of voorman). Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat de werkzaamheden van [appellant] niet beperkt zijn gebleven tot het op of vanuit het kantoor van Oranjegroep werken. [appellant] heeft ook werkzaamheden verricht bij [bedrijf 1] . De vraag is of dit onder toezicht en leiding van [bedrijf 1] is gebeurd of dat dit werkzaamheden waren die in het verlengde lagen van zijn functie van accountmanager en die dus zagen op het werven en uitzenden van arbeidskrachten. 9.3.3. Het hof constateert dat beide partijen hun in eerste aanleg ingenomen standpunten na het tussenarrest van het hof van 12 juli 2022 volledig hebben laten varen en dat hun inmiddels ingenomen standpunten precies tegenovergesteld zijn aan wat zij aanvankelijk hebben beweerd. Oranjegroep heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij [appellant] als meewerkend voorman heeft uitgezonden aan [bedrijf 1] , hetgeen [appellant] heeft betwist, terwijl Oranjegroep zich thans op het standpunt stelt dat [appellant] niet als meewerkend voorman bij [bedrijf 1] heeft gewerkt, terwijl dat volgens het huidige standpunt van [appellant] juist wel het geval is geweest. 9.3.4. Het hof kent doorslaggevende betekenis toe aan de door Oranjegroep overgelegde uitzendregistraties waaruit blijkt dat [appellant] van 1 januari 2018 tot en met 18 juni 2018 en van 21 augustus 2018 tot en met 15 oktober 2018 als voorman heeft gewerkt bij [bedrijf 1] . Het argument van Oranjegroep dat dit slechts een manier van administreren was, acht het hof niet overtuigend. Het hof heeft daarbij meegewogen dat [appellant] in eerste aanleg (randnummer 7 conclusie van dupliek, dus toen hij nog in de veronderstelling verkeerde dat dit argument voor hem nadelig was) heeft erkend dat hij samen met enkele andere werknemers tijdelijk heeft gewerkt bij de opbouw van steigers.

Het hof gaat er dus vanuit dat [appellant] wel degelijk heeft gewerkt als meewerkend voorman en dat hij zich dus niet uitsluitend heeft bezig gehouden met administratieve werkzaamheden die normaliter door de opdrachtgever worden verricht. Daarmee is [appellant] ter beschikking gesteld als bedoeld in artikel 9a Waadi. Oranjegroep heeft niet aangevoerd dat zij (en niet [bedrijf 1] ) toezicht is blijven houden op het werk van [appellant] als meewerkend voorman. 9.3.5. Oranjegroep heeft subsidiair aangevoerd dat het belemmeringsverbod toepassing mist, omdat [appellant] niet bij [bedrijf 1] maar bij [bedrijf 2] in dienst is getreden, en omdat het doel van de Uitzendrichtlijn is het bevorderen van een vast dienstverband en er geen strijdigheid is met dit doel. [appellant] had immers een vast dienstverband met haar en wederom met [bedrijf 2] (of [bedrijf 2] ). Het hof kan Oranjegroep ook hierin niet volgen. Het belemmeringsverbod houdt in dat [appellant] niet mag worden belemmerd ‘in de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’, hetgeen richtlijnconform moet worden uitgelegd. [appellant] is niet op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van [bedrijf 1] , maar hij had (via [bedrijf 2] / [bedrijf 2] ) wel een arbeidsverhouding met [bedrijf 1] , hetgeen onder de reikwijdte van het belemmeringsverbod valt, gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 Focus on Human). Het relatiebeding heeft [appellant] dus belemmerd in zijn arbeidsmogelijkheden en moet als een nietig beding worden aangemerkt. 9.3.6. Het hof is van oordeel dat Oranjegroep wel terecht heeft aangevoerd dat het belemmeringsverbod niet in de weg stond aan het concurrentiebeding. Het belemmeringsverbod heeft betrekking op het aangaan van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding met (kort gezegd) de inlener, in dit geval [bedrijf 1] . Het concurrentiebeding ziet daar niet op. Het concurrentieverbod ziet op het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een onderneming (een concurrent) die vergelijkbaar is met die van Oranjegroep en/of Oranjeflex. Het belemmeringsverbod staat daar niet aan in de weg. Overtreding van het concurrentiebeding (grieven 1 tot en met 4) 9.4. Het hof begrijpt de grieven 1 tot en met 4 aldus, dat [appellant] daarmee bedoelt op te komen tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden. Het hof is van oordeel dat deze grieven falen om de volgende redenen. 9.4.1. Het hof heeft in het tussenarrest van 12 juli 2022 vastgesteld van welke feiten moet worden uitgegaan in dit hoger beroep (zie 6.2.1 tot en met 6.2.8). Uit dat overzicht blijkt dat [appellant] in dienst is getreden van [bedrijf 2] , een in [vestigingsplaats] gevestigde onderneming. [bedrijf 2] exploiteert een uitzendbureau dat zich richt op opdrachtgevers in de steigerbouw. Vanuit [bedrijf 2] is [appellant] uitgeleend aan [bedrijf 2] , eveneens een in [vestigingsplaats] gevestigd uitzendbureau dat zich richt op steigerbouw. Via [bedrijf 2] is [appellant] steigerbouwwerkzaamheden gaan verrichten voor [bedrijf 1] , voorheen een opdrachtgever van Oranjegroep. Dat valt onder de omschrijving van het concurrentiebeding, omdat zowel Oranjegroep (althans de aan haar gelieerde onderneming Oranjeflex) als [bedrijf 2] en [bedrijf 2] zich bezig houden met het uitzenden van werknemers aan ondernemingen in de steigerbouw. 9.4.2. Met zijn toelichting op de grieven heeft [appellant] een weergave gegeven van de redenen waarom hij werkzaamheden is gaan verrichten bij [bedrijf 2] . Die redenen zijn niet van belang voor de vraag of sprake is geweest van een schending van de bedingen. Ook als het hof ervan uitgaat dat [appellant] niet de intentie had om het concurrentiebeding te overtreden, doet dat niet af aan het feit dat hij dat wel heeft gedaan. Ook doet niet ter zake welke werkzaamheden hij exact heeft verricht. Het gaat erom dat [bedrijf 2] een bedrijf exploiteert dat gelijk aan of gelijkwaardig is met dat van Oranjegroep of Oranjeflex. Dat is het geval. Hetzelfde geldt voor [bedrijf 2] . 9.4.3. Verder heeft [appellant] in zijn toelichting op de grieven aangevoerd dat [bedrijf 2] en [bedrijf 2] geen (grote) concurrenten zijn van Oranjegroep. Het hof is van oordeel dat ook dit niet van belang is voor de vraag of de bedingen zijn overtreden. [appellant] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat zowel [bedrijf 2] als [bedrijf 2] zich richten op tewerkstelling van personeel aan opdrachtgevers in de steigerbouw. [bedrijf 2] en [bedrijf 2] oefenen daarmee een bedrijf uit dat gelijk of gelijkwaardig is met dat van Oranjegroep, althans de aan haar gelieerde onderneming Oranjeflex. 9.4.4. Volgens [appellant] is het met zijn achtergrond nagenoeg onmogelijk te voorkomen om op enig moment werk uit te voeren bij een opdrachtgever waar hij eerder al eens had gewerkt. Volgens hem is dat feitelijk inherent aan de bouwwereld. Het hof kan [appellant] ook daarin niet volgen. De bedingen waren in tijd beperkt. [appellant] heeft niet aangevoerd dat het voor hem niet mogelijk was om tijdelijk niet in de steigerbouw werkzaam te zijn. 9.4.5. Volgens [appellant] heeft Oranjegroep geen schade geleden en moet ervan uitgegaan worden dat Oranjegroep personeel is blijven uitzenden naar [bedrijf 1] . Of Oranjegroep (of Oranjeflex) schade heeft geleden, is niet relevant voor de vraag of de bedingen zijn overtreden. De eventuele schade is wel relevant in het kader van het beroep op matiging dat door [appellant] is gedaan. Daarop zal het hof hierna nader ingaan. Ruime formulering van de bedingen (grief 5) 9.5. De kantonrechter heeft (in 4.6) overwogen: “Het verweer van [appellant] dat het relatie- en concurrentiebeding qua straal en tijdspanne te ruim geformuleerd zijn, wordt eveneens verworpen.” Dat oordeel heeft de kantonrechter in 4.6 nader gemotiveerd. Met grief 5 is [appellant] ingegaan op die motivering, die volgens hem niet klopt. Het hof constateert dat [appellant] zich niet heeft verweerd met een beroep op (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de bedingen. [appellant] heeft aan het standpunt dat de straal en/of tijdspanne te ruim zijn geformuleerd geen rechtsgevolg verbonden. Om die reden hoeft deze grief niet nader te worden beoordeeld. De grief kan geen wijziging brengen in de uiteindelijke beslissing. Matiging van de overeengekomen en verbeurde boetes (grieven 6 en 7) 9.6. Het hof heeft in zijn tussenarrest partijen opgedragen nadere inlichtingen te geven (onder andere) naar aanleiding van het beroep van [appellant] op matiging van de boetes. Oranjegroep heeft hiertegen bezwaar gemaakt en aangevoerd dat [appellant] geen gemotiveerd beroep heeft gedaan op (nog verdere) matiging van de gevorderde boetes en dat ambtshalve matiging niet is toegestaan. Het hof verwerpt dat standpunt van Oranjegroep. Het hof heeft de grieven 6 en 7 aldus opgevat dat [appellant] een beroep heeft gedaan op matiging van de overeengekomen en verbeurde boetes. Het hof is van oordeel dat uit de memorie van antwoord blijkt dat ook Oranjegroep ervan uit is gegaan dat [appellant] een beroep deed op matiging, zij het dat zij vond dat [appellant] dit beroep onvoldoende had onderbouwd. Het hof leidt dit af uit hetgeen Oranjegroep in randnummers 34 en 38 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd. Het hof zal hierna dus nader ingaan op de vraag of de boetes (verder) gematigd moeten worden.

9.6.1. Uitgangspunt is dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof zal in de beoordeling daarvan verschillende omstandigheden betrekken, zoals de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). 9.6.2. Het hof overweegt dat het boetebeding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst. De strekking van het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding is te voorkomen dat [appellant] met zijn bij Oranjegroep opgedane kennis en ervaring schade zou toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Oranjegroep (of Oranjeflex). In dit verband is van belang dat [appellant] in dienst was bij Oranjegroep als accountmanager / projectleider regio Zuid en dat het de bedoeling was van Oranjegroep om een vestiging in Limburg op te gaan bouwen. Het hof kan er echter niet vanuit gaan dat [appellant] op enige wijze afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van Oranjegroep. [appellant] is niet opnieuw als accountmanager gaan werken. Hij is gaan werken als meewerkend voorman in de steigerbouw. Hoewel [appellant] zelf heeft aangevoerd dat hij van plan was om zich als zelfstandige te gaan vestigen (hetgeen wellicht wél een risico was geweest voor het bedrijfsdebiet van Oranjegroep), heeft hij dat feitelijk niet gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling is nog aangevoerd dat [appellant] heeft gebeld met klanten van Oranjegroep, maar Oranjegroep heeft dat niet nader toegelicht (welke klanten; zijn deze klanten bij haar vertrokken?). Het hof heeft in het tussenarrest van 12 juli 2022 Oranjegroep opgedragen inzicht te geven in haar schade. Oranjegroep heeft niet aan die opdracht voldaan. Zij heeft geen enkel document met betrekking tot deze opdracht in het geding gebracht. Zodoende blijkt niet dat Oranjegroep ook maar enige schade heeft geleden. Dat zij schade heeft geleden doordat [appellant] bij haar factuurklant [bedrijf 1] is gaan werken, valt nog minder te begrijpen. In dit opzicht is van belang dat concurrentiebedingen niet mogen dienen om personeel te binden. Het gaat er in dit verband dus niet om of Oranjegroep nog had kunnen blijven verdienen aan de uitlening van [appellant] aan [bedrijf 1] , maar om de vraag of [appellant] door gebruikmaking van bij Oranjegroep opgedane kennis afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van Oranjegroep. Daarover heeft Oranjegroep niets gesteld en geen stukken in het geding gebracht. Bij gebrek aan enig duidelijk onderbouwd standpunt van Oranjegroep, gaat het hof ervan uit dat Oranjegroep geen schade heeft geleden. 9.6.3. Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat hij een aanzienlijk lager loon is gaan verdienen bij [bedrijf 2] (€ 2.825,- bruto per maand, terwijl hij bij Oranjegroep € 4.375,- per maand verdiende). Inmiddels is [appellant] gaan werken vanuit een eigen onderneming en kent hij zichzelf een aanzienlijk hoger salaris toe. [appellant] lost maandelijks € 1.000,- af aan Oranjegroep. Gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie is dit voor [appellant] een fors bedrag. Op het moment van de mondelinge behandeling had [appellant] € 25.000,- voldaan. [appellant] heeft volgens Oranjegroep € 374.000,00 aan boetes verbeurd wegens overtreding van het concurrentiebeding. Deze stelling van Oranjegroep illustreert dat het boetebeding een buitensporig karakter heeft en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Gelet op de nietigheid van het relatiebeding heeft [appellant] geen boetes verbeurd ter zake dat beding. Oranjegroep heeft zelf de boetes gematigd tot € 75.000,00, maar daarbij is zij ervan uitgegaan dat [appellant] ook een boete is verschuldigd wegens overtreding van het relatiebeding. Het hof begrijpt daaruit dat Oranjegroep heeft bedoeld zelf te matigen tot ongeveer € 37.500,00 per beding. Het hof acht dat voor [appellant] nog steeds een heel fors bedrag (ook vanwege de eveneens verschuldigde en steeds verder oplopende wettelijke rente), dat met name zo hoog is opgelopen door het boetebedrag van € 1.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt bovenop het bedrag van € 10.000,- op het enkele feit van de overtreding. Hoewel [appellant] sinds juni 2021 in staat is geweest iedere maand € 1.000,00 af te lossen, is het hof van oordeel dat ook het door Oranjegroep zelf gematigde bedrag nog steeds te hoog is. Het hof ziet daarin aanleiding tot verdere matiging. Alles tegen elkaar afwegende is het hof van oordeel dat de boete gematigd dient te worden tot € 10.000,00 (in hoofdsom). Proceskosten (grief 8) 9.7. Grief 8 is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep slaagt deze grief. Oranjegroep heeft terecht aanspraak gemaakt op de verbeurde boetes maar het hof is van oordeel dat het beroep op matiging slaagt. Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren, zowel voor wat betreft de eerste aanleg (maar alleen in conventie, zie 6.4.3) als het hoger beroep. 10De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling van € 10.000,00 aan Oranjegroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2022 tot de dag van betaling; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, als de kosten van het hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2024. griffier rolraadsheer