ECLI:NL:RBDHA:2024:4424

RECHTBANK Den Haag Team Handel Zaaknummer: C/09/638452 HA ZA 22/967 Vonnis van 21 februari 2024 in de zaak van [naam 1] , wonende op een geheim adres, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, eisende partij in het incident, hierna te noemen: ‘ [naam 1] ’, advocaat: mr. R. van Biezen te Den Haag, tegen 1 [naam 2] , wonende te [woonplaats] , 2. [bedrijfsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie, verwerende partijen in het incident, hierna te noemen: ‘ [naam 2] ’ en ‘ [bedrijfsnaam] ’, advocaat: mr. L.E. Leunissen te Den Haag.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 8 november 2022, met producties; - de conclusie van antwoord in conventie, tevens (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie, met producties; - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis in conventie, tevens vordering artikel 223 Rv, met producties; - het tussenvonnis van 24 mei 2023, waarin een mondelinge behandeling is gelast; - de brief van 6 augustus 2023 met aanvullende producties namens [naam 1] ; - de akte vermindering van (voorwaardelijke) eis in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties, tevens antwoordakte tegen vermeerdering van eis in conventie tevens vordering artikel 223 Rv; - de brief van 28 december 2023 met aanvullende producties namens [naam 1] ; - de brief van 28 december 2023 met aanvullende producties namens [naam 2] en [bedrijfsnaam] ; 1.2. Op 8 januari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandeling zijn aantekeningen gemaakt en deze aantekeningen zijn in het procesdossier gevoegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank medegedeeld dat voor zover partijen bij het overleggen van producties een toelichting bij de producties hebben gegeven die langer is dan een korte paragraaf, de rechtbank daarvan geen kennis heeft genomen. Voorts is namens [naam 2] en [bedrijfsnaam] een aanvullende productie overgelegd. [naam 1] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. De productie is toegelaten. 1.3. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 2Waar de zaak over gaat en wat de rechtbank beslist in conventie 2.1. Partijen zijn van 2008 tot en met 2021 met elkaar gehuwd geweest. Tijdens het huwelijk heeft [naam 2] in zijn vennootschap [bedrijfsnaam] ouderdoms- en nabestaandenpensioen in eigen beheer opgebouwd. [naam 1] is gerechtigd tot de helft van dit opgebouwde pensioen en zij vordert afstorting daarvan (aan een toegelaten instelling). 2.2. Voor toewijzing van de vordering is vereist dat [bedrijfsnaam] over voldoende liquide middelen beschikt. [naam 2] en [bedrijfsnaam] stellen dat hiervan geen sprake is. De rechtbank kan op dit moment nog niet vaststellen of dat zo is. Aangezien op [naam 2] en [bedrijfsnaam] hiervoor de bewijslast rust, zal de rechtbank aan hen opdragen bewijs daarvoor te leveren. in reconventie 2.3. [naam 2] vordert in reconventie dat de rechtbank in het dictum van haar vonnis vastlegt dat [naam 1] een bedrag van € 123.336,44 en een bedrag van € 4.437 aan [naam 2] moet terugbetalen. De rechtbank zal in het eindvonnis deze bedragen in het dictum opnemen. in het incident 2.4. [naam 1] vordert in het incident op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat zij bij akte van 11 april 2023 heeft opgeworpen, dat [naam 2] en [bedrijfsnaam] worden veroordeeld om stukken te overleggen waaruit de financiële situatie van [bedrijfsnaam] en haar dochtervennootschap blijkt. Dit gedeelte van de vordering van [naam 1] zal de rechtbank afwijzen. Bij deze akte heeft [naam 1] ook gevorderd [naam 2] en [bedrijfsnaam] in incident te veroordelen om informatie te verstrekken over een bepaalde overboeking naar [bedrijfsnaam] , maar dit gedeelte van haar vordering heeft zij tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken.

in conventie Eisvermeerdering en -vermindering en ontvankelijkheid 3.1. Bij akte van 11 april 2023 heeft [naam 1] eveneens haar eis vermeerderd, in die zin dat zij heeft gevorderd [naam 2] en [bedrijfsnaam] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 300.000 in verband met een overboeking van de gezamenlijke spaarrekening naar [bedrijfsnaam] . Ook heeft zij bij akte van 11 maart 2023 gevorderd te verklaren voor recht dat [naam 2] en [bedrijfsnaam] onrechtmatig tegenover haar hebben gehandeld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam 1] deze eisvermeerdering weer ingetrokken, zodat in conventie uitsluitend de vordering van [naam 1] tot afstorting van haar aanspraak in het pensioen in eigen beheer van [naam 2] . 3.2. Het meest verstrekkende verweer van [naam 2] en [bedrijfsnaam] tegen deze vordering is dat [naam 1] niet-ontvankelijk is. [naam 1] zou namelijk niet hebben voldaan aan haar stelplicht, bewijsaandraagplicht en substantiëringsplicht. Daarnaast is zij tegenover [naam 2] specifiek niet-ontvankelijk, omdat zij een verzoek van gelijke strekking heeft ingesteld in de eerdere echtscheidingsprocedure en de rechtbank bij beschikking van 31 januari 2022 hierop al afwijzend en onherroepelijk heeft beslist. 3.3. Dat verweer wordt niet gevolgd. In de beschikking van 31 januari 2022 is overwogen dat het verzoek tot verevening van de pensioenen is afgewezen, omdat partijen daarover over en weer onvoldoende informatie aan elkaar hadden verstrekt. Ook speelde mee dat partijen op dat moment nog niet in overleg waren getreden over de pensioenverevening. Weliswaar is deze beslissing in gezag van gewijsde getreden, maar dat betekent niet dat op het verzoek tot verevening inhoudelijk is beslist. Het staat [naam 1] dan ook vrij om, met inachtneming van de eerdere afwijzingsgronden, in deze procedure afstorting van haar pensioenaanspraak in eigen beheer te vorderen. Het is tussen partijen ook niet in geschil dat zij inmiddels over de afstorting van het pensioen hebben gesproken en dat [naam 1] inzage in haar [A] -pensioen heeft verstrekt (welk pensioen inmiddels is verevend). Daarmee heeft [naam 1] de eerdere afwijzingsgronden weggenomen. Daarnaast is [naam 1] door het Gerechtshof Den Haag alleen niet-ontvankelijk verklaard omdat zij de betreffende vordering tijdens de procedure had ingetrokken. [naam 1] is dus in haar vordering ontvankelijk tegenover [naam 2] . 3.4. Dat geldt ook voor zover de vordering gericht is tegen [bedrijfsnaam] . Volgens [bedrijfsnaam] dient [naam 1] niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij het in artikel 2 lid 2 van de Wet Verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: ‘Wvps’) vereiste formulier (hierna: ‘het formulier’) niet binnen twee jaar aan [bedrijfsnaam] heeft toegezonden, waardoor geen rechtstreeks recht op afstorting is ontstaan tegenover [bedrijfsnaam] . De rechtbank acht het nalaten van [naam 1] om het formulier toe te zenden in dit geval echter niet van doorslaggevend belang voor het ontstaan van haar recht op afstorting tegenover [bedrijfsnaam] . De ratio van het formulier en de termijn van twee jaar is slechts praktisch en administratief van aard, zoals volgt uit de toelichting op de Wvps (MvT kamerstukken 21893 nr. 3). Het is [naam 2] , in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder (dga), en daarmee [bedrijfsnaam] al geruime tijd bekend om welke verplichtingen het gaat en hij beschikt over de relevante gegevens over deze verplichtingen. Er is dan ook door [naam 2] , noch [bedrijfsnaam] enig nadeel geleden doordat [naam 1] het formulier niet heeft toegezonden. Dit gegeven kan dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid van [naam 1] jegens [bedrijfsnaam] leiden. In beginsel heeft [naam 1] recht op afstorting van het pensioen in eigen beheer 3.5. [naam 1] vordert afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het aan haar toekomende deel van de pensioenaanspraak (bij een toegelaten instelling). In beginsel heeft zij recht hierop. Dat volgt uit artikelen 2 lid 1 en 3 van de Wvps. Dit recht berust op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat tijdens het huwelijk door een van hen is opgebouwd. Dit geldt ook voor de echtgenoten van wie de één pensioenaanspraken in eigen beheer in een onderneming heeft opgebouwd, zoals in dit geval [naam 2] in [bedrijfsnaam] . In artikel 1 lid 4, aanhef en onder a, Wvps is namelijk bepaald dat de Wvps ook van toepassing is op de pensioenovereenkomst die is gesloten met een dga als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet. 3.6. Op grond van vaste jurisprudentie brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen mee dat [naam 2] , als dga van [bedrijfsnaam] , dient zorg te dragen voor afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het aan [naam 1] toekomende deel van de pensioenaanspraak. Daarbij moet naar het tijdstip van de echtscheiding worden bepaald wat de hoogte is van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraak. De commerciële waarde van die aanspraak — het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak extern onder te brengen — moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting. Indien op het moment van afstorting onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn in [bedrijfsnaam] , dan wel de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen kunnen worden zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar te brengen, dan kan de rechtbank beslissen dat geen aanspraak op (volledige) afstorting bestaat (vergelijk HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1080). Er dient dan onvoldoende te zijn om zowel tot afstorting van het aandeel van [naam 1] te kunnen overgaan, als ook de commerciële waarde van het aandeel van [naam 2] te dekken. Als [naam 2] en [bedrijfsnaam] dat stellen en bij betwisting aannemelijk maken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, naar verhouding waartoe de verevening overeenkomstig artikel 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen tot een andere verdeling van het tekort tussen de ex-echtgenoten leiden. Daarvoor is met name plaats als het, in dit geval aan [naam 2] als dga van [bedrijfsnaam] , is toe te rekenen dat het tekort is ontstaan of is opgelopen (vergelijk HR 20 maart 2009, NJ 2009/155, HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 en HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276). 3.7. [naam 2] en [bedrijfsnaam] hebben nog erop gewezen dat van [naam 1] kan worden verlangd dat zij akkoord gaat met het uitsluiten van verevening. Dit omdat [naam 1] recht heeft op een pensioen bij [A] , dat ongeveer gelijk is aan – zelfs wat hoger is dan – het in [bedrijfsnaam] opgebouwde pensioen in eigen beheer. [naam 2] wenst de beide pensioenen als het ware tegen elkaar weg te strepen. [naam 1] wil dit niet, onder meer omdat dit voor haar nadelig is in de situatie dat [naam 2] voor haar overlijdt, hetgeen zij niet uitsluit. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam 2] gezegd dat hij inmiddels bij [A] een verzoek tot verevening heeft ingediend, dat overigens nog wel kan worden teruggedraaid. 3.8. De rechtbank ziet geen rechtsgrond op basis waarvan zij [naam 1] kan veroordelen om af te zien van haar recht op verevening van het door [bedrijfsnaam] opgebouwde pensioen, zodat de rechtbank aan de stellingen op dit punt van [naam 2] voorbijgaat. 3.9. Voor zover [bedrijfsnaam] en [naam 2] nog hebben aangevoerd dat [naam 1] zelf stelt dat zij een schuld heeft aan [bedrijfsnaam] van € 384.000, welke vordering [bedrijfsnaam] wenst te verrekenen met de pensioenaanspraak van [naam 1] , oordeelt de rechtbank als volgt. Uit de stukken blijkt onvoldoende dat [bedrijfsnaam] nog een vordering heeft op [naam 1] . [bedrijfsnaam] refereert aan de rekening-courant schuld in verband met de aankoop van een woning in Italië.

De rechtbank: in conventie 4.1. draagt [naam 2] en [bedrijfsnaam] op te bewijzen dat: (1) [bedrijfsnaam] over onvoldoende liquide middelen beschikt (i) om tot afstorting over te gaan van het kapitaal dat nodig is voor het aan [naam 1] toekomende deel van de door [naam 2] in [bedrijfsnaam] opgebouwde pensioenaanspraak, als ook (ii) voor de dekking van de commerciële waarde van het resterende deel dat [naam 2] toekomt; en indien [naam 2] en [bedrijfsnaam] dit bewijzen: (2) deze middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam] in gevaar te brengen; 4.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 20 maart 2024 voor uitlating door [naam 2] en [bedrijfsnaam] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 4.3. bepaalt dat, als [naam 2] en [bedrijfsnaam] geen bewijs door het horen van getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moet brengen. De zaak zal in dit geval op de rol komen van woensdag 17 april 2024 voor antwoordakte door [naam 1] ; 4.4. bepaalt dat, als [naam 2] en [bedrijfsnaam] getuigen willen laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met augustus 2024 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 4.5. bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. A.C. Bordes, in het Paleis van Justitie te Den Haag, Prins Clauslaan 60; 4.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 4.7. houdt iedere verdere beslissing aan; in reconventie 4.8. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.

Het hof heeft in de beschikking van 7 december 2022 geoordeeld dat alleen de man aansprakelijk is voor deze rekening-courant schuld. En bovendien heeft [naam 2] deze rekening-courant schuld al voldaan, door verrekening met een dividenduitkering. Dus voor zover [naam 1] op enig moment aansprakelijk was voor deze rekening-courant schuld, dan geldt dat deze inmiddels is voldaan. 3.10. [naam 2] heeft ook nog een beroep gedaan op verrekening. Hij stelt een bedrag van ruim € 400.000 van [naam 1] te vorderen te hebben en hij wenst dit bedrag te verrekenen met de pensioenaanspraak van [naam 1] . De rechtbank komt pas aan de beoordeling van dit beroep van [naam 2] toe, indien zij tot het oordeel komt dat [naam 1] een vordering heeft op [naam 2] ter zake het in [bedrijfsnaam] opgebouwde pensioen, anders dan zijn verplichting om het ertoe te leiden dat [bedrijfsnaam] het pensioenbedrag waarop [naam 1] recht heeft, afstort bij een derde. Deze verplichting van [naam 2] kan hij niet verrekenen met vorderingen die hij in persoon heeft op [naam 1] , omdat het hier gaat om een vordering van [naam 1] op [bedrijfsnaam] . Heeft [bedrijfsnaam] voldoende liquide middelen om de aanspraak van [naam 1] af te storten? 3.11. Partijen hebben de af te storten pensioenaanspraak per 31 december 2023 en per 15 januari 2024 respectievelijk gewaardeerd tussen de € 73.840 en € 75.759 bruto. [naam 2] en [bedrijfsnaam] hebben gesteld dat er onvoldoende middelen zijn binnen [bedrijfsnaam] om tot afstorting van een bedrag van die grootte over te gaan. Ter onderbouwing van deze stelling wijzen [naam 2] en [bedrijfsnaam] op de dividenduitkering van 30 maart 2022, die ten doel had om de rekening-courantschuld van [naam 2] af te lossen. Die rekening-courant schuld was ontstaan door de financiering van een woning in Italië op naam van [naam 1] . Ook heeft [naam 2] de resterende liquide middelen in [bedrijfsnaam] aangewend om de verschuldigde dividendbelasting, de aan [naam 1] verschuldigde alimentatie en advocaatkosten te betalen. 3.12. De rechtbank begrijpt de standpunten van [naam 1] aldus dat zij betwist dat er onvoldoende middelen zijn. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat [naam 2] en [bedrijfsnaam] geen actuele stukken hebben ingebracht om dat te verifiëren. Uit de wel beschikbare stukken leidt [naam 1] onder meer af dat [naam 2] als zzp’er € 250.000 per jaar verdient, dat hij al langere tijd geen volledige alimentatie meer aan haar voldoet en dat in de alimentatieberekening rekening is gehouden met een maandelijkse aflossing op de rekening-courantschuld aan [bedrijfsnaam] , die inmiddels is afgelost. Gezien het bovenstaande kan het volgens [naam 1] niet anders dan dat [bedrijfsnaam] beschikt over voldoende financiële middelen. Als toch komt vast te staan dat er onvoldoende middelen zijn, dan is de stelling van [naam 1] dat uitsluitend [naam 2] het tekort moet dragen omdat dat aan hem te wijten is. De dividenduitkering van 30 maart 2022 was namelijk in strijd met de statuten en geldt als een onrechtmatige bevoordeling van [naam 2] als dga. Kort samengevat is daarom sprake van bestuurdersaansprakelijkheid van [naam 2] . 3.13. De rechtbank kan in de huidige stand van de procedure nog niet beoordelen of [bedrijfsnaam] over onvoldoende middelen beschikt om tot afstorting over te gaan en dat deze middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam] in gevaar te brengen. [naam 2] en [bedrijfsnaam] hebben toegelicht dat met name door de dividenduitkering aan [naam 2] significante gelden uit [bedrijfsnaam] zijn gevloeid. [naam 1] heeft echter gemotiveerd betwist dat er geen middelen beschikbaar zijn, dan wel gemotiveerd aangevoerd dat het niet anders kan dan dat er nieuwe middelen beschikbaar zijn gekomen door vermogensopbouw. Zoals [naam 1] stelt, hebben [naam 2] en [bedrijfsnaam] tot op heden nagelaten om hun stelling te staven met recente bewijsstukken, zoals bijvoorbeeld de meest recente financiële stukken van [bedrijfsnaam] . De rechtbank zal [naam 2] en [bedrijfsnaam] daarom opdragen hun stelling dat [bedrijfsnaam] over onvoldoende financiële middelen beschikt om het pensioen van [naam 1] af te storten te bewijzen. 3.14. Indien komt vast te staan dat [bedrijfsnaam] inderdaad niet in staat is om op dit moment tot afstorting over te gaan, zal de rechtbank moeten beoordelen aan wie dat te wijten is en of er aanleiding is om het tekort anders te verdelen dan ieder voor de helft, zoals dat gebruikelijk is. Dan zal de rechtbank ook de stellingen van partijen beoordelen ten aanzien van de uitkering van dividend door [bedrijfsnaam] ter aflossing van de rekening-courant schuld van [bedrijfsnaam] aan partijen. In afwachting van de bewijslevering door [naam 2] en [bedrijfsnaam] zal iedere verdere beslissing echter worden aangehouden. in het incident 3.15. Nu [naam 2] en [bedrijfsnaam] worden veroordeeld om bewijs te leveren ten aanzien van de financiële situatie van [bedrijfsnaam] , is de rechtbank van oordeel dat [naam 1] geen belang meer heeft bij haar 843a-vordering tot overleggen van financiële stukken. Het is thans aan [naam 2] en [bedrijfsnaam] om haar financiële situatie aan de hand van stukken en overige bewijsmiddelen zodanig inzichtelijk te maken dat de rechtbank kan beoordelen of [bedrijfsnaam] aan haar pensioenverplichtingen kan voldoen. 3.16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. in reconventie 3.17. [naam 2] legt aan zijn vordering in reconventie ten grondslag dat [naam 2] de bedragen die in het dictum moeten worden opgenomen, aan [naam 1] heeft betaald, toen zij de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 31 januari 2022 executeerde. In appel heeft het gerechtshof de beslissingen van de rechtbank op basis waarvan deze bedragen zijn betaald, vernietigd. Derhalve heeft [naam 2] recht op terugbetaling van deze door hem betaalde bedragen. In een herstelbeschikking heeft het hof dit ook overwogen, zij heeft deze bedragen echter niet in een dictum opgenomen. 3.18. Tussen partijen is niet in geschil dat de deurwaarder heeft geweigerd de betreffende bedragen bij [naam 1] te innen, omdat deze niet in een dictum zijn vermeld. De rechtbank ziet hierin voldoende grond om deze bedragen in het dictum van haar eindvonnis op te nemen. 3.19. Overige vorderingen die [naam 2] in zijn conclusie van antwoord heeft ingediend, heeft hij ofwel bij de akte vermindering van (voorwaardelijke) eis in reconventie ingetrokken, ofwel tijdens de mondelinge behandeling. 3.20. Iedere verdere beslissing in reconventie wordt aangehouden.