ECLI:NL:RBROT:2023:3109

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/654327 / KG ZA 23-201 Vonnis in kort geding van 12 april 2023 in de zaak van [eiseres01] , wonende te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. C.E. Koopmans te Oud-Beijerland, tegen [gedaagde01] , wonende te Badhoevedorp, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. A.M. Warffemius te Amsterdam. Partijen worden hierna [eiseres01] en [gedaagde01] genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 17 maart 2023, met producties 1-10; de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties 1-6; de brief van mr. Koopmans van 28 maart 2023, met producties 11 en 12; de pleitaantekeningen van mr. Koopmans. 1.2. De mondelinge behandeling vond plaats op 29 maart 2023.

2.1. Partijen zijn op 31 maart 1994 met elkaar getrouwd. 2.2. De echtscheiding is uitgesproken bij beschikking van 12 juni 2013. 2.3. Partijen waren gezamenlijk eigenaar van de voormalige echtelijke woning [adres01] te [postcode01] [plaats01] (hierna: de woning). 2.4. [gedaagde01] is directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf01] (hierna: [bedrijf01] ). 2.5. [bedrijf01] heeft in 2010 een lening van ongeveer € 400.000,00 aan partijen verstrekt ten behoeve van een verbouwing van de woning. Op deze lening is nooit afgelost. 2.6. De woning is op 2 juni 2014 verkocht en geleverd aan een derde. De netto verkoopopbrengst van (destijds) € 306.353,83 staat in depot bij notaris [notaris01] . Partijen hebben met deze notaris een depotovereenkomst gesloten. Daarin zijn zij, voor zover van belang, het volgende overeengekomen: “1. De notaris houdt het restant saldo, namelijk drie honderd zes duizend drie honderd drie en vijftig euro en drie en tachtig eurocent (€ 306.353,83), hierna te noemen het depotbedrag, onder zijn berusting. 2. Verkoper 1 [ [gedaagde01] ; voorzieningenrechter ] en verkoper 2 [ [eiseres01] ; voorzieningenrechter ] verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. De notaris mag slechts tot uitbetaling aan verkoper 1 en verkoper 2 overgaan indien: - hij van verkoper 1 en verkoper 2 schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, waarbij beide partijen verplicht zijn aan deze opdracht zo spoedig mogelijk hun medewerking te verlenen; of - na een rechtelijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.” 2.7. Na de echtscheidingsbeschikking van 12 juni 2013 zijn op 14 december 2015 en 15 november 2016 tussenbeschikkingen gegeven. Bij eindbeschikking van 28 februari 2023 heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende overwogen en beslist: “ 3. De verdere beoordeling (…) Pensioen 3.29. In de beschikking van 14 december 2015 is overwogen dat het verzoek h) van de vrouw voor afwijzing gereed ligt (zie r.o. 3.50.). De rechtbank zal hiertoe in deze beschikking overgaan. 3.30. In de beschikking van 14 december 2015 is verder overwogen dat het verzoek g) van de vrouw voor afwijzing gereed ligt voor zover het betrekking heeft op pensioenaanspraken, niet zijnde het pensioen in eigen beheer (zie 3.46. t/m 3.49.). Wat betreft het pensioen in eigen beheer is overwogen dat een deskundige dient te beoordelen wat de pensioenaanspraken van de vrouw zijn en of het mogelijk is dat het pensioen in eigen beheer wordt afgestort bij een professioneel pensioenverzekeraar. Bij beschikkingen van 15 november 2016 en 31 augustus 2018 is voor die vragen dezelfde deskundige benoemd als voor de waardering van de aandelen in [bedrijf01] Voor de pensioengerelateerde vragen heeft de deskundige een beroep gedaan op de expertise van een pensioendeskundige. 3.31. Nog aan de orde is het verzoek g) van de vrouw voor wat betreft het pensioen in eigen beheer, welk verzoek de vrouw heeft aangevuld in die zin dat de man binnen een maand na de beschikking aan zijn afstortingsverplichting moet voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank overweegt als volgt. 3.32. Ten aanzien van de verzochte verklaring voor recht dat de pensioenaanspraken moeten worden verevend overeenkomstig de Wvps is in de beschikking van 14 december 2015 (r.o. 3.46.) overwogen dat de vrouw van rechtswege recht heeft op pensioenverevening en dus geen belang heeft bij haar verzoek. Op de mondelinge behandeling is namens de vrouw bevestigd dat dit ook geldt voor het in eigen beheer opgebouwde pensioen en dat dit deel van het verzoek geen verdere bespreking behoeft. De rechtbank zal dit deel van het verzochte dan ook afwijzen. 3.33. Resteert de verzochte verklaring voor recht dat de waarde van de pensioen- aanspraken van de vrouw per 1 juli 2013 € 656.947,- bedraagt en dat [bedrijf01] althans de man de pensioenaanspraken van de vrouw binnen een maand na de beschikking moet afstorten onder een professionele pensioenverzekeraar. 3.34. De vrouw stemt in met de pensioenberekeningen in het rapport van de deskundige en gaat in haar pleitnota uit van een commerciële waarde van de aanspraken per 1 juli 2013 van € 1.312.274,-. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276 stelt de vrouw onder meer dat afstorting van de commerciële waarde van haar pensioenaanspraken per het tijdstip van afstorting mogelijk is, omdat het aan de man moet worden toegerekend dat er inmiddels in [bedrijf01] een tekort is om de commerciële waarde van de aanspraken van de man en de vrouw te dekken. 3.35. De man maakt bezwaar tegen de brief en de pensioenberekeningen van de pensioendeskundige (bijlagen 10-12 bij het deskundigenrapport). De man voert aan dat de pensioendeskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het voorwaardelijk karakter van de na-indexatie van het ouderdomspensioen en met het maximumsalaris. De man meent dat afstorting economisch onverantwoord is, betwist dat hij daarvoor verantwoordelijk is en betwist dat er – zelfs als er enig bedrag kan worden afgestort – een externe pensioenverzekeraar bereid is om tot verzekeren over te gaan. 3.36. De rechtbank stelt voorop dat uit de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de hoogte van de pensioenaanspraak opgebouwd in eigen beheer van een door één van de ex-echtgenoten beheerste rechtspersoon, moet worden bepaald naar de waarde daarvan op de datum van de echtscheiding en dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon. De rechtbank constateert dat niet gesteld of gebleken is wat de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw per nu (het tijdstip van afstorting) is. Al hierom is de door de vrouw verzochte verklaring voor recht dat overgegaan moet worden tot afstorting van haar pensioenaanspraak niet toewijsbaar. Dat betekent dat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of er voldoende kapitaal binnen [bedrijf01] aanwezig is om tot afstorting over te gaan zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar wordt gebracht en – als sprake is van een tekort – aanleiding bestaat om dat toe te rekenen aan de man. 3.37. De door de vrouw verzochte verklaring voor recht over de waarde van haar pensioenaanspraak per 1 juli 2013 is evenmin toewijsbaar. De vrouw onderbouwt niet dat en zo ja, welk belang zij heeft bij een verklaring voor recht wat haar (fiscale) pensioenaanspraak is per 1 juli 2013. Omdat de vrouw op dit punt niet voldoet aan haar stelplicht, wordt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek niet toegekomen. 3.38. Uit het vorenstaande volgt dat de verzoeken van de vrouw met betrekking tot (afstorting van) het pensioen worden afgewezen. (…)

De rechtbank: 4.1. gelast de wijze van verdeling van de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning, in die zin dat voordat tot uitkering/besteding van het nog in depot staande bedrag (€ 306.353,83 minus de depotkosten) wordt overgegaan, de vrouw een bedrag van € 15.000,- uit dat depot ontvangt. Het resterende depotbedrag moet worden aangewend ten behoeve van de aflossing van de lening bij [bedrijf01] en partijen zijn elk voor de helft draagplichtig voor het dan nog resterende deel van de lening bij [bedrijf01];”

in conventie 3.1. [eiseres01] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde01] te bevelen de executie van de tussen partijen gewezen beschikking van 28 februari 2023 te staken en gestaakt te houden, althans de tenuitvoerlegging van de beschikking te schorsen en geschorst te houden op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of dagdeel. 3.2. [gedaagde01] voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid van [eiseres01] in haar vordering en/of tot afwijzing van de vordering, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres01] in de werkelijk door [gedaagde01] gemaakte proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. [gedaagde01] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Primair: [gedaagde01] op grond van artikel 3:299 BW te machtigen om notaris mr. [notaris01] namens [eiseres01] opdracht te geven om een bedrag ter hoogte van het gehele netto depotbedrag aan hem uit te keren en tevens te bepalen dat [gedaagde01] wordt aangewezen als vertegenwoordiger van [eiseres01] om de notaris voornoemde opdracht te geven, onder de verplichting voor [gedaagde01] om dit bedrag binnen één week door te storten aan [bedrijf01] tegen behoorlijk bewijs van betaling, indien [eiseres01] niet binnen drie dagen na dit vonnis de opdracht daartoe zelf aan de notaris heeft verstrekt; II. Subsidiair: [eiseres01] te veroordelen tot betaling van het aan haar toekomende bedrag uit het depot, met aftrek van € 15.000,00, door te storten aan [bedrijf01] B.V. binnen één week na dit vonnis, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt aan [gedaagde01] ter hoogte van het door haar uit het depot te verkrijgen bedrag minus € 15.000,00; III. [eiseres01] te veroordelen in de werkelijk door [gedaagde01] gemaakte proceskosten, inclusief alle nakosten, althans met veroordeling van [eiseres01] in de proceskosten ex artikel 237 Rv, inclusief alle kosten. 3.5. [eiseres01] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde01] . 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De vorderingen in conventie en in reconventie hangen met elkaar samen en worden daarom gezamenlijk beoordeeld. 4.2. [eiseres01] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. De beschikking van 28 februari 2023 berust op een kennelijke misslag. De rechtbank heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken is wat de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van [eiseres01] per heden (het tijdstip van afstorting) is. Dat is onbegrijpelijk omdat de bij beschikking van 15 november 2016 benoemde deskundige op de vraag van de rechtbank wat de commerciële waarde van de pensioenafspraken in [bedrijf01] is, heeft geantwoord dat deze waarde per juli 2013 € 1.312.274,00 bedraagt. [eiseres01] is voornemens om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van 28 februari 2023. De verkoopopbrengst die zich in depot bij de notaris bevindt, dient tot zekerheid voor het afstorten van het pensioen door [bedrijf01] aan [eiseres01] in depot te blijven, omdat [gedaagde01] stelt dat [bedrijf01] onvoldoende draagkrachtig is om een eventuele pensioenaanspraak van [eiseres01] aan haar te voldoen. Het belang van [eiseres01] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar in te stellen rechtsmiddel is beslist, weegt zwaarder dan het belang van [gedaagde01] om de veroordeling ten uitvoer te leggen zonder dat aan de voorwaarde van zekerheidsstelling wordt voldaan. De rechtbank heeft in de beslissing van 28 februari 2023 immers enkel een beslissing genomen over de verdeling en niet over het pensioen. Daardoor is een tweedeling ontstaan die zekerheidsstelling noodzakelijk maakt. Als wordt geoordeeld dat de notaris dient over te gaan tot uitbetaling van de in depot staande gelden, meent [eiseres01] dat zij dit bedrag niet per ommegaande hoeft aan te wenden ter voldoening van de schuld bij [bedrijf01] . Dit bedrag zal direct ‘verdwijnen’, waardoor er voor [eiseres01] op geen enkele manier meer een mogelijkheid bestaat om haar (mogelijke) pensioenaanspraken afgestort te krijgen. [eiseres01] wenst de schuld aan [bedrijf01] pas te voldoen nadat haar pensioenaanspraak is vastgesteld en zekergesteld. 4.3. [gedaagde01] betwist dat de beschikking van 28 februari 2023 berust op een kennelijke misslag. De rechtbank heeft wel degelijk een beslissing genomen over het pensioen door de verzoeken van [eiseres01] met betrekking tot de pensioenaanspraken af te wijzen. [gedaagde01] betwist ook dat het noodzakelijk is dat het bedrag in depot bij de notaris als zekerheidsstelling wordt aangemerkt voor de afstorting van de pensioenaanspraken die [eiseres01] stelt te hebben. [eiseres01] gaat er daarmee aan voorbij dat zij gehouden is om de helft van de schuld aan [bedrijf01] voor haar rekening te nemen, dat haar verzoek om vaststelling van haar pensioenaanspraken is afgewezen en dat partijen een eventueel tekort voor de pensioenaanspraken gelijkelijk dienen te delen. Mocht er een tekort bestaan voor afstorting van haar pensioen, dan betekent dat nog niet dat [eiseres01] haar aandeel in het depotbedrag kan toe-eigenen en niet hoeft aan te wenden voor aflossing van haar aandeel in de schuld aan [bedrijf01] . Zij heeft er ook geen belang bij om zich ertegen te verzetten dat het depotbedrag wordt aangewend ten behoeve van de aflossing van de schuld aan [bedrijf01] . Aflossing leidt immers tot een lagere schuld aan [bedrijf01] wat leidt tot een betere financiële positie van [bedrijf01] en dat is positief voor de afstorting van de pensioenaanspraken die [eiseres01] toekomen. [gedaagde01] zag zich genoodzaakt een reconventionele vordering in te stellen omdat de notaris niet bereid is het depotbedrag, na betaling van € 15.000,00 aan [eiseres01] , aan [bedrijf01] uit te keren. Hij heeft te kennen gegeven de helft van het resterende bedrag aan ieder van partijen te voldoen, waarna ieder van partijen zelf zijn aandeel in de schuld aan [bedrijf01] kan aflossen. [gedaagde01] vreest dat [eiseres01] niet zal overgaan tot betaling aan [bedrijf01] en het bedrag voor zichzelf wil houden ter compensatie van een eventueel tekort in de afstorting van de aan haar toekomende pensioenaanspraken. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.5. Uitgangspunt in een executiegeschil is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een daartegen ingesteld rechtsmiddel, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Daarbij moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en de daaraan ten grondslag liggende vastgestelde feiten en oordelen. De kans van slagen van het aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel blijft buiten beschouwing, tenzij sprake is van een kennelijke misslag. Wanneer de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die zich na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die volgens eiser rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Een belangenafweging kan tot een ander oordeel leiden. 4.6. [eiseres01] wordt niet gevolgd in haar stelling dat de beschikking van 28 februari 2023 berust op een kennelijke misslag. De overwegingen en beslissingen in de beschikking van 28 februari 2023 zijn een vervolg op (onder meer) de beschikking van 14 december 2015. In deze beschikking overwoog de rechtbank ten aanzien van het pensioen in eigen beheer dat een deskundige dient te beoordelen wat de pensioenaanspraken van [eiseres01] zijn en of het mogelijk is dat het pensioen in eigen beheer wordt afgestort bij een professionele pensioenverzekeraar. Het deskundigenbericht is bevolen bij beschikking van 15 november 2016 (productie 8 bij dagvaarding). Aan de deskundige is onder andere gevraagd wat de fiscale waarde en de commerciële waarde is van de pensioenaanspraken die in eigen beheer zijn opgebouwd in [bedrijf01] . Bij deze vragen is geen peildatum vermeld. [eiseres01] heeft niet gesteld en ook niet is gebleken, dat zij, hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld (r.o. 2.3 van de beschikking van 15 november 2016) de rechtbank heeft verzocht om in de vragen aan de deskundige een peildatum op te nemen. De rechtbank heeft in r.o. 3.36 van de beschikking van 28 februari 2023 tot uitgangspunt genomen dat de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, opgebouwd in eigen beheer van een door één van de ex-echtgenoten beheerste rechtspersoon moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon. [eiseres01] stelt niet dat, en waarom, dit uitgangspunt onjuist is. Gelet op het hiervoor overwogene kan het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag. De deskundige ging uit van 1 juli 2013 en heeft zich niet uitgelaten over de commerciële waarde van de pensioenaanspraak op het tijdstip van afstorting door [bedrijf01] . 4.7. De vordering van [eiseres01] is voorts niet toewijsbaar omdat de rechtbank in de beschikking van 28 februari 2023 (r.o. 3.29 tot en met 3.38) de verzoeken van [eiseres01] met betrekking tot het pensioen heeft beoordeeld en heeft geoordeeld dat de verzoeken van de vrouw met betrekking tot (afstorting van) het pensioen worden afgewezen

De voorzieningenrechter in conventie 5.1. wijst de vordering af, in reconventie 5.2. machtigt [gedaagde01] op grond van artikel 3:299 BW om notaris mr. [notaris01] namens [eiseres01] opdracht te geven om een bedrag ter hoogte van het gehele netto depotbedrag aan hem uit te keren en bepaalt tevens dat [gedaagde01] wordt aangewezen als vertegenwoordiger van [eiseres01] om de notaris voornoemde opdracht te geven, onder de verplichting voor [gedaagde01] om dit bedrag binnen één week door te storten aan [bedrijf01] tegen behoorlijk bewijs van betaling, indien [eiseres01] niet binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de opdracht daartoe zelf aan de notaris heeft verstrekt, in conventie en in reconventie 5.3. veroordeelt [eiseres01] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde01] tot op heden begroot op € 1.932,50, 5.4. verklaart de veroordelingen in 5.2. en 5.3. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2023. 3078/2009