ECLI:NL:RBDHA:2022:4332

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/583644 / HA ZA 19-1186 Vonnis van 4 mei 2022 in de zaak van CONNEXXION TAXI SERVICES B.V., te IJsselmuiden, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident ex artikel 843a Rv, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), te Den Haag, gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident ex artikel 843a Rv, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag. Partijen zullen hierna CTS en VWS genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van CTS van 11 november 2019, met producties 1 tot en met 19, de conclusie van antwoord van VWS met een incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties 1 tot en met 11, het tussenvonnis van 3 november 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv van Connexxion, met productie 20, de akte overlegging aanvullende producties van VWS, met producties 12 tot en met 15, de akte overlegging aanvullende productie van CTS, met productie 21. 1.2. Op 29 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij schriftelijke spreekaantekeningen overhandigd. Die aantekeningen behoren tot de processtukken. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

toepasselijk juridisch kader (artikel 45 Bao) 2.1. Deze zaak heeft betrekking op een medio 2012 uitgeschreven openbare Europese aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht (taxivervoer). Deze aanbestedingsprocedure werd beheerst door de (destijds van toepassing zijnde) richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn). In artikel 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn, was een facultatieve uitsluitingsgrond opgenomen voor vastgestelde ‘ernstige beroepsfouten’. Het tweede lid van artikel 45 bepaalde hierover, voor zover van belang, het volgende: “2. Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer: (…) d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;” (…) De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.” 2.2. De Richtlijn was in Nederland geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Het (met ingang van 1 april 2013 vervallen) Bao was ten tijde van de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing. In artikel 45 lid 3 Bao zijn de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn (ook die onder sub d) volledig overgenomen. Artikel 45 lid 3, aanhef, onder d Bao luidde als volgt: “3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (…) d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;” 2.3. In de Nota van toelichting is met betrekking tot artikel 45 lid 3 Bao onder meer het volgende opgemerkt (Stb. 2005/408, p. 79-80): “De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht. Het vaststellen van een absolute termijn waarbinnen een bedrijf dat onregelmatig heeft gehandeld op voorhand moet worden uitgesloten van iedere aanbestedingsprocedure van de rijksoverheid, verhoudt zich aldus niet met het proportionaliteitsvereiste. Dit betekent ook dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) een bedrijf moet uitsluiten.” uitschrijving aanbesteding en inhoud aanbestedingsstukken 2.4. De hiervoor genoemde Europese aanbestedingsprocedure is op 10 juli 2012 door VWS uitgeschreven. De aanbesteding heeft betrekking op de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam 'Valys', houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en kon door VWS met maximaal drie jaar worden verlengd naar een maximale concessieperiode van zes jaar en negen maanden. Het contract vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000 per jaar en is daarmee het grootste taxivervoercontract van Nederland. De overeenkomst met de nieuwe opdrachtnemer zou op 31 oktober 2012 worden gesloten. Na een transitieperiode van vijf maanden zou de opdrachtnemer het Valys-vervoer vanaf 1 april 2013 gaan uitvoeren. Dat was ook het moment waarop het contract met de zittende dienstverlener (CTS) zou aflopen. CTS had, na een gewonnen aanbesteding, vanaf 2007 het Valys-vervoer uitgevoerd. Ook daarvoor had CTS de opdracht al in haar portefeuille. 2.5. De aanbestedingsprocedure voor het Valys-vervoer is nader omschreven in een beschrijvend document (hierna: het Beschrijvend Document). In artikel 3.1. van de paragraaf "Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen" van het Beschrijvend document staat onder meer: "Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling." 2.6. Voor de toepassing van de uitsluitingsgronden is in het Beschrijvend document naar de bijlage “Uniforme eigen verklaring aanbestedingen” (hierna: de Eigen verklaring) verwezen. De Eigen verklaring moet door de inschrijvers worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving worden toegevoegd. Daarmee verklaart de inschrijver volgens het Beschrijvend document dat op hem geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. 2.7. De Eigen verklaring verwijst naar artikel 45 Bao en vermeldt welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van de inschrijvers wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”. vervolg aanbestedingsprocedure 2.8. Aan de aanbestedingsprocedure voor de opdracht hebben zes ondernemingen deelgenomen, onder wie CTS en de Combinatie bestaande uit de drie partijen Transvision B.V., Rotterdam Mobiliteitscentrale RMC B.V. en Zorgvervoercentrale Nederland B.V. (deze drie partijen hierna afzonderlijk te noemen Transvision, RMC en ZCN en hierna samen te noemen: de Combinatie). 2.9. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan CTS meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestaat de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS is tegen die voorlopige gunningsprocedure opgekomen in kort geding, maar de vorderingen van CTS zijn bij vonnis van 18 december 2012 door de voorzieningenrechter afgewezen. 2.10. Op 20 november 2012 heeft de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op grond van artikel 56 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) boetebeschikkingen vastgesteld in zaken over taxivervoer in de regio Rotterdam. Wegens overtreding van artikel 6 Mw zijn aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000 en € 3.741.000, en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000 per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde partij, gemaakt in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. 2.11. De Combinatie heeft VWS op 20 november 2012 op de hoogte gesteld van de boetebeschikkingen.

in de hoofdzaak 3.1. CTS vordert dat de rechtbank, samengevat, en voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: voor recht verklaart dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens CTS door de Combinatie niet uit te sluiten; VWS veroordeelt tot vergoeding van de schade die is voortgekomen uit het onrechtmatig handelen, welke schade moet worden vastgesteld op € 89.170.000, te vermeerderen met wettelijke rente; VWS veroordeelt tot compensatie van de nadelige effecten die ontstaan door het niet kunnen verrekenen van de als schadevergoeding uitgekeerde winst met compensabele verliezen als bedoeld in de Wet op de vennootschapsbelasting, nader op te maken bij staat; met veroordeling van VWS in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 3.2. CTS stelt dat VWS onrechtmatig tegenover CTS heeft gehandeld door, nadat VWS had vastgesteld dat de Combinatie een beroepsfout had begaan, de opdracht op grond van een proportionaliteitstoets toch te gunnen aan de Combinatie, terwijl in de aanbestedingsstukken duidelijk stond dat inschrijvers waarop een uitsluitingsgrond van toepassing was, zouden worden uitgesloten. Uit het (eind)arrest van de Hoge Raad volgt dat VWS daarmee in strijd heeft gehandeld met de uit het Europese recht voortvloeiende beginselen van gelijke behandeling en transparantie. VWS had de Combinatie moeten uitsluiten. Als de Combinatie was uitgesloten, kwam CTS als opvolgend inschrijver als eerste en enige in aanmerking voor gunning. VWS zou, als zij rechtmatig zou hebben gehandeld, de opdracht dus aan CTS hebben moeten gunnen. Door het onrechtmatig handelen van VWS heeft CTS aanzienlijke schade geleden. Die schade betreft het positief contractbelang en bestaat niet alleen uit een aanzienlijk omzetverlies, maar ook uit het nagenoeg ten onder gaan van de taxidivisie van CTS. Het Valys-vervoer vormde immers de bedrijfseconomische ruggengraat van CTS. CTS heeft de geleden economische schade, uitgaande van de maximale concessieperiode van zes jaar en negen maanden, begroot op 89,17 miljoen euro, aldus, kort weergegeven en telkens, CTS. 3.3. VWS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in het incident (artikel 843a Rv) 3.4. VWS heeft in het incident afgifte van het Transactievoorstel gevorderd. CTS heeft inmiddels - zo is niet in geschil - aan die vordering voldaan, door bij incidentele conclusie van antwoord van 22 december 2021 een afschrift van het Transactievoorstel te verstrekken. 3.5. VWS vordert nog wel veroordeling van CTS in de proceskosten in het incident. CTS voert daartegen verweer en betoogt dat juist VWS in de proceskosten moet worden veroordeeld. Op de hierover door partijen ingenomen stellingen wordt hierna nader ingegaan.

in de hoofdzaak 4.1. In deze zaak ligt ter beantwoording voor of VWS op grond van onrechtmatige daad jegens CTS aansprakelijk is voor de schade die CTS stelt te hebben geleden doordat VWS de opdracht aan de Combinatie heeft gegund. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat met het Eindarrest vaststaat dat de gunning aan de Combinatie onrechtmatig was. Wel is in geschil of aan alle overige vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voldaan is. Een belangrijk geschilpunt daarbij is of er causaal verband bestaat tussen de schade die CTS vordert (vergoeding van het positief contractbelang) en het onrechtmatig handelen van VWS. De rechtbank ziet aanleiding om dit geschilpunt als eerste te bespreken. 4.3. Aan de vorderingen van CTS ligt als centrale stelling ten grondslag dat als VWS had gedaan wat zij had moeten doen, namelijk de Combinatie uitsluiten, dan de opdracht aan CTS, als opvolgend inschrijver, was gegund. 4.4. VWS bestrijdt dat de opdracht bij uitsluiting van de Combinatie aan CTS zou zijn gegund. VWS voert daartoe twee kernargumenten aan. Allereerst (1) had er gezien de door het HvJEU geconstateerde intransparantie in de aanbestedingsstukken – VWS verwijst daartoe met name naar de rechtsoverwegingen 41 en 42 van het arrest van het HvJEU – geen rechtmatige gunning onder deze aanbestedingsprocedure hebben kunnen plaatsvinden. De enige mogelijkheid om die intransparantie op te lossen, zou een heraanbesteding zijn geweest. Het is volgens VWS weinig aannemelijk dat CTS die heraanbesteding zou hebben gewonnen, nu CTS niet alleen tweede werd in de oorspronkelijke aanbesteding maar ook de nieuwe aanbesteding (in 2017) niet heeft gewonnen. Bovendien zouden bij heraanbesteding uitsluitingsgronden op CTS van toepassing zijn geweest (zie verweer 2), die aan gunning aan CTS in de weg zouden hebben gestaan. Daarnaast (2) is volgens VWS met de in het Transactievoorstel genoemde strafbare feiten duidelijk geworden dat ook bij CTS sprake is van de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’, zodat VWS – op basis van de door CTS betoogde lijn zonder uitvoering van een proportionaliteitstoets en gelet op het gelijkheidsbeginsel – ook CTS van de aanbesteding had moeten uitsluiten. In dat geval had niet CTS, maar de als derde geëindigde inschrijver de opdracht gegund gekregen, aldus, nog steeds, VWS. 4.5. De rechtbank gaat in dit vonnis niet verder in op het tweede verweer van VWS en het verdere door partijen gevoerde debat rondom het Transactievoorstel. Reden daarvoor is dat verweer (1) van VWS al slaagt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 4.6. Op zichzelf neemt CTS met juistheid tot uitgangspunt dat uit het Eindarrest van de Hoge Raad volgt dat VWS in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie heeft gehandeld door de opdracht na een proportionaliteitstoets aan de Combinatie te gunnen. Maar dit oordeel van de Hoge Raad moet wel in samenhang worden gelezen met wat de Hoge Raad en het HvJEU eerder (in respectievelijk het Tussenarrest en het arrest van 14 december 2016) hebben overwogen over die proportionaliteitstoets en de onderliggende reden voor de strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De Hoge Raad heeft in het Tussenarrest vooropgesteld dat VWS op grond van het nationale recht (artikel 45 lid 3 Bao) verplicht was om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen. Ook het HvJEU heeft dat tot uitgangspunt genomen. VWS handelde in zoverre dus in overeenstemming met het nationale recht, door de Combinatie na haar vaststelling niet dadelijk uit te sluiten maar de uitsluiting op evenredigheid te toetsen. 4.7. Tegelijkertijd hebben de Hoge Raad en het HvJEU vastgesteld dat in de door VWS opgestelde voorwaarden van de aanbesteding onmiskenbaar lag besloten dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, dus zonder dat de beslissing tot uitsluiting door VWS op evenredigheid zou kunnen worden. In zoverre strookte wat VWS op grond van de tekst van de voorwaarden zou moeten doen, niet met wat VWS op grond van het nationale recht (het Bao) zou moeten doen. Het HvJEU heeft in zijn arrest van 14 december 2016 opgemerkt dat die intransparantie tot gevolg kan hebben dat sommige ondernemers die een ernstige beroepsfout hebben begaan geneigd zouden kunnen zijn zich in te schrijven in de hoop te worden vrijgesteld van uitsluiting op grond van een (nationaal)rechtelijk verplichte proportionaliteitstoets, terwijl andere ondernemers in een vergelijkbare situatie ervan zouden kunnen afzien zich in te schrijven, doordat zij juist zijn afgegaan op de voorwaarden van de aanbesteding, die geen melding maken van een proportionaliteitstoets. Het HvJEU heeft opgemerkt dat zich onder die laatste categorie ondernemers uit andere lidstaten kunnen bevinden, die immers minder bekend kunnen zijn met de Nederlandse wetgeving en nog minder met een Nota van toelichting, waar in dit geval uit volgde dat een evenredigheidstoets moest plaatsvinden, terwijl dat niet uit de tekst van artikel 45 Bao zelf volgde. Het HvJEU komt tot de conclusie dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zich onder die omstandigheden ertegen verzetten dat VWS, na de vaststelling dat de Combinatie een ernstige beroepsfout had begaan, alsnog na toetsing op proportionaliteit de opdracht aan de Combinatie zou gunnen. De Hoge Raad heeft die conclusie van het HvJEU overgenomen. Dit heeft tot de slotsom geleid dat de voorzieningenrechter terecht VWS had verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen en dat, zo vult de rechtbank aan, VWS dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel heeft gehandeld door dit wel te doen. 4.8. Anders dan CTS tot uitgangspunt neemt, leidt het voorgaande echter niet tot de conclusie dat VWS de opdracht aan CTS had moeten gunnen. De Hoge Raad en het HvJEU hebben dat ook niet overwogen noch daarop gezinspeeld. Er is alleen geoordeeld dat niet aan de Combinatie mocht worden gegund. Uit de hiervoor samengevatte overwegingen van de Hoge Raad en het HvJEU volgt dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde waarbij VWS, enerzijds, op grond van het Bao verplicht was om aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te toetsen of bij een gebleken ernstige beroepsfout daadwerkelijk uitsluiting moest volgen, maar VWS tegelijkertijd in de formulering van de aanbestedingsvoorwaarden de verwachting had gewekt dat inschrijvers die een ernstige beroepsfout hadden begaan zonder toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zouden worden uitgesloten. VWS zat hierdoor in een klempositie. Bovendien volgt uit de overwegingen van het HvJEU dat de betreffende intransparantie in de aanbestedingsprocedure tot verstoring van de mededinging kan hebben geleid, aangezien verschillende (in het bijzonder: buitenlandse) ondernemers in vergelijkbare posities bij hun keuze om zich wel of niet in te schrijven mogelijk van verschillende veronderstellingen kunnen zijn uitgegaan. Een gunning aan CTS had dit gebrek in de aanbestedingsprocedure niet hersteld. Gelet op de geconstateerde intransparantie had onder de gegeven aanbestedingsprocedure, zoals deze was vormgegeven, geen rechtmatige gunning kunnen plaatsvinden, ook niet aan CTS. De rechtbank is daarom met VWS van oordeel dat als uitgangspunt moet worden genomen dat VWS, als zij rechtmatig zou hebben gehandeld – en daarvan moet worden uitgegaan - tot heraanbesteding zou zijn overgegaan. 4.9. De rechtbank volgt CTS niet in haar verweer dat heraanbesteding niet geoorloofd zou zijn geweest omdat VWS daarmee één partij (de Combinatie) ongerechtvaardigd zou hebben bevoordeeld ten opzichte van de andere deelnemers.

De rechtbank in de hoofdzaak 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt CTS in de proceskosten, aan de zijde van VWS begroot op € 12.028 aan kosten tot op heden en op € 131 aan nakosten, te vermeerderen met € 68 bij betekening; met bepaling dat de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan; 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het incident (843a Rv) 5.4. wijst de incidentele vordering af; 5.5. compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen de eigen proceskosten in het incident dragen. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter, mr. I.A.M. Kroft en mr. M.K.G. Tjepkema en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022. ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736 ECLI:NL:GHDHA:2013:3723 ECLI:NL:HR:2015:757 ECLI:EU:C:2016:948 ECLI:NL:HR:2018:1096 Tussenarrest, rov. 3.5.7 en 3.7.2 Arrest HvJEU, rov. 31 Zie o.a. Eindarrest, rov. 3.2.1 en arrest HvJEU, rov. 43 Arrest HvJEU, rov. 41 tot en met 43 Zie Eindarrest, rov. 3.2.2 en antwoord HvJEU, rov. 44 type: 2431 coll:

2.12. Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan CTS en de andere inschrijvers meegedeeld dat VWS van mening is dat de aan de boetebeschikkingen ten grondslag liggende gedragingen kwalificeerden als een ernstige beroepsfout, maar dat uitsluiting van de Combinatie vanwege verschillende in de brief genoemde omstandigheden niet proportioneel zou zijn. VWS heeft aan alle inschrijvers een termijn geboden om in kort geding tegen deze beslissing op te komen. 2.13. CTS heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en een kort geding aanhangig gemaakt. CTS heeft daarin (primair) een verbod gevorderd om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS heeft daartoe, kort samengevat en voor zover van belang, aangevoerd dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door een proportionaliteitstoets uit te voeren. De Combinatie is in het kort geding tussengekomen. De Combinatie heeft gevorderd CTS niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen. 2.14. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 17 april 2013 de primaire vordering van CTS toegewezen en VWS verboden om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. De vorderingen van de Combinatie zijn afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS toegepaste proportionaliteitstoets. Voor zover VWS een proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had VWS deze moeten opnemen in het Beschrijvend Document, aldus de voorzieningenrechter. 2.15. De Combinatie en VWS zijn van het vonnis in hoger beroep gegaan. Het Gerechtshof Den Haag (hierna ook: het hof) heeft bij arrest van 3 september 2013 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van CTS afgewezen. Ook heeft het hof (op vordering van de Combinatie) de Staat geboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat VWS na de vaststelling dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Het hof was van oordeel dat het Europese aanbestedingsrecht een evenredigheidstoets in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgde bovendien, naar het oordeel van het hof, dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit bleek volgens het hof uit het Bao en de Nota van toelichting op het Bao. Door een evenredigheidstoets uit te voeren had VWS dus niet in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel gehandeld, aldus het hof. Het hof was verder van oordeel dat de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan, terughoudend moest worden getoetst, te meer omdat de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vaststond. Kernvraag was, aldus het hof, of VWS in redelijkheid tot de conclusie had kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Die vraag moest naar voorlopig oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. Uit de brief van 18 februari 2013 bleek dat VWS zeer zorgvuldig te werk is gegaan, aldus het hof. 2.16. VWS heeft vervolgens op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gegund en met ingang van 1 januari 2014 een vervoersovereenkomst gesloten. Na een transitieperiode van zes maanden zijn de werkzaamheden van CTS geëindigd. 2.17. CTS heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. VWS en de Combinatie hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens CTS is in het principale cassatieberoep (cassatiemiddel 2.a) onder meer betoogd dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, gelet op de inhoud van de aanbestedingsstukken en de unierechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie geen ruimte meer was om na de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout nog een proportionaliteitstoets uit te voeren. De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 een tussenarrest gewezen (hierna: ‘het Tussenarrest’). De Hoge Raad heeft, in antwoord op het voornoemde betoog van CTS, in rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.7 het volgende vooropgesteld: “ De Richtlijn en het Bao (…) 3.5.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft verklaard dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere (inhoudelijke) beoordeling (..) en dat niettemin de beslissing om de opdracht te gunnen aan een bepaalde inschrijver, is gehandhaafd (..) nadat door de aanbestedende dienst was vernomen en vastgesteld dat aan de zijde van die inschrijver een ernstige beroepsfout in de zin van de aanbestedingsvoorwaarden was begaan. 3.5.3 De onderhavige Europese openbare aanbesteding wordt beheerst door de Richtlijn en door het Bao, waarin de Richtlijn is geïmplementeerd (Nota van toelichting, Stb. 2005/408, p. 49). Beide waren van toepassing ten tijde van het uitschrijven van de onderhavige aanbestedingsprocedure. (…) 3.5.7 In het onderhavige geval is in de aanbestedingsvoorwaarden (onder meer) de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid 3, onder d, Bao van toepassing verklaard (..). Gelet op hetgeen hiervoor (..) is vermeld, verplicht het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen.” De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.7.2 van het Tussenarrest – onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.5.7 – herhaald dat het nationale recht de aanbestedende dienst verplicht om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen. Tegelijkertijd stelt de Hoge Raad vast dat de aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moet respecteren, en dat VWS in de voorliggende aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsvoorwaarden had opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling (rov. 3.7.1, 3.7.3 en 3.7.4). De Hoge Raad ziet vervolgens aanleiding om de volgende prejudiciële vragen ter beantwoording voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU): “1.a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan? 1.b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?” 2.18. In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen heeft CTS VWS op 28 mei 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die CTS heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ten onrechte niet gegund hebben gekregen van de opdracht.

In dit geval zou VWS hebben moeten heraanbesteden, omdat het HvJEU had geoordeeld dat de huidige procedure een intransparantie bevatte, waardoor (bijvoorbeeld: buitenlandse) partijen in dezelfde positie mogelijk van verschillende veronderstellingen zijn uitgegaan. Dit is een rechtsgeldige reden om de procedure in te trekken en opnieuw aan te besteden. Het beroep van CTS op de uitspraken Gerechtshof Den Haag 28 april 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AU4277 en Rechtbank Midden-Nederland 30 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5672, gaat niet op omdat die zaken, gezien het voorgaande, niet vergelijkbaar zijn met dit geschil. 4.10. Vervolgens moet de vraag worden gesteld of in het hypothetische geval dat VWS rechtmatig zou hebben gehandeld en de opdracht destijds opnieuw zou hebben aanbesteed, de opdracht aan CTS zou zijn gegund. 4.11. VWS heeft gemotiveerd betwist dat dit zou zijn gebeurd. VWS heeft daartoe het volgende aangevoerd. Bij een heraanbesteding (die in 2013 of in de eerste helft zou hebben plaatsgevonden) zouden naar alle waarschijnlijkheid ten minste dezelfde zes deelnemers hebben deelgenomen als aan de originele aanbesteding, waarin de Combinatie eerste werd en CTS tweede. Mogelijk zouden ook nog andere buitenlandse partijen hebben meegedaan. In die hypothetische heraanbesteding zou de op grond van het nationale recht verplichte evenredigheidstoets in de aanbestedingsvoorwaarden tot uitdrukking zijn gebracht. Ten aanzien van de Combinatie staat de uitkomst van die proportionaliteitstoets al vast. Die toets is namelijk al uitgevoerd. Daarbij is VWS volgens het arrest van het arrest van het hof Den Haag zeer zorgvuldig te werk is gegaan. Het is dan ook zeer aannemelijk dat de uitkomst in de hypothetische heraanbesteding hetzelfde zou zijn geweest. Dit is te meer aannemelijk, nu de nieuwe aanbesteding in 2017 min of meer vergelijkbaar was met de aanbesteding in kwestie. De nieuwe aanbesteding heeft de Combinatie, en niet CTS, gewonnen, aldus – telkens – VWS. 4.12. De rechtbank stelt vast dat er aldus door VWS twee concrete omstandigheden zijn aangedragen die een contra-indicatie geven dat CTS bij een (hypothetische) heraanbesteding de opdracht wel gegund zou hebben gekregen. CTS is tot twee keer toe achter de Combinatie geëindigd. CTS draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband tussen haar schade en het onrechtmatig handelen van VWS. Het is daarmee aan CTS om tegenover het vaststaande gegeven dat CTS in werkelijkheid twee keer als tweede achter de Combinatie is geëindigd, voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat zij bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014 de opdracht wél gegund zou hebben gekregen, of die in elk geval aannemelijk maken dat CTS daartoe alsdan een reële kans zou hebben gehad. 4.13. CTS is daar niet in geslaagd. CTS heeft ter onderbouwing van een (voor haar) gunstige uitkomst bij een hypothetische heraanbesteding slechts gesteld dat: - de Combinatie destijds op een klein kwaliteitsverschil had gewonnen (zo leverde Combinatie kleine schermpjes waarop reizigers reisinformatie konden zien); die marktinformatie bij een hypothetische heraanbesteding op straat zou hebben gelegen; CTS bij haar nieuwe aanbieding op die informatie zou hebben kunnen inspelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CTS met deze enkele stellingen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij heraanbesteding een reële kans op een gunning zou hebben gehad. Het lag op de weg van CTS om met meer concrete feiten en omstandigheden uit te werken en te onderbouwen dat en waarom zij in dat hypothetische geval wel voor de Combinatie zou zijn geëindigd. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat CTS ook in 2017, toen de marktinformatie uit de vorige aanbesteding kennelijk bekend was, de opdracht niet gegund heeft gekregen, maar opnieuw als tweede achter de Combinatie is geëindigd. CTS heeft daarover ter zitting nog als verweer aangevoerd dat dit een volstrekt andere situatie was dan in 2013, omdat de nieuwe aanbesteding op relatief korte termijn werd afgekondigd en geïmplementeerd, CTS anders dan in 2013 niet de zittende partij was (die altijd in een betere positie verkeert) en CTS in 2017 door het mislopen van de eerdere opdracht was gedecimeerd. Voor zover CTS daarmee heeft willen betogen dat de uitkomst van de nieuwe aanbesteding niet representatief kan worden geacht voor de beantwoording van de vraag wat er bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of 2014 zou zijn gebeurd, wordt dat niet gevolgd. CTS is een grote marktpartij met ruime ervaring met de aanbestede vervoersopdracht, die bovendien het grootste taxivervoercontract van Nederland is. Daarnaast is de nieuwe aanbesteding al begin 2017 aangekondigd en kende de nieuwe aanbesteding een voldoende ruime aanlooptijd tot het sluiten van de vervoersovereenkomst en de daadwerkelijke start van het vervoer (er was een implementatieperiode van zes maanden gerekend). Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt tegen deze achtergrond niet in te zien dat CTS bij de nieuwe aanbesteding niet in staat is geweest om een serieuze en goed afgewogen aanbieding te doen en, in het verlengde daarvan, dat de uitkomst van de nieuwe aanbesteding dus niet als relevante factor kan worden meegewogen bij het inschatten van de uitkomst bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014. 4.14. De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat CTS onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de opdracht zou hebben verworven, als VWS de opdracht destijds niet (in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel) aan de Combinatie had gegund. Het is daarmee niet komen vast te staan dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van VWS en de schade waarvan CTS vergoeding vordert. VWS is reeds daarom niet jegens CTS aansprakelijk voor deze schade. De overige vereisten voor aansprakelijkheid kunnen bij die uitkomst onbesproken blijven. Omdat de rechtbank aan de behandeling van de omvang van de schade niet toekomt, hoeft VWS ook niet meer in de gelegenheid te worden gesteld om nader te reageren op het nieuwe rapport van SEO, dat CTS op 18 maart 2021 als productie 21 in het geding heeft gebracht. 4.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van CTS moeten worden afgewezen. 4.16. Bij deze uitkomst past dat CTS in de proceskosten in de hoofdzaak moet worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van VWS worden begroot op € 12.028 (€ 4.030 aan griffierecht en € 7.998 (2 punten x tarief VIII á € 3.999) aan salaris advocaat), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals VWS heeft verzocht. De rechtbank zal de nakosten begroten op het gevorderde liquidatietarief. in het incident 4.17. In het incident is uitsluitend nog aan de orde welke partij in de proceskosten in het incident ex artikel 843a Rv moet worden veroordeeld. De rechtbank beslist daarover als volgt. 4.18. Enerzijds staat als onweersproken vast dat sinds 2016, na het persbericht, tussen partijen over de transactie met het Openbaar Ministerie is gesproken en dat CTS tijdens die gesprekken het onderliggende Transactievoorstel niet uit eigen beweging aan VWS heeft verstrekt. Anderzijds staat als onweersproken vast dat VWS tot aan de vordering in deze procedure nooit concreet om afgifte van het Transactievoorstel heeft gevraagd, terwijl VWS wel bekend was met het bestaan van dit stuk en CTS tot afgifte bereid is gebleken, zij het wel ná een incidentele vordering van VWS. Door deze gang van zaken valt achteraf niet met zekerheid vast te stellen in hoeverre de kosten in het incident nodeloos zijn gemaakt.

VWS heeft aansprakelijkheid bij brief van 23 juni 2015 van de hand gewezen. 2.19. Op 20 januari 2016 heeft het Openbaar Ministerie in een persbericht bekend gemaakt dat ‘vervoersbedrijf Connexxion’ een door het Functioneel Parket aangeboden transactie in de vorm van een boete van € 45.000 had geaccepteerd. De strafbare feiten waren in de zomer van 2010 gepleegd. Die feiten bestonden eruit dat een medewerker van “Connexxion”, een opleidingscoördinator, met een instelling voor middelbare beroepsopleidingen afspraken maakte om de looptijd van een door personeelsleden van het vervoersbedrijf te volgen beroepsopleiding te verlengen. Hierdoor kon Connexxion onterecht extra belastingaftrek claimen. Door het verlengen van de looptijd van de opleiding werd in opleidingsovereenkomsten en praktijkovereenkomsten valsheid in geschrifte gepleegd, aldus het persbericht. 2.20. CTS heeft het in het persbericht genoemde transactievoorstel in deze procedure in het geding gebracht (hierna te noemen: ‘het Transactievoorstel’). In het Transactievoorstel staat dat het transactievoorstel is gedaan aan ‘Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen’ (in het Transactievoorstel samen genoemd: Connexxion) en dat Connexxion wordt verdacht van het meermalen medeplegen van valsheid in geschrifte in de periode juli 2010 tot en met september 2010. Volgens het Transactievoorstel zal Connexxion daarvoor niet vervolgd worden onder de voorwaarde dat Connexxion een boete van € 25.000 betaalt en Connexxion € 7.551.823 voldoet ter betaling van een fiscale claim die betrekking heeft op de Wet Vermindering Afdracht Loonbelasting en Premie voor de Volksverzekeringen over de periode 2009 tot en met 2013. CTS is een 100% dochter van Connexxion Nederland B.V. en valt daarmee dus onder de vennootschappen aan wie het Transactievoorstel is gedaan. 2.21. Het HvJEU heeft de in het Tussenarrest gestelde prejudiciële vragen van de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2016 beantwoord. Het HvJEU heeft in antwoord op de vragen onder meer het volgende overwogen: “Eerste vraag, onder a) (…) 31 Aangaande de grond voor uitsluiting van een inschrijver op een opdracht wegens een ernstige beroepsfout, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat deze regeling artikel 45 lid 3 Bao, rechtbank) de betrokken aanbestedende dienst die een dergelijke fout van deze inschrijver heeft geconstateerd, verplicht om met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of ten aanzien van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk tot een dergelijke uitsluiting moet worden overgegaan. 32 Die evenredigheidstoetsing van de uitsluiting lijkt de toepassing van de in artikel 45, lid 2, onder d), van richtlijn 2004/18 voorziene uitsluitingsgrond in verband met een ernstige beroepsfout dus, in overeenstemming met de in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, te versoepelen. Bovendien volgt uit overweging 2 van deze richtlijn dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. 33 Derhalve moet op de eerste vraag, onder a), worden geantwoord dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18, zich er niet tegen verzet dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Eerste vraag, onder b) 34 Met de eerste vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 2004/18, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan een overheidsopdracht te gunnen op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan, volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is. (…) 38 Wat de vraag betreft of de aanbestedende dienst verplicht is dan wel de mogelijkheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers, te onderzoeken of een krachtens een uitsluitingsgrond wegens een ernstige beroepsfout verrichte uitsluiting in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) met het oog op, met name, bijlage VII A, punt 17, bij richtlijn 2004/18. 39 Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36). 40 Evenzo impliceert de transparantieverplichting dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 41 Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing. 42 Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling.

Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling. 43 Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen. 44 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.” 2.22. Naar aanleiding van het arrest van het HvJEU heeft VWS besloten geen gebruik te maken van de optie om de (op 30 september 2017 aflopende) lopende overeenkomst met de Combinatie te verlengen. De Staatssecretaris van VWS heeft deze beslissing in zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 februari 2017 (Kamerstukken II 2016-2017, 25 847, nr. 133) als volgt toegelicht: “(…) In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het Unierecht zich niet verzet tegen het uitvoeren van een proportionaliteitstoets, zoals die is toegepast bij de Combinatie. In de onderhavige aanbesteding is volgens het Europese Hof echter wel een intransparantie gecreëerd, waardoor potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan en niet bekend zijn met de nationale regeling mogelijk niet hebben ingeschreven. De huidige overeenkomst met de Combinatie heeft een looptijd van 3 jaar en 9 maanden en loopt af op 30 september 2017. De overeenkomst bevat de mogelijkheid om na afloop van de contractperiode nogmaals drie maal een jaar te verlengen. Gegeven de door het Hof geconstateerde intransparantie heb ik besloten een nieuwe aanbesteding te starten en geen gebruik te maken van de optie om de lopende overeenkomst met een jaar te verlengen. (…)” 2.23. Na ontvangst van de door het HvJEU gegeven antwoorden op de prejudiciële vragen heeft de Hoge Raad op 6 juli 2018 eindarrest gewezen (hierna: het Eindarrest). De Hoge Raad heeft (in het principale beroep van CTS) het arrest van het hof vernietigd en de zaak zelf afgedaan door het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 april 2013 te bekrachtigen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (..) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov. 3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest). De zojuist bedoelde voorwaarden houden – zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad – onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst. 3.2.2 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU (het antwoord op prejudiciële vraag 1b, zoals ook geformuleerd in rechtsoverweging 44 van het arrest van het HvJEU, rechtbank), is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.a, die opkomen tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.7, zijn dan ook gegrond. Uit het vorenstaande volgt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. Die grieven waren gericht tegen het – juiste – oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. (…)” Met betrekking tot de beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de Hoge Raad in het Eindarrest, meer specifiek, nog het volgende overwogen: “5.4 Ook de door de Staat in zijn nadere schriftelijke toelichting aangevoerde omstandigheid dat in 2016 bekend is geworden dat door een medewerker van Connexxion in de zomer van 2010 strafbare feiten zouden zijn gepleegd, staat niet in de weg aan bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter. In de eerste plaats gaat het hier om een (gestelde) omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis de Staat (slechts) verboden de opdracht te gunnen aan de Combinatie. Dat verbod wordt niet geraakt door het gestelde handelen van een medewerker van Connexxion.” 2.24. Op 1 september 2017 heeft VWS een nieuwe aanbesteding voor het Valys-vervoer uitgeschreven (hierna ook te noemen: de nieuwe aanbesteding), met de intentie om op 1 januari 2018 een overeenkomst met de nieuwe vervoerder te sluiten en na een implementatieperiode van zes maanden, met ingang van 1 juli 2018 met het vervoer te beginnen. Op de nieuwe aanbesteding hebben (alleen) CTS en de Combinatie ingeschreven. De Combinatie heeft de nieuwe aanbesteding gewonnen en de opdracht (opnieuw) gegund gekregen. CTS is op de tweede plaats geëindigd.