ECLI:NL:HR:2018:1096

6 juli 2018 Eerste Kamer 13/05449 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,gevestigd te IJsselmuiden, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n 1. de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te Den Haag, VERWEERDER in cassatie, en verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 2. Transvision B.V.,gevestigd te Gorinchem, 3. ROTTERDAMSE MOBILITEIT CENTRALE RMC B.V.,gevestigd te Rotterdam, 4. ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,gevestigd te Rotterdam, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Connexxion, de Staat en de Combinatie.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. zijn arrest in deze zaak van 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757; b. het arrest in de zaak C-171/15 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 december 2016. De arresten zijn aan dit arrest gehecht. 2Het verdere verloop van het geding De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten, voor Connexxion mede door mr. M.W.A. Schimmel en voor de Staat mede door mr. M.E.M.G. Peletier. De aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 3 september 2013 en tot verwerping van het incidentele beroep. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 11 mei 2018 op die conclusie gereageerd. 3Verdere beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1.1 De Hoge Raad verwijst naar de rov. 3.1–3.2.2 van zijn tussenarrest van 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757, NJ 2015/169 (hierna: het tussenarrest) voor de feiten en omstandigheden waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, de vordering van Connexxion, de beslissing daarop van de voorzieningenrechter en het hof, en de relevante oordelen van het hof. 3.1.2 Voor zover thans van belang heeft de Hoge Raad in zijn tussenarrest onderdeel 1.a van het middel gegrond bevonden, maar geoordeeld dat het antwoord op de vraag of dat tot cassatie moet leiden, mede afhangt van het lot van onderdeel 2. Naar aanleiding van onderdeel 2.a heeft de Hoge Raad onder meer de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJEU: “1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan? b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling?” Het HvJEU heeft deze vragen bij arrest van 14 december 2016, zaak C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948, NJ 2018/206, als volgt beantwoord: “1) Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG (…), verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. 2) De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.” 3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport; hierna: VWS) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov. 3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest). De zojuist bedoelde voorwaarden houden – zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad – onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst. 3.2.2 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU, is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.a, die opkomen tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.7, zijn dan ook gegrond. Uit het vorenstaande volgt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. Die grieven waren gericht tegen het – juiste – oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. 3.3 De onderdelen 3-5 zijn gericht, kort gezegd, tegen de (wijze van) beoordeling door het hof in de rov. 3.8-3.10 van de toepassing van de evenredigheidstoets door VWS. Die beoordeling door het hof bouwt voort op het door onderdeel 2.a met succes bestreden, onjuiste uitgangspunt dat het VWS vrijstond een evenredigheidstoets uit te voeren hoewel was vastgesteld dat de Combinatie een ernstige beroepsfout had begaan. Dit brengt mee dat de klachten van de onderdelen 3.a en 4.a – die dit aan de orde stellen – eveneens gegrond zijn en dat Connexxion geen belang heeft bij behandeling van onderdeel 5. 3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is. Blijkens het voorgaande is die voorwaarde vervuld. 4.2 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat de Nederlandse wetgever heeft kunnen volstaan met het in art. 45 lid 3 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ‘één op één’ overnemen van (de facultatieve uitsluitingsgronden zoals vermeld in) art. 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG, en de nadere invulling van de uitsluitingsgronden aan de aanbestedende diensten heeft kunnen overlaten. Het hof heeft daarom in rov. 3.5 niet mogen oordelen dat VWS in redelijkheid kon besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout van de Combinatie, aldus het middel. De in het middel aangevoerde klachten kunnen op de gronden vermeld in de punten 4.5-4.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal van 7 november 2014 niet tot cassatie leiden. 5Afdoening 5.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.2 Zoals hiervoor in 3.2.2 is overwogen, heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren, en heeft het hof de tegen dat oordeel gerichte grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat ten onrechte gegrond bevonden. In het verlengde daarvan heeft het hof (in rov. 3.8-3.10) ook grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat ten onrechte gegrond bevonden. Immers, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, houden die oordelen van het hof geen stand vanwege de gegrondbevinding van de onderdelen 3.a en 4.a. De grieven 1-4 van de Combinatie zijn door het hof verworpen (rov. 3.1-3.6) en de daartegen aangevoerde klachten van het incidentele middel van de Combinatie treffen geen doel (zie hiervoor in 4.2). De overige in hoger beroep aangevoerde grieven hebben volgens het – in zoverre niet bestreden – oordeel van het hof in rov. 3.12 geen zelfstandige betekenis. Een en ander brengt mee dat geen van de grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter doel treft, zodat dat vonnis bekrachtigd moet worden. 5.3 Aan het voorgaande staat niet in de weg dat, zoals de Staat in zijn nadere schriftelijke toelichting heeft aangevoerd, de door de NMa ten laste van (leden van) de Combinatie vastgestelde boetebesluiten hangende de onderhavige cassatieprocedure door de rechtbank Rotterdam zijn vernietigd op de grond, kort gezegd, dat weliswaar afspraken zijn gemaakt met de strekking de mededinging te beperken, maar dat zonder een deugdelijke marktafbakening niet kan worden vastgesteld of de mededinging daardoor slechts in (zeer) geringe mate kan worden beperkt (rechtbank Rotterdam 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7663 en 7664). Nog daargelaten dat tegen deze uitspraken door (thans) de ACM hoger beroep is ingesteld, kunnen aanbestedende diensten op grond van art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van Richtlijn 2004/18/EG een ernstige beroepsfout vaststellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken; daarvoor is een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing niet vereist (zie HvJEU 13 december 2012, zaak C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 (Forposta), punt 28). De aanbestedende dienst dient zijn gunningsbeslissing te nemen op basis van de hem ten tijde van die beslissing bekende feiten en omstandigheden. Het hof heeft dan ook in rov. 3.5 geoordeeld dat VWS in redelijkheid kon besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout. Daartoe heeft het hof in rov. 3.6 terecht overwogen, met verwijzing naar het zojuist genoemde Forposta-arrest, dat voor zodanig besluit een onherroepelijke boetebeschikking niet nodig is. Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden, zodat de juistheid ervan ook reeds op die grond uitgangspunt moet zijn in dit geding. 5.4 Ook de door de Staat in zijn nadere schriftelijke toelichting aangevoerde omstandigheid dat in 2016 bekend is geworden dat door een medewerker van Connexxion in de zomer van 2010 strafbare feiten zouden zijn gepleegd, staat niet in de weg aan bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter. In de eerste plaats gaat het hier om een (gestelde) omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis de Staat (slechts) verboden de opdracht te gunnen aan de Combinatie. Dat verbod wordt niet geraakt door het gestelde handelen van een medewerker van Connexxion.

De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013; bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 april 2013; veroordeelt de Staat en de Combinatie in de kosten van het hoger beroep, tot aan de uitspraak van het hof aan de zijde van Connexxion begroot op € 3.365,--; veroordeelt de Staat en de Combinatie in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Connexxion begroot op € 901,89 aan verschotten en € 4.800,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Connexxion begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van de Staat op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 juli 2018.