ECLI:NL:RBDHA:2021:2552

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/608392 / KG ZA 21/216 Vonnis in kort geding van 19 maart 2021 in de zaak van de vereniging Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca en Aanverwante Bedrijf “Horeca Nederland” te Woerden, eiseres, advocaten mrs. P.D. Olden en R.J. van Galen te Amsterdam, tegen: de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Economische Zaken) te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. S. van Heukelom-Verhage en J. Kennis te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘KHN’ en ‘de Staat’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met (uiteindelijk) tien producties; - de conclusie van antwoord met tien producties; - de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. KHN is een branchevereniging voor de horeca. 2.2. Ter bestrijding van het coronavirus, is de horecasector op last van de overheid (grotendeels) gesloten geweest van 15 maart tot en met 31 mei 2020 en sinds 14 oktober 2020 tot heden. 2.3. Het kabinet heeft financiële maatregelen getroffen ter ondersteuning van ondernemers die schade lijden als gevolg van de maatregelen ter bestrijding van het coronavirus. Een van deze maatregelen is de regeling Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). 2.4. Indien een ondernemer een aanvraag indient tot verlening van subsidie op grond van de TVL volgt een besluit op die aanvraag (‘het verleningsbesluit’). In het verleningsbesluit wordt ook een voorschot op de subsidie verstrekt. Later volgt de aanvraag tot vaststelling van de subsidie en het besluit op die aanvraag (‘het vaststellingsbesluit’), waarin de volledige subsidie definitief wordt vastgesteld. 2.5. Horecaondernemers konden vanaf 25 november 2020 tot en met 29 januari 2021 een aanvraag indienen tot verlening van TVL over het vierde kwartaal van 2020 (Q4 2020). De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), die is belast met de uitvoering van de TVL, heeft op de aanvragen verleningsbesluiten genomen waarin een voorschot is toegekend op grond van de tot en met 12 februari 2021 geldende versie van de TVL. Dit voorschot is inmiddels in het overgrote deel van de gevallen uitgekeerd. De vaststellingsbesluiten zijn nog niet genomen. 2.6. Per 13 februari 2021 is de TVL vervangen door een aangepaste versie. Op grond van de nieuwe TVL kunnen hogere subsidies worden verstrekt, omdat het subsidiepercentage is verhoogd en meegroeit met de mate van omzetderving. De nieuwe berekeningssystematiek geldt met terugwerkende kracht ook over Q4 2020. Horecaondernemers hoefden geen nieuwe aanvraag in te dienen. 2.7. Op 8 januari 2021 heeft RVO de aanvragers van TVL Q4 2020 per e-mail bericht dat tussen 18 januari en 22 februari 2021 een surplus aan voorschot zal worden betaald als hun subsidie op grond van de nieuwe TVL hoger wordt. Bij e-mailbericht van 1 februari 2021 heeft de RVO bericht dat de extra betaling naar verwachting eind februari 2021 door de aanvragers zal worden ontvangen. 2.8. Op 24 februari 2021 heeft RVO bericht: “Eerder ontving u van ons bericht over de uitbetaling van het verhoogde subsidiepercentage van TVL Q4 2020. Wij meldden u dat u dit naar verwachting eind februari zou ontvangen. Dit gaan we helaas niet halen. Op 9 februari hebben we toestemming gekregen van de Europese Commissie om de aanvullende subsidiebedragen uit te keren. Hier zijn ingrijpende systeemwijzigingen voor nodig en dat kost tijd. Omdat ook de vaststelling snel hierop zou volgen hebben we besloten deze samen te voegen. Wat betekent dit voor u? Wij berekenen uw definitieve subsidie inclusief de verhoging van het subsidiepercentage (...) in een keer bij de vaststelling van TVL Q4 2020. Tijdens de vaststelling geeft u uw werkelijke omzet voor het 4e kwartaal door. Tussen begin maart en uiterlijk half april ontvangt u hierover per mail bericht. U krijgt naar verwachting binnen 16 weken de rest van uw subsidie als u daar recht op heeft. Bij een groot deel van de vaststellingsprocedures gaat dit echter veel sneller. (...) We begrijpen dat deze boodschap teleurstellend is. Toch denken we met deze oplossing de definitieve subsidie sneller met u vast te kunnen stellen en u zo sneller van een hoger bedrag te kunnen voorzien.”

3.1. KHN vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te veroordelen om aan alle horecaondernemers die daarvoor in aanmerking komen: I. binnen veertien dagen de nieuwe voorschotten onder de TVL te betalen over het vierde kwartaal 2020; II. binnen acht weken de definitieve TVL-subsidies toe te kennen en uit te betalen, na tijdige inzending van de in te sturen formulieren. 3.2. Daartoe voert KHN – samengevat – het volgende aan. De Staat handelt in strijd met de TVL en met eerder gedane toezeggingen door slechts de voorschotten op grond van de oude TVL te betalen aan ondernemers die nog geen betaling hadden ontvangen en aan ondernemers die al wel een betaling hadden ontvangen geen additioneel voorschot te betalen op grond van de nieuwe TVL. Het betalingsuitstel is onaanvaardbaar en onrechtmatig tegenover de horecaondernemers. Niet valt in te zien waarom het problematisch is om de additionele voorschotten tijdig te betalen. Voor zover dat wel het geval is, zijn de problemen aan de Staat zelf te wijten. De betrokken minister heeft zelf gekozen voor de nieuwe berekening en de overheid is te laat overgegaan tot aanpassing van de systemen. De definitieve verstrekking moet plaatsvinden binnen zestien weken nadat het verzoek daartoe is ingediend. Voor indiening is een digitaal ter beschikking gesteld aanvraagformulier nodig, dat in de meeste gevallen vooraf door de Staat wordt ingevuld aan de hand van de BTW-gegevens die op 31 januari 2021 bij de Belastingdienst binnen moesten zijn. Door het formulier pas (uiterlijk) half april aan de ondernemers te verstrekken, schuift de Staat het aanvangstijdstip van de toch al onaanvaardbaar lange zestien weken-termijn op. Uitvoering van de voornemens leidt tot onevenredige gevolgen voor de betrokken ondernemers. Betaling van de vaste kosten kan lang niet altijd worden uitgesteld of anders gefinancierd en bij de meeste horecaondernemers zijn de reserves op. 3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. De Staat heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat KHN niet in haar vorderingen kan ontvangen. Dat verweer slaagt. Daarvoor is het volgende redengevend. 4.2. Vaststaat dat KHN niet opkomt voor een eigen belang, maar voor een collectief belang dat bestaat uit de bundeling van individuele belangen van horecaondernemers. Voor de bescherming van die individuele belangen staat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter open. Volgens vaste jurisprudentie kan in gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele belanghebbenden is opgedragen aan de bestuursrechter “de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe kan leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan” (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314). 4.3. De TVL vermeldt in artikel 2.1.10 dat na verlening van de subsidie een eenmalig voorschot op de subsidie wordt verleend van 80%. Daaruit moet worden afgeleid dat een verleningsbesluit nodig is voordat wordt overgegaan tot verlening van het voorschot, zoals dat ook gebruikelijk is bij het verstrekken van subsidie. De voorzieningenrechter begrijpt dat in alle gevallen waarin de subsidie is aangevraagd een verleningsbesluit is genomen op grond van de oude TVL. Gelet hierop zouden de individuele horecaondernemers moeten verzoeken om een nieuw verleningsbesluit op grond van de nieuwe TVL, met een wijziging van de reeds verleende subsidie en daarmee samenhangend verstrekking van een hoger voorschot (binnen een bepaalde termijn). De Staat heeft ter zitting verklaard dat RVO niet tegemoet zal komen aan een dergelijk verzoek, maar een conceptbrief heeft opgesteld met de weigering om positief op dat verzoek te besluiten, inclusief een toelichting op die weigering. De Staat heeft terecht aangevoerd dat die brief op grond van artikel 6:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet worden gelijkgesteld aan een besluit, zodat de horecaondernemers daartegen bezwaar en beroep kunnen aantekenen. Alle argumenten van KHN kunnen in een bestuursrechtelijke procedure worden getoetst. Hangende het bezwaar en beroep kunnen de horecaondernemers de bestuursrechter ook vragen een voorlopige voorziening te treffen. Met deze mogelijkheid kan voldoende tegemoet worden gekomen aan het gestelde spoedeisend belang aan de zijde van de horecaondernemers. Omdat RVO zich aantoonbaar al heeft voorbereid op eventuele verzoeken om een nieuw verleningsbesluit te nemen – de Staat heeft de hiervoor bedoelde conceptbrief in deze procedure overgelegd – kan niet worden aangenomen dat het onaanvaardbaar lang zal duren voordat de horecaondernemers bezwaar en beroep zullen kunnen aantekenen. Gesteld noch gebleken is dat op een verzoek om een voorlopige voorziening in het bestuursrechtelijke traject, rekening houdend met het spoedeisend belang van de horecaondernemers, niet voortvarend beslist kan worden. 4.4. Ook ten aanzien van de tweede vordering van KHN staat de bestuursrechtelijke procedure open voor de individuele horecaondernemers. Met die vordering verzoekt KHN om het vaststellingsbesluit eerder te nemen. Indien RVO dat weigert, wordt die weigering eveneens op grond van artikel 6:2 Awb gelijkgesteld aan een appellabel besluit. 4.5. KHN zal dan ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in haar vorderingen. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat dit oordeel een teleurstelling vormt voor horecaondernemers, in een tijd waarin zij al met grote tegenslagen hebben te kampen. Hoe wrang dat ook is, de vaste taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter kan ook in deze zaak niet worden doorkruist. 4.6. KHN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter: 5.1. verklaart KHN niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 5.2. veroordeelt KHN om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht; 5.3. bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2021. hvd