ECLI:NL:RBDHA:2015:3650

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/482634 / KG ZA 15/178 Vonnis in kort geding van 25 maart 2015 in de zaak van [eiser], thans verblijvende in de Penitentiaire Inrichting Lelystad, eiser, advocaat mr. R.J.H. van der Wal te Hengelo, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Veiligheid en Justitie, zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. G.C. Nieuwland te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘eiser’ en ‘de Staat’.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft eiser bij arrest van 19 april 2002 onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertien jaar. Bij arrest van de Hoge Raad van 7 september 2004 is de hoogte van de gevangenisstraf verminderd naar twaalf jaar en zes maanden. 1.2. De tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf is op 7 september 2004 aangevangen. Op 18 mei 2008 heeft eiser één dag verlof gekregen voor het bijwonen van een begrafenis in Engeland. Bij aankomst in Engeland is eiser aangehouden in verband met een Engelse strafzaak. Ook na het ondergaan van de straf en het medewerken aan de detentiefasering heeft eiser zich niet meer bij de penitentiaire inrichting gemeld. 1.3. Bij beschikking van 13 juni 2008 is eiser op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet ongewenst verklaard. De beschikking is op 8 augustus 2008 gepubliceerd in de Staatscourant. 1.4. Op 9 december 2014 heeft het Openbaar Ministerie met een Europees Arrestatiebevel verzocht om aanhouding en overlevering van eiser. Naar aanleiding daarvan is eiser op 10 december 2014 aangehouden in Engeland en op 8 januari 2015 overgebracht naar Nederland. Sindsdien is eiser wederom gedetineerd.

2.1. Eiser vordert – zakelijk weergegeven – primair hem onmiddellijk in vrijheid te stellen en subsidiair zijn gevangenisstraf te schorsen. 2.2. Daartoe voert eiser het volgende aan. Op 1 juli 2008 is het stelsel van de vervroegde invrijheidsstelling (hierna: de oude regeling) omgevormd tot een voorwaardelijke invrijheidsstelling (hierna: de nieuwe regeling). Eiser is ruim voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet veroordeeld en dus op het moment dat nog sprake was van de oude regeling. Met betrekking tot veroordelingen die voor de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken, is bepaald dat een overgangsperiode van vijf jaar van toepassing is. Uitzonderingen daarop vormen veroordelingen tot vrijheidsstraf, uitgesproken voor de inwerkingtreding van de wet, indien de tenuitvoerlegging vijf jaar na inwerkingtreding van de wet nog gaande is. Uit de memorie van toelichting op de wet volgt dat het peilmoment het moment van inwerkingtreding is. Op 1 juli 2008 diende eiser nog minder dan vijf jaar van zijn straf uit te zitten. De Staat past echter ten onrechte niet de oude regeling toe. Als de oude regeling wel wordt toegepast, moet eiser in vrijheid worden gesteld. Hij heeft immers twee derde van zijn straf ondergaan. Het niet toepassen van de oude regeling is ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Indien eiser niet in aanmerking komt voor invrijheidsstelling op grond van de oude regeling, komt hij daarvoor op grond van de nieuwe regeling in aanmerking. Voor vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben in Nederland geldt de nieuwe regeling weliswaar niet, maar het besluit om eiser tot ongewenst vreemdeling te verklaren is niet op de voorgeschreven wijze bekend gemaakt. De gemachtigde van eiser, mr. A.C. Vingerling van Advocatenkantoor De Leon, heeft immers geen beschikking ontvangen, terwijl dat wordt voorgeschreven door de Vreemdelingencirculaire 2000. De beschikking is dan ook niet in werking getreden. Indien eiser wel als ongewenst vreemdeling moet worden beschouwd, geldt dat conform artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten inrichting (Rtvi) strafonderbreking kan worden verleend nadat ten minste twee derde van de straf is ondergaan. Indien eiser geen beroep kan doen op de oude of nieuwe regeling, zal hij bedoeld verzoek indienen. Gelet op zijn persoonlijke omstandigheden is het alleszins aannemelijk dat positief op het verzoek zal worden beslist. Tot over het verzoek is geoordeeld, moet de detentie van eiser geschorst worden. 2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.1. Partijen twisten allereerst over de vraag of de oude regeling op eiser van toepassing is. Bij Wet van 6 december 2007 (Stb. 2007, 500, hierna: de wet) is de oude regeling vervangen door de nieuwe regeling. De wet is in werking getreden op 1 juli 2008. In artikel VI lid 1 van de wet is bepaald dat de wet geen gevolgen heeft voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die voor de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken. Op die gevallen blijft dus in beginsel de oude regeling van toepassing. Het tweede lid van hetzelfde artikel vermeldt evenwel dat het eerste lid niet van toepassing is op veroordelingen tot vrijheidsstraf, uitgesproken voor de inwerkingtreding van de wet, indien de tenuitvoerlegging vijf jaar na inwerkingtreding van deze wet nog gaande is. In die gevallen is dus wel de nieuwe regeling van toepassing. In de memorie van toelichting op het (toenmalige) wetsvoorstel (Tweede Kamer, 2005-2006, 30 513, nr. 3) staat onder meer vermeld “Voor een klein deel van de personen die zijn veroordeeld tot een vrijheidsstraf vóór de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling zal de nieuwe v.i.-regeling gaan gelden. Het gaat daarbij om veroordeelden die op het moment van inwerkingtreden van de nieuwe regeling nog meer dan vijf jaar van hun straf dienen uit te zitten.” 3.2. Eiser stelt op zichzelf terecht dat de memorie van toelichting erop duidt dat op het peilmoment 1 juli 2008 dient te worden bezien of veroordeelden nog meer dan vijf jaar van hun straf dienen uit te zitten. Deze uitleg strookt niet met de tekst van het overgangsrecht, zoals geformuleerd in de wet, die echter als uitgangspunt wordt genomen. Daarbij komt dat in de memorie van toelichting tevens staat vermeld dat de oude en de nieuwe regeling voor een periode van vijf jaar naast elkaar blijven voortbestaan. Ook in de memorie van toelichting komt dus tot uiting dat het doel van de overgangsregeling is dat niet langer dan vijf jaar twee stelsels van invrijheidsstelling naast elkaar zouden bestaan. Indien de visie van eiser zou worden gevolgd, zou dat doel niet worden bereikt. De tenuitvoerlegging van de aan eiser opgelegde straf is – wat daar ook de reden van is – tot op heden nog gaande, terwijl de wet langer dan vijf jaar geleden in werking is getreden. De conclusie daaruit is dat de oude regeling niet op eiser van toepassing is. Van strijd met een beginsel van strafprocesrecht is geen sprake, nu de wijziging van regeling van de vervroegde invrijheidsstelling geen strafverzwarende maatregel betreft, maar een wijziging van de tenuitvoerlegging van een reeds opgelegde straf. 3.3. Het voorgaande leidt ertoe dat voor eiser in beginsel de nieuwe regeling geldt. De Staat heeft zich echter op het standpunt gesteld dat eiser daar niet voor in aanmerking komt, nu hij door zijn ongewenstverklaring niet rechtmatig in Nederland verblijft. Vaststaat dat, op grond van artikel 15 lid 3 sub c van het Wetboek van Strafrecht, de nieuwe regeling niet van toepassing is indien de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet. Eiser stelt echter dat deze uitzondering zich niet voordoet, omdat de beschikking waarin hij ongewenst is verklaard niet op de juiste wijze aan hem bekend is gemaakt. Volgens eiser is de beschikking ten onrechte niet aan zijn gemachtigde, mr. Vingerling, toegezonden. 3.4. In artikel 3.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (A) wordt voorgeschreven hoe een besluit tot ongewenstverklaring moet worden bekendgemaakt. Als uitreiking van de beschikking aan de vreemdeling in persoon niet mogelijk is en bekend is dat de vreemdeling niet langer op het laatst bekende adres woont, wordt de beschikking bekendgemaakt door mededeling ervan in de Staatscourant. Daarnaast zendt de IND de beschikking aan de gemachtigde van de vreemdeling, als een gemachtigde bekend is. 3.5. Vaststaat dat de beschikking waarin eiser ongewenst is verklaard enkel in de Staatscourant is medegedeeld. De voorzieningenrechter is evenwel met de Staat van oordeel dat – gelet op de bron van voornoemd artikel – met de term “gemachtigde” wordt gedoeld op de belangenbehartiger van de vreemdeling in een vreemdelingenprocedure en niet op een belangenbehartiger in een andere procedure. Eiser heeft erkend dat genoemde raadsman hem enkel bijstond in de strafprocedure. Dat leidt tot de conclusie dat de beschikking op de juiste wijze is bekendgemaakt. Nu eiser ongewenst vreemdeling is, is de nieuwe regeling niet op hem van toepassing. De vraag of eiser op grond van de nieuwe regeling (door de voorzieningenrechter) zonder meer in vrijheid zou moeten worden gesteld, kan dan ook onbeantwoord blijven. Op grond van het voorgaande zal de primaire vordering worden afgewezen. 3.6. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering gesteld dat hij voornemens is op grond van artikel 40a Rtvi een verzoek tot strafonderbreking in te dienen indien hij geen beroep kan doen op de oude of de nieuwe regeling. Volgens eiser is dat gelet op zijn persoonlijke omstandigheden een kansrijk verzoek. Die enkele stellingen kunnen echter niet tot toewijzing van de subsidiaire vordering leiden. Het Openbaar Ministerie is immers totdat een eventueel strafonderbrekingsverzoek wordt gehonoreerd verplicht de aan eiser opgelegde gevangenisstraf ten uitvoer te leggen. Ook de subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen. 3.7. Eiser zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt eiser om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht; - bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015. hvd