ECLI:NL:RBDHA:2021:211

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/589071 / HA ZA 20-237 Vonnis in incident van 13 januari 2021 in de zaak van 1 [eisende partij sub 1] [plaats] , 2. [eisende partij sub 2] te [plaats] , eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen de vennootschap naar buitenlands recht F1 MARKETS LIMITED te Limassol, Cyprus, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eisende partij sub 1] , [eisende partij sub 2] en F1 Markets genoemd worden. Met [eisende partij sub 1 c.s.] worden eisers in de hoofdzaak/verweerders in het incident gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) aangeduid.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 februari 2020, met producties, de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid ex art. 11 Rv, houdende bezwaar tegen nadere antwoordconclusie hoofdzaak. 1.2. F1 Markets heeft verzocht om nog te mogen reageren op nieuwe stellingen van [eisende partij sub 1 c.s.] in de conclusie van antwoord in incident en op de producties die in de conclusie van antwoord in het incident zijn geïncorporeerd. De rechtbank wijst dit verzoek af nu, zoals hierna zal blijken, het oordeel van de rechtbank niet is gebaseerd op nieuwe stellingen of producties in de conclusie van antwoord in incident. Hoor en wederhoor vergen dus niet dat F1 Markets in de gelegenheid wordt gesteld zich uit te laten. 1.3. Ten slotte is een datum voor het wijzen van het vonnis bepaald in het incident.

2.1. F1 Markets is een Cypriotisch bedrijf dat via haar online platform dat vanuit Cyprus wordt geëxploiteerd, beleggingsdiensten aanbiedt, mede onder de naam Investous. De server waarop het platform draait, bevindt zich ook op Cyprus. Op dit platform kan worden gehandeld in verschillende financiële producten, waaronder zogenaamde Contracts for Differences (CFD’s). 2.2. Op of omstreeks 1 oktober 2019 heeft [eisende partij sub 1 c.s.] zich via de website van F1 Markets geregistreerd als klant van F1 Markets. Met zijn account had [eisende partij sub 1 c.s.] toegang tot het online handelsplatform van F1 Markets en kon hij beleggen door via iDeal geld over te maken naar een klantrekening bij F1 Markets. Hierbij werd hij (telefonisch) geadviseerd door medewerkers van F1 Markets. [eisende partij sub 1 c.s.] is gestart met een retail account heeft onder dit account een bedrag van € 250 ingelegd. Vrij spoedig daarna heeft [eisende partij sub 1 c.s.] gekozen voor een professional account. In de periode van 1 oktober 2019 tot 28 november 2019 heeft [eisende partij sub 1 c.s.] bedragen met een beloop van € 380.250 ingelegd. 2.3. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft de algemene voorwaarden van F1 Markets geaccepteerd. In artikel 41.1 van deze voorwaarden is opgenomen: “De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor de beslechting van geschillen. U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd, onder de Cypriotische wetgeving vallen, ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker.”

3.1. In de hoofdzaak vordert [eisende partij sub 1 c.s.] – samengevat en zakelijk weergegeven: I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans om deze in rechte ex art. 6:193j lid 3 BW te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat F1 gehouden is de door [eisende partij sub 1 c.s.] betaalde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden; II. F1 te veroordelen om aan [eisende partij sub 1 c.s.] te betalen de somma van € 380.250 te vermeerderen met rente en kosten, III. met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) in de Griekse taal. 3.2. [eisende partij sub 1 c.s.] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de overeenkomst die hij met F1 Markets heeft gesloten tot stand is gekomen als gevolg van onrechtmatig handelen door F1 Markets namelijk oneerlijke handelspraktijken, zodat deze overeenkomst op grond van artikel 6:193j lid 3 buitengerechtelijk is vernietigd of althans door de rechtbank zal worden vernietigd. [eisende partij sub 1 c.s.] vordert uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel schadevergoeding terugbetaling van de door hem ingelegde geldbedragen, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3. F1 Markets vordert in het incident: - primair: dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het geschil kennis te nemen, althans in afwachting van een definitieve beslissing de onderhavige procedure aanhoudt, althans iedere nadere beslissing aanhoudt totdat door het HvJEU zal zijn beslist op de prejudiciële vragen over artikel 7 lid 2 Brussel I Bis-Vo zoals vermeld onder nr. 3.50 van de incidentele conclusie; - subsidiair: dat, voor zover de rechtbank bevoegd is van onderhavig geschil kennis te nemen, de rechtbank verklaart dat op dit geschil Cypriotisch recht van toepassing is. 3.4. F1 Markets stelt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te beslissen op de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] , omdat de schriftelijke overeenkomst die zij met [eisende partij sub 1] heeft gesloten, een exclusieve forumkeuze bevat voor de Cypriotische rechter. F1 Markets stelt voorts dat [eisende partij sub 1 c.s.] geen beroep kan doen op de consumenten beschermende bepalingen van Brussel I Bis-Vo (artikelen 17, 18 en 19) omdat hij de overeenkomst met F1 Markets niet als consument maar als professioneel belegger heeft gesloten. De Nederlandse rechter heeft bovendien geen rechtsmacht omdat de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] in de hoofdzaak niet zijn gebaseerd op een overeenkomst maar op onrechtmatige daad (het voeren van een oneerlijke handelspraktijk). Als daarvan al sprake is geweest, dan heeft dat volgens F1 Markets plaatsgevonden in Cyprus en daarom is de rechter in dat land bevoegd op de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] te beslissen (artikel 7 lid 2 Brussel I Bis-Vo). Ten slotte voert F1 Markets aan dat niet Nederlands recht maar Cypriotisch recht op de onderhavige kwestie van toepassing is, en vraagt zij de rechtbank hierover reeds nu een beslissing daarover te nemen. 3.5. [eisende partij sub 1 c.s.] voert verweer in het incident. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, moet worden beantwoord aan de hand van Brussel I bis-Vo. Volgens de hoofdregel van artikel 4 dient F1 Markets te worden opgeroepen voor de rechter in Cyprus, waar F1 Markets gevestigd is. De verordening geeft echter een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel. Vordering uit onrechtmatige daad 4.2. De rechtbank verwerpt het beroep van F1 Markets op artikel 7 lid 2 Brussel bis-Vo op de hierna te geven gronden. 4.3. Onder Brussel I bis-Vo is niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend voor de vraag of de vordering een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ is of een ‘verbintenis uit overeenkomst’, maar gelden daarvoor de volgende criteria. Het begrip „verbintenis uit onrechtmatige daad” omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst”. De enkele omstandigheid dat één van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit „verbintenis uit overeenkomst”. Daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst. 4.4. Een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder de artikel 17 en verder Brussel I bis-Vo, indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten. 4.5. In deze zaak is sprake van een overeenkomst tussen partijen die daadwerkelijk is gesloten. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft een vordering met een duidelijk contractuele grondslag ingesteld: een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging door de rechter. De overige vorderingen, strekkende tot een verklaring voor recht dat F1 Markets onrechtmatig jegens [eisende partij sub 1 c.s.] heeft gehandeld en gehouden is om de betaalde bedragen terug te betalen wegens onverschuldigde betaling, althans de geleden schade te vergoeden, zijn onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden. Het beroep van F1 Markets op artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo kan daarom niet slagen. Reeds hierom is er, anders dan F1 Markets meent, geen aanleiding om de procedure aan te houden totdat het HvJEU zal hebben beslist op de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de zaak Deep Water Horizon over de uitleg van dit artikel. Consument 4.6. De rechtbank komt vervolgens toe aan een beoordeling van het beroep van [eisende partij sub 1 c.s.] op de bevoegdheid van deze rechtbank als rechter van de woonplaats van de consument (artikelen 17 e.v. Brussel I bis-Vo). Artikel 17 lid 1 Brussel I bis-Vo is van toepassing wanneer voldaan is aan drie cumulatieve voorwaarden: dat één van de contractanten een consument is die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en dat deze overeenkomst valt onder een van de in lid 1, onder a) tot en met c), van dat artikel 17 bedoelde categorieën. 4.7. Tussen partijen is alleen in geschil of in deze zaak aan de eerste voorwaarde is voldaan, dus of [eisende partij sub 1 c.s.] aangemerkt kan worden als “consument” in de zin van deze bepaling. Over dit begrip heeft het HvJEU diverse arresten gewezen. waaronder recentelijk de arresten Petruchová en AU/ Reliantco. In deze arresten is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald: het begrip „consument” moet restrictief moet worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon; alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel I bis-Vo; deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit; dat is niet anders wanneer deze activiteit voor de toekomst is gepland; niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt; bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd; evenmin is relevant of de betreffende persoon een „niet-professionele belegger” is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de EU-Richtlijn MIFID I. 4.8. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft op dit punt in de dagvaarding gesteld dat hij eind september 2019 op zijn iPad een [A] advertentie zag over het snel rijk worden met bitcoinhandel. Dat leek hem wel wat, omdat het door hem gereserveerde geld, om eerder te stoppen met werken en een paar jaar te overbruggen tot zijn pensioen, op de bank geen rente opleverde. Hij kwam heel snel uit bij F1 Markets (Investous). Hij werd door F1 Markets soepel door de status naar professioneel belegger geloodst en kreeg vervolgens een persoonlijke accountmanager die hem verder zou helpen. 4.9. Daartegenover heeft F1 Markets aangevoerd dat: - [eisende partij sub 1 c.s.] in de dagvaarding (punt 13) heeft gesteld dat hij een kleinschalige handel in beleggen wilde opstarten; - [eisende partij sub 1 c.s.] een professional account had bij F1 Markets; - [eisende partij sub 1 c.s.] in het vragenformulier heeft ingevuld dat hij reeds handelde in shares, bonds en binary options; - [eisende partij sub 1 c.s.] blijkens het vragenformulier bekend was met het risicovolle karakter van CFD’s, waarbij hij heeft aangegeven dat hij die risico’s heeft willen nemen omdat hij - met zijn nieuw te ontplooien handelsactiviteiten - een aanvullend inkomen wenste te genereren; - [eisende partij sub 1 c.s.] volgens eigen opgave een net wealth had van meer dan € 700.000 en een jaarlijks inkomen tussen € 100.000 en € 350.000. 4.10. Naar het oordeel van de rechtbank is vooralsnog, in kader van dit incident, voldoende komen vast te staan dat [eisende partij sub 1 c.s.] kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel I bis-Vo. Daarvoor is het volgende redengevend: [eisende partij sub 1 c.s.] is met F1 Markets in contact gekomen door te responderen op een advertentie voor het beleggen in cryptomunten die was gericht op particulieren. Waar [eisende partij sub 1 c.s.] op basis van deze advertentie het idee had om te gaan beleggen in cryptomunten, is hij uiteindelijk gaan beleggen in CFD’s.

De rechtbank: in het incident 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan, in de hoofdzaak 6.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 februari 2021 voor conclusie van antwoord; 6.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2021. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1). HvJEU 13 maart 2014, C-548/12, EU:C:2014:148 (Brogsitter), punt 20. punt 23 en 24 van laatstgenoemd arrest HvJEU 2 april 2020, C-500/18 (AU/ Reliantco ) ECLI:NL:HR:2019:1400 HvJEU 3 oktober 2019, C-208/18 HvJEU 2 april 2020, C-500/18 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad.

De aanvankelijke doelstelling, handel in cryptomunten, in combinatie met de wijze waarop [eisende partij sub 1 c.s.] met F1 Markets in contact is gekomen, duidt niet op een beroepsmatige doelstelling om te gaan beleggen in complexe financiële producten; [eisende partij sub 1 c.s.] heeft onbestreden gesteld dat het geld dat hij heeft ingelegd bestond uit het spaargeld dat hij had opgebouwd om eerder met pensioen te kunnen gaan. Hij wilde door te gaan beleggen meer rendement halen uit dit spaargeld. Hij deed de beleggingen dus uit eigen vermogen en voor zichzelf, met als doel het vergroten van zijn privévermogen; anders dan F1 Markets aanvoert stelt [eisende partij sub 1 c.s.] onder punt 13 van de dagvaarding niet dat hij een kleinschalige handel in beleggen wilde gaan starten. De kleinschalige handel betreft punt 15 van de dagvaarding, waarin [eisende partij sub 1 c.s.] stelt dat de trades niet door hem werden gekozen, maar aangeraden door F1 Markets; dat het retail account van [eisende partij sub 1 c.s.] - al dan niet onder druk van F1 Markets - is omgezet in een professional account, betekent nog niet dat [eisende partij sub 1 c.s.] beroepsmatig of bedrijfsmatig handelde. Het zijn van een ‘professioneel belegger’ zegt iets over de ervaring die men heeft met beleggen en over de omvang van het te beleggen vermogen. Of iemand als consument kan worden aangemerkt wordt echter bepaald door het doel waarmee de beleggingsovereenkomst wordt gesloten. Ook een persoon met ervaring met beleggen en een groot te beleggen vermogen kan gelden als consument, als hij gaat beleggen voor zijn eigen consumptief gebruik, zoals hier het geval is; zoals hiervoor is gememoreerd heeft het HvJEU bovendien bepaald dat voor het zijn van consument in de zin artikel 17 Brussel I bis-Vo het gedrag van die persoon in het kader van de overeenkomst die hij sluit niet relevant is. Dat [eisende partij sub 1 c.s.] tegenover F1 Markets zou hebben aangegeven te beschikken over een belegbaar vermogen van meer dan€ 700.000 en ervaring te hebben met risicovolle beleggingen, en dat hij met zijn professional account meerdere transacties verrichtte waarmee grote bedragen gemoeid waren, betekent daarom niet dat hij niet kan worden aangemerkt als een consument. 4.11. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat [eisende partij sub 1 c.s.] de met F1 Markets gesloten overeenkomst in de hoedanigheid van consument is aangegaan, als bedoeld in artikel 17 Brussel I bis-Vo. Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis-Vo is de Nederlandse rechter, in dit geval deze rechtbank, bevoegd kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. Dit betekent dat de vordering in het incident zal worden afgewezen. 4.12. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. 5In de hoofdzaak 5.1. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft de rechtbank verzocht om F1 Markets niet (meer) in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een conclusie van antwoord in de hoofdzaak omdat F1 Markets deze conclusie tegelijkertijd met het instellen van het incident had moeten indienen. De rechtbank is van oordeel dat het recht van F1 Markets om ten principale te antwoorden niet is komen te vervallen, nu zij een beroep op een exceptie van onbevoegdheid heeft gedaan en het haar vrij stond er voor te kiezen, mede uit proceseconomische redenen, de beslissing van de rechtbank aangaande het door haar opgeworpen incident af te wachten, alvorens te antwoorden op de stellingen in de hoofdzaak. F1 Markets zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld om een conclusie van antwoord in te dienen. 5.2. Nadat voor antwoord is geconcludeerd in de hoofdzaak, zal worden beslist over het op de vordering toepasselijk recht. 5.3. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.