ECLI:NL:RBDHA:2021:2970

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/604374 / HA ZA 20-1209 Vonnis in incident van 24 maart 2021 in de zaak van [eiseres] , te [plaats] , eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen de vennootschap naar Cypriotisch recht MOUNT NICO CORP LTD., te Limassol, Cyprus, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en Mount Nico genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 oktober 2020, met producties; de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid tevens houdende verzoek om aanhouding ex artikel 31 lid Brussel I-bis, met producties; de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens antwoord in de incidentele aanhoudingsverzoeken. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in het incident.

2.1. Mount Nico is een Cypriotisch bedrijf dat onder de handelsnaam eXcentral beleggingsdiensten aanbiedt via een online handelsplatform. Het platform wordt vanuit Cyprus geëxploiteerd. De server waarop het platform draait bevindt op Cyprus. Op dit platform kan worden gehandeld in verschillende financiële producten, waaronder zogenaamde Contracts for Difference (CFD’s). 2.2. Op of omstreeks 9 juni 2020 heeft [eiseres] , geboren op [geboortedatum] en gepensioneerd, zich via de website van Mount Nico geregistreerd als klant van Mount Nico. Met haar account had [eiseres] toegang tot het online handelsplatform van Mount Nico en kon zij beleggen door via iDeal geld over te maken naar een klantrekening bij Mount Nico. Hierbij werd zij telefonisch begeleid door medewerkers van Mount Nico. Op 9 juni 2020 heeft [eiseres] twee maal een bedrag van € 500 ingelegd en op 19 juni 2020 heeft zij een online formulier ingevuld waarin zij heeft gekozen om te worden aangemerkt als een professional client. In de periode van 9 juni tot 17 juli 2020 heeft [eiseres] diverse bedragen met een beloop van meer dan € 400.000 ingelegd.

3.1. In de hoofdzaak vordert [eiseres] - samengevat en zakelijk weergegeven: I een verklaring voor recht dat de overeenkomst(en) buitengerechtelijk is/zijn vernietigd, althans om deze in rechte ex art. 6:193j lid 3 BW te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat Mount Nico onrechtmatig heeft gehandeld, zodat Mount Nico gehouden is de door [eiseres] betaalde bedragen terug te betalen, althans de geleden schade te vergoeden; II Mount Nico te veroordelen om aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 412.332, te vermeerderen met rente en kosten, III afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) in de Griekse taal. 3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Mount Nico die haar in staat stelde om CFD’s te sluiten. Met deze contracten kocht [eiseres] speculatieve posities ten opzichte van koerswijzigingen van bijvoorbeeld valuta. De overeenkomst met Mount Nico is volgens [eiseres] op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig omdat die in strijd is met een dwingendrechtelijke regel die volgt uit het AFM-besluit van 18 april 2019. Dat besluit stelt namelijk een - door Mount Nico overschreden - limiet aan de leverage die aan beleggers mag worden aangeboden. Daarnaast heeft Mount Nico oneerlijke handelspraktijken toegepast op [eiseres] en is de overeenkomst vernietigd althans vernietigbaar op grond van artikel 6:139j lid 3 BW. Mount Nico is daarom gehouden om de inleg terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling dan wel om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden. 3.3. Mount Nico vordert in het incident: I primair: om de procedure aan te houden totdat de rechtbank te Limassol, Cyprus, onherroepelijk heeft geoordeeld over haar bevoegdheid in de aan haar voor te leggen zaak; II subsidiair: dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het geschil kennis te nemen, althans in afwachting van een definitieve beslissing de onderhavige procedure aanhoudt, althans iedere nadere beslissing aanhoudt totdat door het HvJEU zal zijn beslist op de prejudiciële vragen over artikel 7 lid 2 Brussel I bis zoals vermeld onder nr. 3.68 van de incidentele conclusie. 3.4. Aan haar vordering sub I legt Mount Nico ten grondslag dat zij, nadat onderhavige hoofdzaak is aangebracht, een procedure tegen [eiseres] voor de Cypriotische rechter aanhangig wenste te maken, waarin Mount Nico zich zal beroepen op het volgens haar overeengekomen forumkeuzebeding voor de Cypriotische rechter. Deze procedure kan echter door de COVID-19 maatregelen nog niet worden aangebracht. Op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis moet de Nederlandse rechter de hoofdzaak aanhouden. Aan haar vordering sub II legt Mount Nico ten grondslag dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te beslissen op de vorderingen van [eiseres] , omdat de overeenkomst die zij met [eiseres] heeft gesloten een exclusieve forumkeuze bevat voor de Cypriotische rechter. Mount Nico stelt voorts dat [eiseres] geen beroep kan doen op de consumenten beschermende bepalingen van Brussel I bis omdat zij de overeenkomst met Mount Nico niet als consument maar als professioneel belegger heeft gesloten. De Nederlandse rechter heeft bovendien geen rechtsmacht voor zover de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak zijn gebaseerd op onrechtmatige daad (het voeren van een oneerlijke handelspraktijk). Als daarvan al sprake is geweest, dan heeft dat volgens Mount Nico plaatsgevonden in Cyprus en daarom is de rechter in dat land op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I bis bevoegd op de vorderingen van [eiseres] te beslissen. 3.5. [eiseres] voert verweer in het incident. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, moet worden beantwoord aan de hand van Brussel I bis. Volgens de hoofdregel van artikel 4 dient Mount Nico te worden opgeroepen voor de rechter in Cyprus, waar Mount Nico gevestigd is. Brussel I bis geeft echter een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel. Vordering uit onrechtmatige daad 4.2. De rechtbank verwerpt het beroep van Mount Nico op artikel 7 lid 2 Brussel bis op de hierna te geven gronden. 4.3. Onder Brussel I bis is niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend voor de vraag of de vordering een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ is of een ‘verbintenis uit overeenkomst’, maar gelden daarvoor de volgende criteria. Het begrip „verbintenis uit onrechtmatige daad” omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst”. De enkele omstandigheid dat één van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit „verbintenis uit overeenkomst”. Daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst. 4.4. Een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder de artikel 17 en verder Brussel I bis, indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten. 4.5. In deze zaak is sprake van een overeenkomst tussen partijen die daadwerkelijk is gesloten. [eiseres] heeft een vordering met een duidelijk contractuele grondslag ingesteld: een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging door de rechter. De overige vorderingen, strekkende tot een verklaring voor recht dat Mount Nico onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en gehouden is om de betaalde bedragen terug te betalen wegens onverschuldigde betaling, althans de geleden schade te vergoeden, zijn onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden. Het beroep van Mount Nico op artikel 7 lid 2 Brussel I bis kan daarom niet slagen. Reeds hierom is er, anders dan Mount Nico meent, geen aanleiding om de procedure aan te houden totdat het HvJEU zal hebben beslist op de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de zaak Deep Water Horizon over de uitleg van dit artikel. Consument? 4.6. De rechtbank komt vervolgens toe aan een beoordeling van het beroep van [eiseres] op de bevoegdheid van deze rechtbank als rechter van de woonplaats van de consument (artikelen 17 e.v. Brussel I bis). Artikel 17 lid 1 Brussel I bis is van toepassing wanneer voldaan is aan drie cumulatieve voorwaarden: dat één van de contractanten een consument is die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en dat deze overeenkomst valt onder een van de in lid 1, onder a) tot en met c), van dat artikel 17 bedoelde categorieën. 4.7. Niet in geschil is dat in dit geval alleen sprake kan zijn van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder c), namelijk een overeenkomst die is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waarde consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of meerdere staten me inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Op dit punt is in geschil of Mount Nico activiteiten richt op Nederland. Volgens Mount Nico is dat niet het geval, omdat sinds een door haar ingestelde blokkade het niet meer mogelijk is om een account aan te maken op de website van eXcentral vanuit een Nederlands IP-adres. Nederland staat ook niet op de website vermeld als land dat Mount Nico bedient en de domeinnaam excentral.nl bestaat ook niet, althans is niet in gebruik, aldus Mount Nico. 4.8. Omdat [eiseres] zich als Nederlandse klant heeft aangemeld en door Mount Nico is geaccepteerd, moet ervan worden uitgegaan dat deze aanmelding heeft plaatsgevonden voordat de door Mount Nico gestelde blokkade, zo daarvan sprake is, is ingesteld. Bovendien heeft Mount Nico, zoals [eiseres] onweersproken heeft aangevoerd, zelf contact opgenomen met [eiseres] nadat zij haar gegevens had achtergelaten op de website en heeft Mount Nico meerdere malen via een Nederlandse telefoonnummer contact opgenomen met [eiseres] . Uit dit een en ander volgt dat Mount Nico ten tijde van het aangaan van de overeenkomst commerciële activiteiten ontplooide in, althans richtte op Nederland die betrekking hebben op de overeenkomst. Aan de hiervoor bedelde voorwaarde iii) is dus voldaan. 4.9. Tussen partijen is verder nog in geschil of in deze zaak aan voorwaarde ii) is voldaan, dus of [eiseres] aangemerkt kan worden als consument in de zin van de artikel 17 Brussel I bis. Over dit begrip heeft het HvJEU diverse arresten gewezen. waaronder betrekkelijk recente de arresten Petruchová en AU/ Reliantco. In deze diverse arresten is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald: het begrip “consument” moet restrictief moet worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon, aangezien één en dezelfde persoon voor sommige transacties als consument, en voor andere als ondernemer kan worden beschouwd; alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel I bis; deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit; dat is niet anders wanneer deze activiteit voor de toekomst is gepland; niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt; bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd. evenmin is relevant of de betreffende persoon een „niet-professionele belegger” is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de MIFID I; 4.10. [eiseres] heeft op dit punt in de dagvaarding onder meer gesteld dat zij op internet de beruchte misleidende “bekende Nederlander wordt snel rijk”-advertentie tegenkwam en na het aanklikken van de advertentie terecht kwam op de site van eXcentral, waar zij haar adresgegevens achterliet. Hierna nam Mount Nico telefonisch contact met haar op en begeleidde zij [eiseres] bij het aanmaken van een account.

De rechtbank in het incident 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan, in de hoofdzaak 5.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 mei 2021 voor conclusie van antwoord; 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2021 door mr. D. Nobel, rolrechter. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1). HvJEU 13 maart 2014, C-548/12, EU:C:2014:148 (Brogsitter), punt 20. punt 23 en 24 van laatstgenoemd arrest HvJEU 2 april 2020, C-500/18 (AU/ Reliantco ) ECLI:NL:HR:2019:1400 HvJEU 3 oktober 2019, C-208/18 HvJEU 2 april 2020, C-500/18 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad. type: 1554

Hierna maakte [eiseres] haar eerste inleg over via iDEAL. 4.11. Daartegenover heeft Mount Nico, samengevat, aangevoerd dat: - [eiseres] in de dagvaarding (punt 23) heeft gesteld dat zij handel wilde opstarten; - [eiseres] zelf op zoek is gegaan naar nieuwe beleggingen; - Mount Nico niet betrokken is bij de door [eiseres] bedoelde advertenties; - [eiseres] bij de aanmelding zelf ervoor heeft gekozen om het retailaccount om te zetten in een professional account; - [eiseres] vrijwel vanaf het begin grote bedragen heeft belegd; - [eiseres] ervaring heeft met beleggen; - [eiseres] in het vragenformulier heeft ingevuld dat zij een vermogen van meer vandan € 500.000 heeft en langer dan 1 jaar ervaring heeft met beleggen in CFD’s. 4.12. Naar het oordeel van de rechtbank is vooralsnog, in kader van dit incident, voldoende komen vast te staan dat [eiseres] kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel I bis. Daarvoor is het volgende redengevend: [eiseres] is (al dan niet rechtstreeks) met Mount Nico in contact gekomen door te responderen op een advertentie voor het beleggen in cryptomunten die was gericht op particulieren. Waar [eiseres] op basis van deze advertentie het idee had om te gaan beleggen in cryptomunten, is zij uiteindelijk bij Mount Nico gaan beleggen in CFD’s. De aanvankelijke doelstelling, handel in cryptomunten, in combinatie met de wijze waarop [eiseres] met Mount Nico in contact is gekomen, duidt niet op een beroepsmatige doelstelling om te gaan beleggen in complexe financiële producten; uit het eigen relaas van [eiseres] dat onder punt 23 van de dagvaarding is opgenomen maakt de rechtbank op dat [eiseres] bij Mount Nico heeft belegd met privévermogen om een huis dichterbij haar kinderen te kunnen kopen en haar kinderen financieel te kunnen steunen; ook dat wijst niet op een beroepsmatige activiteit; dat het retail account van [eiseres] is omgezet in een professional account, betekent nog niet dat [eiseres] beroepsmatig of bedrijfsmatig handelde. Het zijn van een ‘professioneel belegger’ zegt iets over de ervaring die men heeft met beleggen en over de omvang van het te beleggen vermogen. Of iemand als consument kan worden aangemerkt wordt echter bepaald door het doel waarmee de beleggingsovereenkomst wordt gesloten. Ook een persoon met ervaring met beleggen en een groot te beleggen vermogen kan gelden als consument, als hij gaat beleggen voor zijn eigen consumptief gebruik, zoals hier het geval is; zoals hiervoor is gememoreerd heeft het HvJEU bovendien bepaald dat voor het zijn van consument in de zin artikel 17 Brussel I bis het gedrag van die persoon in het kader van de overeenkomst die hij sluit niet relevant is. Dat [eiseres] tegenover Mount Nico in het vragenformulier heeft aangegeven te beschikken over een belegbaar vermogen van meer dan € 500.000 en ervaring te hebben met risicovolle beleggingen, en dat zij met haar professional account meerdere transacties verrichtte waarmee grote bedragen gemoeid waren, betekent daarom niet dat zij niet kan worden aangemerkt als een consument. 4.13. Nu de rechtbank vooralsnog van oordeel is dat [eiseres] in dit geval als consument moet worden aangemerkt, brengt het bepaalde in artikel 31 lid 4 Brussel I bis mee dat lid 2 van dat artikel, waarop Mount Nico haar vordering sub II heeft gebaseerd, niet van toepassing is. Er is dus geen grond om de hoofdzaak aan te houden in afwachting van de aanhangig te maken procedure in Cyprus. 4.14. Omdat [eiseres] de overeenkomst met Mount Nico als consument in de zin van artikel 17 Brussel I bis is aangegaan, slaagt het beroep van Mount Nico op het door haar gestelde forumkeuzebeding niet heeft de rechtbank rechtsmacht om kennis te nemen van de hoofdzaak. De vorderingen in het incident zullen worden afgewezen. 4.15. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. in de hoofdzaak 4.16. Nu Mount Nico nog niet heeft geconcludeerd voor antwoord, zal de rechtbank de zaak daartoe naar de rol verwijzen.