ECLI:NL:RBDHA:2021:14351

REchtbank DEN Haag Bestuursrecht zaaknummer: AWB 21/6893 uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2021 op het verzoek om een voorlopige voorziening van [verzoekster 1] , verzoekster 1, mede namens haar gezinsleden, [verzoekster 2] , verzoekster 2, mede namens haar gezinsleden, en [verzoekster 3] , verzoekster 3, mede namens haar gezinsleden, samen aangeduid als verzoeksters (gemachtigde: mr. B. Wegelin), tegen de minister van Buitenlandse Zaken, de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, samen aangeduid als verweerders (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. M.M. van Asperen).

Op 25 augustus 2021 hebben verzoeksters 1 en 2 bij de minister van Buitenlandse Zaken het verzoek ingediend om geëvacueerd te worden vanuit Afghanistan. Diezelfde dag heeft de minister van Buitenlandse Zaken hen gemeld dat zij en hun gezinnen voor evacuatie in aanmerking komen en hen op de evacuatielijst geplaatst. Op 7 september 2021 heeft verzoekster 3 bij de minister van Buitenlandse Zaken het verzoek ingediend om geëvacueerd te worden vanuit Afghanistan. De minister van Buitenlandse Zaken heeft haar op 20 september 2021 gemeld dat zij en haar gezin voor evacuatie in aanmerking komen en hen op de evacuatielijst geplaatst. Verzoeksters hebben op 1 november 2021 bij verweerders bezwaar gemaakt tegen het feit dat zij tot op heden niet zijn geëvacueerd vanuit Afghanistan. Op 25 november 2021 hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoeken de voorzieningenrechter verweerders op te dragen hen binnen twee weken vanuit Afghanistan te evacueren. De voorzieningenrechter heeft het verzoek gelijktijdig met het verzoek met zaaknummer AWB 21/6899 op 9 december 2021 op zitting behandeld. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en mr. [A] . Ook zijn de broer en schoonzus van verzoeksters en mevrouw [B] verschenen. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Naast de gemachtigden van verweerders zijn diverse medewerkers van de ministeries van Buitenlandse Zaken, Defensie en Justitie en Veiligheid verschenen.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. De voorzieningenrechter zal beoordelen of het bezwaar van verzoeksters een redelijke kans van slagen heeft. Waar gaat deze zaak over? 3. Voor, tijdens en na de machtsovername in Afghanistan door de Taliban in augustus 2021 heeft het ministerie van Buitenlandse Zaken in samenwerking met de ministeries van Defensie en Justitie en Veiligheid zich ingespannen om personen vanuit Afghanistan te evacueren. Zij hebben daarbij een lijst opgesteld van personen die in aanmerking komen voor evacuatie vanuit Afghanistan naar Nederland. 4. Verzoeksters en hun gezinnen hebben de Afghaanse nationaliteit. Verzoeksters zijn de zussen van [C] . Ook hij heeft de Afghaanse nationaliteit, maar verblijft in Nederland op basis van een verblijfsvergunning asiel. Voor zijn verblijf in Nederland heeft hij in Afghanistan getolkt voor het Amerikaanse leger en vanaf 2010 tot aan zijn vertrek uit Afghanistan heeft hij voor Nederlandse militairen als tolk en adviseur gediend bij Kamp Holland in Uruzgan. Na de val van Kabul op 15 augustus 2021 zijn verzoeksters door de Taliban bedreigd vanwege deze werkzaamheden van hun broer. Hoewel verzoeksters en hun gezinnen op de evacuatielijst zijn geplaatst, is het tot op heden niet gelukt om hen naar Nederland te evacueren. Wat willen verzoeksters met het verzoek bereiken? 5. Verzoeksters stellen dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Plaatsing op de evacuatielijst en het uitblijven van evacuatie is volgens hen een besluit waartegen zij bezwaar kunnen maken. De publiekrechtelijke grondslag hiervoor is te vinden in het Unierecht, de motie Belhaj of de tolkenregeling. In het geval er geen sprake is van een besluit dan is plaatsing op de evacuatielijst en het uitblijven van evacuatie een handeling die (of een nalaten dat) gelijkgesteld moet worden aan een besluit zoals bedoeld in artikel 72, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Verzoeksters zijn immers vreemdelingen en evacuatie is voor hen een noodzakelijke voorwaarde om in Nederland asiel aan te vragen. Hen niet evacueren is onrechtmatig, omdat verweerders met plaatsing op de evacuatielijst hebben erkend dat de Nederlandse Staat een zorgplicht voor hen heeft en hiermee hebben toegezegd hen te zullen evacueren vanuit Afghanistan. Verzoeksters vragen de voorzieningenrechter verweerders op te dragen hen binnen twee weken uit Afghanistan te evacueren. Indien dit feitelijk niet mogelijk is, vragen verzoeksters de voorzieningenrechter verweerders op te dragen hen de benodigde (nood)documenten te verstrekken om hun reis uit Afghanistan naar Nederland te faciliteren. Alsook dat niet mogelijk is, verzoeken zij de voorzieningenrechter verweerders een informatie- en/of inspanningsplicht op te leggen. Wat vinden verweerders? 6. Verweerders stellen zich op het standpunt dat het verzoek om een voorlopige voorziening moet worden afgewezen, omdat verzoeksters geen bezwaar kunnen maken tegen plaatsing op een evacuatielijst en het uitblijven van evacuatie. Er is namelijk geen sprake van een besluit, omdat een publiekrechtelijke grondslag ontbreekt. Volgens verweerders bestaat er geen wettelijk recht op evacuatie of consulaire bijstand en van een handeling als bedoeld in artikel 72, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is ook geen sprake. Het plaatsen van verzoeksters en hun gezinsleden op een evacuatielijst en (het uitblijven van) een evacuatie zijn geen handelingen ter uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 of ten aanzien van verzoeksters en hun gezinsleden in hun hoedanigheid als vreemdelingen. Het gaat om feitelijk handelen van de Nederlandse Staat dat alleen door de burgerlijke rechter beoordeeld kan worden. Wat is het oordeel van de voorzieningenrechter? 7. Om de vraag te beantwoorden of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft, moet de voorzieningenrechter eerst de vraag beantwoorden of het mogelijk is bezwaar te maken tegen het uitblijven van een evacuatie. De voorzieningenrechter beoordeelt eerst of er sprake is van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, waarbij hij ingaat op de vraag of er een publiekrechtelijke grondslag is voor evacuatie. Vervolgens gaat de voorzieningenrechter na of de Vreemdelingenwet 2000 een grondslag biedt voor, dan wel zich uitstrekt tot, evacuatie. Besluit 8. Uit artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat onder een besluit wordt verstaan: “een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling”. Een rechtshandeling is publiekrechtelijk als zij is gebaseerd op een publiekrechtelijke grondslag. In de regel is daarvoor nodig dat het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het verrichten van die handeling ontleent aan een wettelijke grondslag (bij of krachtens de wet). Bij hoge uitzondering kan een publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag ook op een publiekrechtelijke taak, een beleidsregel, het ongeschreven recht of de noodzaak tot het bieden van rechtsbescherming worden gebaseerd. 8.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het daadwerkelijk evacueren van Afghaanse burgers vanaf Afghaans grondgebied met zich brengt dat Nederland rechtsmacht moet uitoefenen in Afghanistan, een andere soevereine staat, en over diens burgers. Een belangrijk juridisch uitgangspunt is in dit verband dat de rechtsmacht van een staat zich beperkt tot zijn eigen grondgebied, omdat iedere staat op zijn eigen grondgebied soevereiniteit toekomt en iedere staat bij uitstek in staat is om daarop de rechten van zijn burgers te waarborgen. De soevereiniteit die een staat toekomt op zijn grondgebied wordt aangetast op het moment dat een andere staat rechtsmacht op dat grondgebied uitoefent. Slechts in uitzonderlijke situaties is door Europese en nationale rechters aangenomen dat een staat rechtsmacht heeft buiten zijn eigen grondgebied. Verder is van belang dat in de rechtspraak wordt aangenomen dat de Nederlandse Staat zich het lot aantrekt van Nederlandse staatsburgers of personen met een bijzondere band met Nederland die zich in het buitenland bevinden. De Nederlandse Staat heeft daarbij grote beleids- en beoordelingsvrijheid, omdat dit soort hulp en bijstand vaak geboden moet worden in onveilige situaties ter plaatse, waarbij internationale politieke belangen een grote rol spelen. Het is dus aan de Nederlandse Staat om te bepalen hoe hij vorm geeft aan deze hulp en bijstand. 8.2. Dit alles maakt dat de voorzieningenrechter geen ruimte ziet om evacuatie aan te merken als een publiekrechtelijke rechtshandeling indien daarvoor geen bevoegdheid bij of krachtens de wet bestaat. Aan de hand van de door verzoeksters aangedragen grondslagen gaat de voorzieningenrechter na of er een wettelijke bevoegdheid voor evacuatie bestaat. 8.3. Verzoeksters hebben ter zitting betoogd dat het Unierecht voorziet in een recht op consulaire bijstand, waaraan Nederland uitvoering heeft gegeven met de Rijkswet consulaire bescherming EU-burgers. Hoewel het Unierecht regelt dat burgers van de Unie (en hun familieleden) recht hebben op bescherming van diplomatieke en consulaire instellingen van iedere lidstaat van de Unie op het grondgebied van derde landen waar de lidstaat waarvan zij onderdaan zijn, niet vertegenwoordigd is, onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die lidstaat, bevat het Unierecht geen minimumnorm voor diplomatieke en consulaire bescherming. De Rijkswet bevat ook geen minimumnorm.

11. Uit het bovenstaande volgt dat (het uitblijven van) de evacuatie van verzoeksters en hun gezinsleden geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht of een handeling die (of een nalaten dat) op grond van de Vreemdelingenwet 2000 gelijkstaat aan een besluit. Dit betekent dat het voor verzoeksters niet mogelijk is om bezwaar te maken en het bezwaar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk is. Verzoeksters kunnen als zij het niet eens zijn met (feitelijke) handelingen van de overheid een beroep doen op de burgerlijke rechter. Verzoeksters hebben dit ook daadwerkelijk al gedaan. Er zal op korte termijn een kort geding op grond van het burgerlijk recht plaatsvinden bij deze rechtbank. 12. Dit betekent dat de voorzieningenrechter het verzoek zal afwijzen. 13. Verweerders hoeven geen proceskosten te vergoeden.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Kroes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2021. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Verweerders hebben erop gewezen dat sinds het einde van de grootschalige evacuatieoperatie op 26 augustus 2021, strikt genomen geen sprake meer kan zijn van evacuatie, maar slechts van (het faciliteren van) overbrenging van individuen naar Nederland. Voor de leesbaarheid en omdat verzoeksters deze term gebruiken, hanteert de voorzieningenrechter in deze uitspraak evenwel het begrip evacuatie. Dit begrip omvat om die reden in deze uitspraak ook de plaatsing op de evacuatielijst of de weigering hiervan en de feitelijke evacuatie/overbrenging of het nalaten hiervan. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 augustus 2017 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), ECLI:NL:RVS:2017:2222. Zie het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148. Bijvoorbeeld in gevallen waarin die staat buiten zijn eigen grondgebied effective control uitoefende, de staat door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland gezag uitoefende over een persoon of in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 november 2021 van rechtbank Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2021:11883. Zie artikel 20, tweede lid, aanhef en onder c, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Onder de motie vallen medewerkers die de Nederlandse overheid hebben bijgestaan, medewerkers van de Nederlandse ontwikkelingsprojecten, mensenrechten- en in het bijzonder vrouwenrechtenverdedigers en (fixers van) journalisten. Zie de uitspraak van 19 november 2004 van de Afdeling, ECLI:NL:RVS:2004:AR6256, en de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Utrecht, van 5 augustus 2003, ECLI:NL:RBSGR:2003:AI0851. Zie paragraaf C7/2.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000. Op basis van de Visumcode of de Paspoortwet. Zie artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag (gewijzigd bij het Protocol van New York van 31 januari 1967), artikel 2 van de Kwalificatierichtlijn (Richtlijn 2011/95/EU) en artikel 2 en 3 van de Procedurerichtlijn (Richtlijn 2013/32/EU). Zie de uitspraken van de Afdeling van 3 december 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BG5956), 26 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3415) en 10 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:423).

Los van de vraag of verzoeksters kunnen worden aangemerkt als familieleden van een burger van de Unie, brengt het ontbreken van een minimumnorm aan consulaire bijstand de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat het Unierecht noch de Rijkswet voorziet in een bevoegdheid voor evacuatie bij of krachtens de wet, nog daargelaten dat zich op dit moment tevens het praktische probleem voordoet dat Nederland of andere lidstaten van de Europese Unie niet beschikken over consulaire vertegenwoordiging in Afghanistan. 8.4. De motie Belhaj voorziet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook niet in een bevoegdheid voor evacuatie bij of krachtens de wet. In deze motie is de regering verzocht om personeel dat voor de Nederlandse missies heeft gewerkt aan te merken als systematisch vervolgde groepen, en deze personen, samen met het Afghaanse ambassadepersoneel, tolken en Nederlandse staatsburgers, zo snel als mogelijk te evacueren, de asielprocedure van deze personen in Nederland af te handelen, en indien evacuatie niet mogelijk blijkt, deze groepen aan te merken als risicogroepen bij de aanvraag van asiel in Nederland. Hoewel de motie door een meerderheid van de leden van de Tweede Kamer is aangenomen en de regering heeft toegezegd de motie uit te voeren, is de motie wat betreft de evacuatie slechts een politiek-bestuurlijke uitspraak. Een motie vormt op zichzelf geen wettelijke grondslag. Wel kan een motie relevant zijn voor de invulling van een bestaande bevoegdheid en de wijze waarop deze wordt gehanteerd of worden omgezet in een bevoegdheid bij of krachtens de wet. Met de motie Belhaj is daar, voor wat betreft de evacuatie, geen sprake van. De door verzoeksters aangehaalde uitspraken brengen de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel, omdat deze uitspraken zien op een motie of uitlatingen van een minister over een bestaande bevoegdheid bij of krachtens de wet. 8.5. Ook de tolkenregeling vormt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen bevoegdheid voor evacuatie bij of krachtens de wet. De tolkenregeling is de vastgelegde werkwijze van de Nederlandse overheid waarmee tolken die voor de Nederlandse missies in Afghanistan hebben gewerkt zijn geholpen naar Nederland te reizen en in Nederland asiel aan te vragen. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat met deze regeling invulling is gegeven aan een bevoegdheid bij of krachtens de wet. Dat in de Vreemdelingencirculaire is opgenomen dat groepsvervolging wordt aangenomen voor tolken die hebben gewerkt voor internationale militaire of politiemissies in Afghanistan, maakt niet dat dit een bevoegdheid is tot evacuatie bij of krachtens de wet. De Vreemdelingencirculaire beperkt zich namelijk tot het geven van invulling aan de wijze waarop een asielaanvraag wordt beoordeeld. 8.6. Verzoeksters hebben ook verzocht om (nood)documenten, zoals visumbrieven of laissez passers, voor hen en hun gezinsleden om de reis uit Afghanistan te faciliteren. Daargelaten dat deze documenten enkel een uitreis uit Afghanistan kan faciliteren met toestemming van de feitelijke machthebbers, is het de voorzieningenrechter niet gebleken dat verzoeksters voor dit soort documenten specifieke aanvragen hebben ingediend. Uit het verzoek blijkt duidelijk dat verweerders verzocht wordt dergelijke documenten te verstrekken op het moment dat dit nodig is om de evacuatie te realiseren en dat deze aan de daadwerkelijke evacuatie ondergeschikt zijn. Daarmee is van concrete aanvragen om besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht geen sprake. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat verweerders ter zitting kenbaar hebben gemaakt dat als dit soort documenten kunnen bijdragen aan een evacuatie, deze aan verzoeksters en hun gezinsleden worden verstrekt. Tussenconclusie 9. Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat (het uitblijven van) een evacuatie niet is aan te merken als een besluit, omdat een bevoegdheid voor evacuatie bij of krachtens de wet ontbreekt en daarmee dus geen sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Hoewel bij hoge uitzondering een publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag ook op een publiekrechtelijke taak, een beleidsregel, het ongeschreven recht of de noodzaak tot het bieden van rechtsbescherming kan worden gebaseerd, ziet de voorzieningenrechter in een geval als dit, waarbij het gaat om de uitoefening van rechtsmacht op het grondgebied van een andere staat over diens burgers, daar geen ruimte voor. Daarbij komt dat als het gaat om het belang van rechtsbescherming, geen argumenten zijn aangedragen op grond waarvan dat bij uitstek gediend zou worden met een beoordeling door de bestuursrechter in plaats van door de burgerlijke rechter. Artikel 72, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 10. Hoofdstuk 7 van de Vreemdelingenwet 2000 regelt de rechtsmiddelen die een vreemdeling kan aanwenden. Artikel 72, derde lid, van deze wet bepaalt: “Voor de toepassing van deze afdeling wordt met een beschikking tevens gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig, waaronder begrepen het niet verlenen van de verblijfsvergunning overeenkomstig artikel 14, tweede lid.”. Met deze bepaling heeft de wetgever (feitelijke) handelingen ter uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 ter beoordeling ondergebracht bij de bestuursrechter. Normaal moet een burger naar de burgerlijke rechter als hij het niet eens is met een (feitelijke) handeling van de overheid. 10.1. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geven verweerders met het al dan niet evacueren van verzoeksters en hun gezinsleden geen uitvoering aan de Vreemdelingenwet 2000. Deze wet regelt de toelating tot én het verblijf in Nederland voor vreemdelingen en biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen grondslag voor rechtsmacht buiten het Nederlands grondgebied. Er zijn ook geen aanknopingspunten in het internationaal recht om de Vreemdelingenwet op deze manier uit te leggen. Zo komen personen pas voor de vluchtelingen- of subsidiaire beschermingsstatus in aanmerking wanneer ze buiten hun land van herkomst of bestendig verblijf verblijven en zij zich dus feitelijk buiten de rechtsmacht van hun land bevinden. De door verzoeksters aangehaalde uitspraken brengen de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel, omdat de vreemdelingen waarop deze uitspraken zien allemaal op het grondgebied van Nederland verbleven en daarmee onder de rechtsmacht van Nederland vielen. Verder is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evacuatie – in tegenstelling tot wat verzoeksters betogen – geen noodzakelijke voorwaarde om in Nederland asiel aan te vragen of te verkrijgen. Vreemdelingen die op eigen gelegenheid naar Nederland reizen vanwege vrees voor vervolging of onmenselijke behandeling in hun eigen land, en bij deze reis de nodige risico’s lopen, hebben in Nederland het recht asiel aan te vragen. Dit betekent dat ook als verzoeksters en hun gezinsleden niet worden geëvacueerd, maar op eigen gelegenheid naar Nederland reizen zij een asielaanvraag kunnen indienen. Dat verzoeksters feitelijk alle mogelijke hulp kunnen gebruiken om weg te komen uit Afghanistan en dat zij eerst als dat daadwerkelijk lukt in staat zijn om hier asiel aan te vragen, maakt dit – hoe schrijnend ook vanuit humanitair perspectief – niet anders. Een andere opvatting zou betekenen dat een veelheid aan feitelijk handelen en nalaten van verweerders ten opzichte van vreemdelingen die zich in het buitenland bevinden, dat mogelijk uitmondt in een aanvraag tot toelating tot of verblijf in Nederland, onder het bereik van de Vreemdelingenwet 2000 komt. Voor zo’n verstrekkende uitleg ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten.