ECLI:NL:RBDHA:2020:10394

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 19/2081 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken) en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigde: mr. R. van Arkel).

Bij brief van 19 oktober 2018 heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan verweerder medegedeeld dat bij de bezoldiging van eiser de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) is overtreden. Bij brief van 22 november 2018 heeft verweerder, onder verwijzing naar de brief van 19 oktober 2018, eiser medegedeeld dat hij in 2015 en 2016 een hogere bezoldiging heeft ontvangen dan op grond van de WNT was toegestaan en dat sprake is van onverschuldigde betaling. Verweerder heeft in deze brief het voornemen geuit een handhavingstraject te starten. Eiser heeft tegen de brief van 22 november 2018 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaarschrift, op verzoek van eiser, op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) naar de rechtbank doorgezonden ter behandeling als rechtstreeks beroep. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Daarnaast zijn voor verweerder ter zitting verschenen: [A] , [B] , [C] [D] en [E] .

1. De rechtbank merkt (ambtshalve) op dat eiser ten tijde van het indienen van bezwaar respectievelijk het instellen van rechtstreeks beroep woonachtig was in Noordwijk, welke gemeente valt onder het arrondissement Den Haag. Op grond van de regels van de relatieve competentie zoals vastgelegd in artikel 8:7, tweede lid, van de Awb is deze rechtbank bevoegd uitspraak te doen op het beroep. 2 Eiser heeft in 2015 en 2016 werkzaamheden verricht als topfunctionaris bij de Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN). Naar aanleiding van een burgermelding in april 2016, waarin werd gevraagd of de bezoldiging van eiser verenigbaar was met de WNT, heeft een onderzoek plaatsgevonden door ambtenaren van de Eenheid toezicht WNT van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Op grond van dit onderzoek is geconcludeerd dat eiser over de jaren 2015 en 2016 een hogere bezoldiging heeft ontvangen dan op grond van de WNT was toegestaan. De onverschuldigd betaalde bedragen zijn vastgesteld op respectievelijk € 33.274,- (2015) en € 31.059,21 (2016). Het betreft bruto bedragen. Verweerder heeft dit oordeel overgenomen in het bestuurlijk rechtsoordeel zoals vervat in de brief van 22 november 2018. 3 In deze zaak moet de rechtbank, alvorens tot een inhoudelijke beoordeling te kunnen komen, eerst de vraag beantwoorden of het bestuurlijk rechtsoordeel zoals dat is vervat in de brief van verweerder van 22 november 2018, als een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden beschouwd. 3.1 Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 3.2 Ingevolge de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan een bestuurlijk rechtsoordeel niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, zodat daartegen in beginsel geen rechtsmiddelen openstaan, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie. Voor het aannemen van een dergelijk uitzonderingsgeval is in ieder geval vereist dat het voor de betrokkenen onevenredig bezwarend is om het geschil over de interpretatie van rechtsregels via een beroepsprocedure over een daadwerkelijk besluit bij de bestuursrechter aan de orde te stellen (zie de uitspraak van 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8200 en van 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4344). Op 24 april 2019 heeft de grote kamer van de Afdeling deze hoofdregel bevestigd en geoordeeld dat een bestuurlijk rechtsoordeel omwille van de rechtsbescherming slechts in zeer uitzonderlijke situaties met een besluit gelijk wordt gesteld. De algemene lijn in de jurisprudentie is dat het indienen van een aanvraag voor een vergunning of het afwachten van een besluit omtrent handhaving niet als een onevenredig bezwarende weg kan worden aangemerkt (ECLI:NL:RVS:2019:1356, r.o. 11). Deze lijn in de jurisprudentie is bevestigd in de uitspraak van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:453, r.o. 6.2). 3.3 In het bestuurlijk rechtsoordeel van 22 november 2018 staat vermeld dat eiser overtuigend uiteen heeft gezet dat hij reputatieschade zal lijden wegens de op grond van de WNT verplichte publicatie in de Staatscourant in geval van het opleggen van een last onder dwangsom. Verweerder heeft daarmee het belang van eiser bij het verkrijgen van een bestuurlijk rechtsoordeel gegeven geacht. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder nader toegelicht dat gekozen is voor een bestuurlijk rechtsoordeel omdat het een zeer specifiek vraagstuk betreft waarbij beide partijen de regelgeving totaal verschillend interpreteren met als gevolg een langdurige en complexe discussie met inschakeling van advocaten en een extern deskundige. Verder is ECN een civiele procedure tegen eiser gestart die overigens in afwachting van de uitkomst van deze procedure is aangehouden. Publicatie in de Staatscourant, waartoe verweerder verplicht is bij het opleggen van een last onder dwangsom, zal onmiskenbaar tot reputatieschade leiden die ook na gebleken onrechtmatigheid van het besluit, niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Het aanvechten van een daadwerkelijk besluit bij de rechtbank is ook een minder zekere route omdat publicatie wellicht ook als een feitelijke handeling kan worden gezien. Verweerder verwijst naar een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 27 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:175. 3.4 Eiser heeft ter zitting, onder verwijzing naar de (eerdergenoemde) uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020, betoogd dat het handhavingsbesluit niet kan worden afgewacht vanwege de ‘naming en shaming’ die het gevolg zal zijn van publicatie van een dergelijk besluit. Voorts heeft eiser betoogd dat publicatie als een punitieve sanctie moet worden beschouwd, omdat met de openbaarmaking van de last onder dwangsom geen publiek belang is gediend. De zaak is principieel van aard. De handelwijze van verweerder jegens eiser is niet correct geweest. Indien verweerder daadwerkelijk overgaat tot handhaving, is het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening teneinde publicatie te voorkomen, mede gelet op alle kosten die al gemaakt zijn, een onevenredig bezwarende weg. 3.5 De rechtbank is van oordeel dat niet valt in te zien waarom in deze zaak een appellabel besluit niet kan worden afgewacht. Het feit dat het hier een specifiek vraagstuk en/of een principiële kwestie betreft waarbij partijen de betrokken regelgeving totaal verschillend interpreteren is, wat daarvan ook moge zijn, onvoldoende reden voor een ander oordeel. Daarbij weegt mee dat in zaken waarin partijen het eens zijn niet wordt geprocedeerd. Dat partijen graag vooraf duidelijkheid willen hebben is op zichzelf begrijpelijk maar dat is in andere zaken niet anders. De omstandigheid dat tijd en kosten in het voortraject zijn gestoken is evenmin als een bijzondere, laat staan uitzonderlijke, situatie aan te merken. Hetzelfde geldt ten aanzien van de omstandigheid dat ECN een civiele procedure tegen eiser is gestart. 3.6 In geval van het opleggen van een last onder dwangsom met gelijktijdige openbaarmaking als bedoeld in artikel 5.4 , eerste en tweede lid, van de WNT heeft eiser, conform de rechtsbeschermingsmogelijkheden van de Awb, de mogelijkheid zich tot de rechter te wenden met een verzoek om voorlopige voorziening teneinde uitvoering van de last en openbaarmaking tegen te houden in afwachting van een oordeel over de rechtmatigheid van het handhavingsbesluit. Het door eiser gestelde belang van mogelijke reputatieschade kan in zo’n procedure worden meegewogen. Niet is gebleken dat het in een dergelijk geval voor eiser onevenredig bezwarend zou zijn van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen gebruik te maken. De uitspraak van het CBB van 27 mei 2015 betrof een geval waarin de betrokkene, om een handhavingsbesluit uit te lokken en de gang naar de rechter te kunnen maken, een handeling zou moeten verrichten waarbij hij het risico liep op strafrechtelijke vervolging. De uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 betrof eveneens een geval waarin betrokkene een punitieve sanctie moest afwachten om een rechtsingang te kunnen creëren. In deze gevallen werd het afwachten van een handhavingsbesluit om die reden onevenredig bezwarend geacht. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden fundamenteel verschillen van het geval van eiser en daarmee niet op één lijn te stellen zijn. De stelling dat de kosten van het voeren van een procedure een belemmering zouden vormen of dat het anderszins van eiser niet kan worden verlangd een dergelijke procedure te voeren, is niet onderbouwd en overigens onaannemelijk.

De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.E. Bakels, voorzitter, en mr. D. Biever en mr. R. de Jong, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2020. griffier voorzitter de rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.