ECLI:NL:RVS:2023:3431

202108044/1/A3. Datum uitspraak: 13 september 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellante B] h.o.d.n. [naam coffeeshop], gevestigd te Apeldoorn, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 oktober 2021 in zaak nr. 20/5582 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Apeldoorn.

Op 17 januari 2020 heeft de burgemeester aan [appellant] een gedoogverklaring voor een coffeeshop voor de duur van 6 jaar gegeven. Bij besluit van 14 september 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 21 oktober 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 7 september 2022, waar [appellant], vertegenwoordigd door [appellant A], eigenaar, [naam dochter], zijn dochter, en mr. J. Nagtegaal, advocaat de Breukelen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.W.Weinberger, zijn verschenen. Na de zitting is de samenstelling van de meervoudige kamer van de Afdeling gewijzigd. Partijen hebben desgevraagd toestemming gegeven om zonder een nieuwe zitting uitspraak te doen.

Inleiding 1.       Appellanten exploiteren een coffeeshop, [naam], aan de [locatie] in Apeldoorn. Op grond van het Coffeeshopbeleid 2013 worden in de gemeente  maximaal vijf gedoogverklaringen voor het vestigen van een coffeeshop verleend. In de gemeente zijn voor vier coffeeshops gedoogverklaringen voor bepaalde tijd verleend die na afloop van de termijn steeds zijn verlengd zonder te beoordelen of andere gegadigden hiervoor mogelijk in aanmerking zouden komen. Aan [appellant] was een gedoogverklaring voor onbepaalde tijd verleend. Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, over de verdeling van schaarse rechten, heeft de burgemeester besloten om de wijze van afgeven van gedoogverklaringen te veranderen om andere gegadigden in de gelegenheid te stellen om mee te dingen naar een schaarse gedoogverklaring. In de Beleidsregel overgangsregeling gedoogverklaringen coffeeshops Apeldoorn 2019 heeft de burgemeester een overgangsregeling vastgesteld voor de huidige houders van een gedoogverklaring en bepaald dat na een overgangstermijn zal worden overgegaan op een nieuw systeem waarbij de vijf gedoogverklaringen via een openbare en transparante procedure worden verdeeld. In artikel 2 van deze Beleidsregel staat dat de gedoogverklaring voor onbepaalde tijd van coffeeshop [appellant] zal worden omgezet in een gedoogverklaring voor bepaalde tijd. Op 17 januari 2020 heeft de burgemeester aan [appellant] een gedoogverklaring voor de duur van zes jaar gegeven. De burgemeester heeft het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat de brief van 17 januari 2020 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) waartegen in bezwaar of beroep kan worden opgekomen. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit op bezwaar ongegrond verklaard. De gronden van het hoger beroep 2.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat de gedoogverklaring volgens de rechtbank geen besluit is en ook niet daarmee gelijk moet worden gesteld. Volgens [appellant] kan van hem in redelijkheid niet worden gevraagd om na afloop van de termijn in de gedoogverklaring, door voortzetting van de handel in softdrugs, een handhavingsbesluit uit te lokken. Het risico op een strafrechtelijke veroordeling en een gevangenisstraf zou al voldoende moeten zijn om een bijzondere omstandigheid aan te nemen op basis waarvan bezwaar tegen de gedoogverklaring mogelijk moet zijn. Daarnaast noemt hij nog andere gevolgen. Na een veroordeling wegens overtreding van de Opiumwet komt een ondernemer waarschijnlijk niet meer door de toets van de Wet Bibob en kan dan geen nieuwe reguliere horecaonderneming starten. Bovendien zou de burgemeester ook gebruik kunnen gaan maken van zijn bevoegdheid om de verleende vergunning voor het alcoholvrije bedrijf in te trekken. Het uitlokken van een handhavingsbesluit kan ook betekenen dat het pand op grond van artikel 13b van de Opiumwet wordt gesloten terwijl de vaste lasten doorlopen en werknemers hun werk verliezen. De rechtbank vergelijkt volgens [appellant] zijn positie ten onrechte met die van een niet-gedoogde coffeeshop. [appellant] wijst erop dat hij de gedoogde activiteiten pas is gaan verrichten nadat daarvoor een gedoogverklaring was gegeven. Hij heeft daarmee welbewust nooit het risico op strafvervolging genomen. Daarnaast wijst [appellant] op de bijzondere positie die coffeeshops bekleden in Nederland en de actieve rol die de centrale en decentrale overheid speelt bij het creëren van die positie en de wederkerige belangen die met die rol worden gediend. De gedoogconstructie is in Nederland juist bedacht omdat er veel vraag was naar hennep en de overheid wilde voorkomen dat de gebruikers van softdrugs ook in aanraking zouden komen met harddrugs. Coffeeshops zijn de belangrijkste bron voor de aanschaf van hennep en hasjiesj en dragen bij aan de scheiding van de markten. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft ingezien dat de gedoogverklaring in dit geval als een besluit aangemerkt had moeten worden gelet op de aard en onderbouwing van de beslissing zelf. De burgemeester stelt dat de brief van 17 januari 2020 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb omdat deze niet op rechtsgevolg zou zijn gericht, maar tegelijkertijd wordt de gedoogverklaring als een schaars recht gezien. De gedoogverklaring voor bepaalde tijd die in deze procedure wordt bestreden, is een wijziging van zo’n recht en dus gericht op rechtsgevolg en daartegen moet rechtsbescherming openstaan. Wanneer de Afdeling niet van oordeel is dat de gedoogverklaring op basis van de bestaande jurisprudentie een besluit is of daarmee moet worden gelijkgesteld, verzoekt [appellant] de Afdeling om haar rechtspraak op dit punt te herijken. Volgens [appellant] is die rechtspraak die aanving in 2011 inmiddels gedateerd, gelet op gevolgen van die rechtspraaklijn voor de coffeeshophouders en de nieuwe rechtspraak over het evenredigheidsbeginsel.

Rechtsvraag 3.       In geschil is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester terecht het bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat de brief van 17 januari 2020 geen besluit zou zijn en ook niet daarmee kan worden gelijk gesteld. Toetsingskader 4.       De volgende bepalingen zijn voor deze zaak van belang. Artikel 1:3 Awb luidt: 1.       Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 2.       Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. (…) Artikel 6:2 Awb luidt: Voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep worden met een besluit gelijkgesteld: a.       de schriftelijke weigering een besluit te nemen, en b.       het niet tijdig nemen van een besluit. Artikel 7:1 Awb luidt: Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken (…) Artikel 8:1 Awb luidt: Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter. 5.       In de uitspraak van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356, heeft de Afdeling geoordeeld dat de gedoogbeslissing, de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing, op een enkele uitzondering na, geen besluiten in de zin van de Awb zijn en daarmee ook niet moeten worden gelijkgesteld. Daartegen kunnen dan ook geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. Voor deze lijn is gekozen om meer duidelijkheid te scheppen in de tot die tijd bestaande complexiteit in de rechtspraak en om verdere juridisering van het gedogen te voorkomen. In de uitspraak is toegelicht hoe via verschillende wegen wel een oordeel van de bestuursrechter kan worden verkregen over het al dan niet handhavend optreden, en dus het gedogen, door een bestuursorgaan. Een derde-belanghebbende kan opkomen tegen een sanctiebesluit dat hem niet ver genoeg gaat of, als er geen sanctiebesluit is, het bestuur om handhaving vragen en tegen een (afwijzende) beslissing op dat verzoek of het uitblijven van een reactie op dat verzoek rechtsmiddelen aanwenden. Degene die wil dat zijn handelen wordt gedoogd kan rechtsmiddelen aanwenden tegen een sanctiebesluit dat hij kan uitlokken door de overtreding te begaan. Een andere weg is het indienen van een aanvraag voor een vergunning of andere toestemming die op grond van de toepasselijke regelgeving is vereist en het vervolgens aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing op de aanvraag. Ook de derde-belanghebbende kan tegen deze beslissing rechtsmiddelen aanwenden. In de geschetste gevallen is steeds sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste en tweede lid, Awb respectievelijk het niet tijdig nemen van een besluit, dat op grond van artikel 6:2, onder b, Awb voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit is gelijk te stellen. Daarnaast is in de uitspraak van 24 april 2019 gewezen op de - algemene - lijn in de rechtspraak waarin in uitzonderlijke situaties een rechtsoordeel omwille van de rechtsbescherming met een besluit wordt gelijkgesteld. 6.       De Afdeling heeft voor het maken van een uitzondering op de gekozen benadering alleen ruimte aanwezig geacht in zeer uitzonderlijke gevallen, waarbij genoemd wordt het geval waarop de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160, betrekking had. Daarin werd de intrekking van de gedoogbeslissing om redenen van rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld omdat de betrokkene door een voorwaardelijke schorsing van zijn voorlopige hechtenis een groter risico op vrijheidsontneming liep als hij een handhavingsbesluit zou moeten uitlokken. Gedoogverklaringen voor coffeeshops 7.       De Afdeling ziet aanleiding om haar rechtspraak voor coffeeshops bij te stellen. Voor coffeeshops wordt de lijn dat een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs (inclusief de voorwaarden), een weigering van een gedoogverklaring en een intrekking van een gedoogverklaring voor de toepassing van de wettelijke regels over bezwaar en beroep zowel voor derden als voor de overtreder met een besluit worden gelijkgesteld. Ter toelichting daarop het volgende. De exploitant van een coffeeshop kan geen vergunning aanvragen voor de verkoop van softdrugs, omdat de verkoop volgens de Opiumwet verboden is. Gemeenten kunnen de verkoop van softdrugs als zodanig op grond van de Opiumwet ook niet reguleren. Het gevolg daarvan is dat volgens de lijn van de uitspraak van 24 april 2019 de exploitant van een coffeeshop alleen een oordeel van de bestuursrechter kan krijgen over de vraag of zijn coffeeshop al dan niet moet worden gedoogd of welke voorwaarden er aan het gedogen mogen worden gesteld, door activiteiten in strijd met de Opiumwet te verrichtten en af te wachten of het bestuur een sanctiebesluit neemt waartegen vervolgens rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Appellant heeft in zijn hoger beroep terecht aandacht gevraagd voor de bijzondere positie van coffeeshops die eruit bestaat dat er met de Aanwijzing Opiumwet landelijk beleid is geformuleerd met voorwaarden waaronder strafrechtelijke vervolging vanwege het handelen in strijd met de Opiumwet bij coffeeshops achterwege blijft. Onder 3.4 van die Aanwijzing staat dat tegen een coffeeshop die op grond van een door de gemeente afgegeven vergunning, beschikking of verklaring wordt gedoogd en de zogenaamde AHOJGI-criteria naleeft niet strafrechtelijk zal worden opgetreden wegens de verkoop van softdrugs. De achterliggende gedachte daarvan is te voorkomen dat de cannabisgebruiker in aanraking komt met drugs met een groter gezondheidsrisico. Aldus wordt enerzijds vastgehouden aan het uitgangspunt dat het exploiteren van een coffeeshop illegaal is, terwijl anderzijds feitelijk wél van overheidswege regulering plaatsvindt die onder omstandigheden verkoop van softdrugs mogelijk maakt. Naar het oordeel van de Afdeling is het onder die omstandigheden onevenredig bezwarend om van een exploitant te verlangen dat hij voor beoordeling van de vraag of en onder welke voorwaarden zijn coffeeshop wordt gedoogd, is aangewezen op de voor hem risicovolle weg van het uitlokken van een handhavingsbesluit. Verdedigd zou kunnen worden dat voor derden de weg van een handhavingsverzoek en het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het afwijzen daarvan of het uitblijven van een reactie daarop niet onevenredig bezwarend is. Gelet op de positie die de gedoogverklaring voor een coffeeshop inneemt in de hiervoor geschetste wijze van regulering van coffeeshops vindt de Afdeling het echter niet wenselijk om voor de mogelijkheid van rechtsbescherming onderscheid te maken tussen de verschillende rechtszoekenden. Daarmee wordt ook voorkomen dat de rechtsbescherming tegen gedoogbesluiten voor coffeeshops weer gecompliceerd zou worden. 8.       Dat bij de wél voor bezwaar en beroep vatbare beslissing om al dan niet een exploitatievergunning voor een horecabedrijf te verlenen op grond van een gemeentelijke verordening in verband met de gevolgen voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat rekening kan worden gehouden met de aard van het horecabedrijf, doet aan het voorafgaande niet af. Gemeenten zijn immers niet verplicht om de verkoop van softdrugs via exploitatievergunningen te reguleren. De bestaande rechtsbescherming tegen exploitatievergunningen kan het ervaren tekort in de rechtsbescherming tegen gedoogbeslissingen in het kader van de Opiumwet dus niet volledig opvangen. 9.       Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank de brief van 17 januari 2020 ten onrechte niet gelijk heeft gesteld met een besluit. De burgemeester heeft het bezwaar tegen deze brief daarom ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

10.     Het hoger beroep is gegrond. De Afdeling zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen, het beroep tegen het besluit van 14 september 2020 gegrond verklaren, dit besluit vernietigen en de burgemeester opdragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [appellant]. 11.     De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 oktober 2021 in zaak nr. 20/5582; III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van 14 september 2020, kenmerk DOS-2020-009268 en DOS-2020-009288; V.       draagt de burgemeester van Apeldoorn op om binnen twaalf weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [appellant A] en [appellant B] h.o.d.n. [naam coffeeshop]; VI.      veroordeelt de burgemeester van Apeldoorn tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] h.o.d.n. [naam coffeeshop] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.348,00 geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat de burgemeester van Apeldoorn aan [appellant A] en [appellant B] h.o.d.n. [naam coffeeshop] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 624,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door G.T.J.M. Jurgens, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. R.W.L. Koopmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld Mak, griffier. w.g. Jurgens voorzitter w.g. Langeveld-Mak griffier Uitgesproken in het openbaar op 13 september 2023 317