ECLI:NL:RBDHA:2019:3647

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: Vonnis in kort geding van 10 april 2019 in de zaak van Envido Contractmanagement 4 B.V. te Den Haag, eiseres, advocaten mr. M.S. Houweling en mr. B.T. Tonino te Den Haag, tegen: HTM Personenvervoer N.V. te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Envido’ en ‘HTM’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de door HTM overgelegde brief van 19 maart 2019 met producties; - de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 maart 2019. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. HTM verleent openbaar interlokaal personenvervoer over de weg. Envido verschaft dienstverlening op het gebied van personeel. Zij levert al geruime tijd beveiligingsdiensten aan HTM voor de beveiliging van onder andere tram en randstadrail. Envido leent op dit moment een groep van ruim 100 beveiligers uit aan HTM. Dit betreft personeel dat overwegend van HTM is overgenomen in verband met de lopende opdracht. 2.2. HTM heeft op 24 juli 2018 de openbare aanbesteding van de opdracht “Beveiligingsdiensten OV 0318” aangekondigd, voor de levering van beveiligingsdiensten ten behoeve van de exploitatie van HTM in haar openbaar vervoer-domein. 2.3. In de offerteaanvraag van 24 juli 2018 staat onder meer vermeld: “16.4.1 Uit deze Offerteaanvraag vloeien geen verplichtingen voort voor HTM anders dan de verplichting zich aan de eigen procedureregels en de wettelijke regels te houden. HTM behoudt zich het recht voor om in elk stadium van de procedure de overeenkomst uiteindelijk niet te gunnen, alsmede het recht om de procedure op te schorten en/of definitief te staken.” 2.4. Envido heeft tijdig een inschrijving ingediend. Bij brief van 17 oktober 2018 heeft HTM aan Envido bericht dat haar inschrijving als tweede is geëindigd en dat de inschrijving van G4S Direct B.V. (hierna: G4S) is aangewezen als economisch meest voordelige inschrijving en de opdracht om die reden voorlopig zal worden gegund aan G4S. 2.5. Envido heeft HTM op 5 november 2018 gedagvaard om te verschijnen in kort geding, alwaar zij een verbod vorderde om uitvoering te geven aan het door HTM geuite gunningsvoornemen aan G4S en een gebod tot gunning aan Envido. Aan deze vorderingen heeft Envido onder meer ten grondslag gelegd dat G4S diende te worden uitgesloten van deelname omdat er sprake zou kunnen zijn van een belangenconflict en personeelsleden van HTM betrokken lijken te zijn geweest bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of anderszins direct of indirect van invloed lijken te zijn geweest op het resultaat van de procedure. 2.6. Bij brief van 8 november 2018 heeft HTM aan Envido bericht dat zij werd uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Envido heeft daartegen bezwaar gemaakt. 2.7. Bij brief van 16 november 2018 heeft HTM de voorzieningenrechter verzocht de behandeling van het kort geding, die was gepland op 5 december 2018, aan te houden, omdat het onderzoeksbureau [X] (hierna: [X] ) de door Envido geuite bezwaren zou onderzoeken. Envido heeft niet ingestemd met de verzochte aanhouding en het verzoek is door de voorzieningenrechter afgewezen. 2.8. Bij brief van 27 november 2018 heeft HTM aan Envido bericht de voorgenomen gunning aan G4S in te trekken in afwachting van de resultaten van het onderzoek van [X] . 2.9. Op 3 december 2018 heeft Envido de kortgedingprocedure op basis van de dagvaarding van 5 november 2018 ingetrokken. 2.10. Bij brief van 1 februari 2019 heeft HTM aan Envido bericht: “HTM heeft zich (...) genoodzaakt gezien de beschuldigingen nader te onderzoeken. Uit zorgvuldigheidsoverwegingen heeft HTM opdracht gegeven aan een extern onderzoeksbureau om het realiteitsgehalte van die beschuldigingen te onderzoeken. Daarbij is de vraag gerezen of continuering van de aanbesteding nog wel aan de orde kan zijn. Bevindingen Het onderzoek is inmiddels afgerond. Uit het onderzoek zijn geen bevindingen bekend geworden die erop wijzen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen en de gunning van het nieuwe beveiligingscontract sprake is geweest van belangenverstrengeling. Wel werd bekend dat in het kader van de voorbereiding van het aanbestedingsproces sprake is geweest van belangenverstrengeling en van beïnvloeding van de voorbereiding van het aanbestedingsproces. HTM kan daarom niet uitsluiten dat in het kader van de voorbereiding van de aanbesteding de eisen of voorwaarden in de aanbesteding voor het nieuwe beveiligingscontract zijn beïnvloed. Door wat zich in de aanloop van het aanbestedingsproces heeft voorgedaan, kan HTM niet langer garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een transparante en non-discriminatoire afronding van de aanbesteding kan dan ook niet worden gegarandeerd door uitsluitend een herbeoordeling. Overigens zou een herbeoordeling ertoe leiden dat uw inschrijving om meerdere redenen ongeldig zou moeten worden verklaard.

Op grond van voorgaande bevindingen heeft HTM besloten niet tot gunning over te gaan en de aanbesteding af te breken. Daartoe heeft HTM zich ook uitdrukkelijk het recht voorbehouden. (...) De onderhavige opdracht zal, als deze nog wordt opgedragen, in de toekomst in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt worden gezet. Zoals bevestigd in vaste rechtspraak staat dit een aanbestedende dienst vrij.”

3.1. Envido vordert, zakelijk weergegeven: I. HTM te gebieden om de beslissing tot intrekking van de aanbesteding in te trekken; II. HTM te gebieden om de aanbestedingsprocedure te hervatten in de stand waarin deze zich bevond bij het verzenden van de gunningsbeslissing, althans vóór het verzenden van de intrekkingsbrief, en om de aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden, onder het bieden van een nieuwe stand-stilltermijn en vervaltermijn; III. HTM te gebieden om de beslissing tot uitsluiting van Envido in te trekken; alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.2. Daartoe voert Envido – samengevat – het volgende aan. De intrekking van de aanbestedingsprocedure is onrechtmatig. HTM heeft geen deugdelijke motivering gegeven voor haar beslissing om de aanbesteding in te trekken. De door HTM in de brief van 1 februari 2019 weergegeven redenen voor intrekking kunnen geen van alle tot intrekking nopen. De onderbouwing is uiterst summier en gezocht. De constatering dat in het kader van de voorbereiding van het aanbestedingsproces sprake is geweest van beïnvloeding, is slechts een vermoeden en niet geconcretiseerd. Er zijn geen factoren geweest waardoor de ene partij meer kansen heeft gekregen dan de andere. Dat HTM niet kan uitsluiten dat beïnvloeding heeft plaatsgevonden is onvoldoende voor de verstrekkende beslissing tot intrekking. De conclusie uit het deskundigenrapport van [X] dat sprake is geweest van belangenverstrengeling is gebaseerd op aannames. Het onderzoek is onzorgvuldig tot stand gekomen. Daarnaast heeft HTM op onjuiste gronden beslist Envido uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. 3.3. HTM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Beoordeeld dient te worden of HTM gerechtigd was de aanbesteding in te trekken. Daarbij is uitgangspunt dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Dat laat onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen (HvJEU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). 4.2. De aanbestedende dienst komt dus een grote mate van vrijheid toe om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan. Daarbij komt nog dat HTM zich in paragraaf 16.4.1. van de Offerteaanvraag uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft voorbehouden om tot staking van de aanbesteding over te gaan. De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat HTM gerechtigd was de aanbesteding in te trekken. Daartoe is het volgende redengevend. 4.3. Vaststaat dat HTM de beslissing om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan heeft gebaseerd op het onderzoeksrapport van [X] . De voorzieningenrechter is met Envido van oordeel dat dat rapport niet uitblinkt in helderheid en vragen kan oproepen over de precieze feitelijke gang van zaken. Echter, de aan [X] verstrekte opdracht was duidelijk en behelsde onder meer het verrichten van onderzoek naar mogelijke belangenverstrengeling bij de aanbesteding en gunning. Ook de daartoe door [X] verrichte werkzaamheden staan in het rapport genoemd. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat het onderzoeksrapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. 4.4. [X] is voorts duidelijk in de conclusie, namelijk dat in de voorbereiding van de aanbesteding sprake is geweest van belangenverstrengeling en dat die belangenverstrengeling mogelijk heeft geleid tot beïnvloeding van de eisen en voorwaarden van de aanbesteding. Hoewel Envido op zichzelf terecht stelt dat uit de bevindingen in het rapport niet onomstotelijk kan worden afgeleid dat de eisen en voorwaarden van de aanbesteding werkelijk zijn beïnvloed, is de voorzieningenrechter van oordeel dat HTM op grond van het rapport heeft kunnen concluderen dat die beïnvloeding niet kan worden uitgesloten. De enkele mogelijkheid van beïnvloeding van eisen en voorwaarden van de aanbesteding vormt een voldoende reden voor de beslissing om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan. Het gegeven dat inschrijvers aanzienlijke inspanningen hebben verricht om een passende inschrijving te doen, maakt dat niet anders. Dat de beslissing om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan proportioneel is, wordt ondersteund door het gegeven dat Envido zelf in haar dagvaarding in het eerdere (ingetrokken) kort geding ernstige beschuldigingen heeft geuit over medewerkers van HTM die betrokken leken te zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure en bij HTM heeft aangedrongen op het nemen van maatregelen om niet alleen fraude en bevooroordeling, maar ook de schijn daarvan, te voorkomen. 4.5. HTM heeft de inschrijvers daarnaast genoegzaam over de reden van intrekking geïnformeerd bij brief van 1 februari 2019. Uit die brief volgt immers onmiskenbaar dat de mogelijke beïnvloeding van het aanbestedingsproces in de voorbereidende fase de reden is geweest om de aanbesteding in te trekken. Nu niet vaststaat dat de beïnvloeding werkelijk heeft plaatsgevonden, kon van HTM niet worden verwacht dat zij daarbij gedetailleerd aangaf welke eisen en voorwaarden zijn beïnvloed. Ook in dat opzicht heeft HTM dan ook voldaan aan de aanbestedingsbeginselen, waaronder het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. 4.6. De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Envido die strekken tot herroeping van de intrekkingsbeslissing en hervatting van de aanbestedingsprocedure zullen worden afgewezen. Nu de intrekking van de aanbesteding daarmee een gegeven is, heeft Envido geen belang meer bij een beoordeling van de vraag of haar inschrijving terecht terzijde is gelegd. Ook de vordering die strekt intrekking van die beslissing zal dan ook worden afgewezen. 4.7. Envido zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Envido om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan HTM te betalen, tot dusverre aan de zijde van HTM begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht; 5.3. bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019. hvd