ECLI:NL:GHDHA:2015:219

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.159.281 / 01 zaaknummer rechtbank : C/09/470775 Arrest van 24 februari 2015 inzake Eurosafe Solutions B.V., gevestigd te Zwolle, appellante, hierna te noemen: Eurosafe, advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

1. Bij exploot van 31 oktober 2014 met producties heeft Eurosafe spoedappel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 oktober 2014. In het exploot heeft zij 6 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Partijen hebben de zaak op 26 januari 2015 doen bepleiten, Eurosafe door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam, en de Staat door zijn advocaat. Eurosafe en de Staat hebben zich daarbij bediend van pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi heeft Eurosafe een aanvullende productie 3 overgelegd en heeft de Staat aanvullende producties 3 en 4 overgelegd. 2. Ten slotte is arrest gevraagd.

3. Tegen de weergave van de feiten achter 1.1 tot en met 1.11 in het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: Op 10 januari 2014 heeft de Rijksgebouwendienst, die per 1 juli 2014 is opgegaan in het Rijksvastgoedbedrijf van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (verder: RVB), aankondiging gedaan van de openbare Europese aanbestedingsprocedure betreffende de opdracht “Veilig Werken op Hoogte Tranche II” (hierna ook: de aanbestedingsprocedure). De opdracht ziet op het realiseren en onderhouden van valveiligheidsvoorzieningen in rijksgebouwen. De opdracht bestaat uit vijf percelen. Voor zover hier van belang vermeldt de aanbestedingsleidraad: “(…) 3.3 Facultatieve uitsluitingsgronden De Rijksgebouwendienst sluit iedere inschrijver, combinant of derde afzonderlijk uit op wie één of meer van de omstandigheden van toepassing zijn zoals bedoeld in artikel 2.87 van de Aanbestedingswet 2012 en zoals in Bijlage 1 “Eigen Verklaring” in hoofdstuk 3 nader is uitgewerkt. (…) 5.3 Nota van Inlichtingen (…) Het is een inschrijver niet toegestaan andere bij of ten behoeve van de Rijksgebouwendienst werkzame personen dan thans door de Rijksgebouwendienst aangegeven contactpersonen zoals vernoemd in de colofon van deze leidraad over deze aanbesteding te benaderen/vragen te stellen. Dit geldt ook in het bijzonder voor onderstaande personen en bedrijven: (…) Robin van Gerwen Bartels Eindhoven Jan van Gerwen Bartels Eindhoven (…) 5.6 Intrekking aanbestedingsprocedure De Rijksgebouwendienst behoudt zich het recht voor de aanbesteding tijdelijk of definitief stop te zetten. De Rijksgebouwendienst heeft geen verplichting tot gunning of opdrachtverlening. Eventuele kosten van de inschrijver in verband met het vervaardigen en uitbrengen van een inschrijving en/of offerte, worden door de Rijksgebouwendienst niet vergoed, ook niet in het geval de Rijksgebouwendienst de aanbesteding of een deel daarvan stopzet. (…) 6.1.3.2 Kwaliteit Voor het bepalen van de kwaliteit van de inschrijvingen wordt er gebruik gemaakt van een “Casus”. (…) 7.4 Slotbepalingen De Rijksgebouwendienst hanteert beleid inzake belangenverstrengeling, beschreven in de bijgevoegde Bijlage 30 “Zo Doen We Zaken”. Inschrijvers dienen kennis te nemen van dit document. Inschrijvingen zullen (mede) aan de hand van dit document op aspecten inzake belangenverstrengeling worden beoordeeld.” Voor het opstellen van de onder 6.1.3.2 in de Aanbestedingsleidraad bedoelde casus heeft het RVB gebruik gemaakt van de kennis en expertise van Bartels Ingenieursbureau B.V. (hierna ‘Bartels’). In het bijzonder hebben twee medewerkers van de vestiging van Bartels in Eindhoven (hierna ‘Bartels Eindhoven’) een fictief 3D gebouw ontworpen met zeventien verschillende dakvlakken waarin specifieke probleemsituaties zijn verwerkt. Bartels heeft ook een vestiging in Apeldoorn (hierna ‘Bartels Apeldoorn’). Voor zover hier van belang vermeldt de bij de Aanbestedingsleidraad behorende gedragscode belangenverstrengeling “Zo doen we zaken” het volgende: “ Uitgangspunt 1 (…) Zo zal belangenverstrengeling worden beschouwd als een “ernstige fout in de beroepsuitoefening”, op grond waarvan de Rijksgebouwendienst de onderneming kan uitsluiten van de opdracht of eventuele vervolgopdrachten. (…) Uitgangspunt 6 Een marktpartij die betrokken is bij de inhoudelijke beoordeling van inschrijvingen, of de voorbereiding daarvan, mag nooit zelf inschrijven op dat project. (…) Uitgangspunt 9 Een marktpartij die met inzet van een bepaalde persoon betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding mag niet met inzet van een andere persoon inschrijven op de aanbesteding, tenzij het belangenbeschermingsplan door de Rijksgebouwendienst is goedgekeurd.” In de Nota van Inlichtingen is de volgende vraag (nr. 180) opgenomen: “Is het juist om aan te nemen dat inschrijvers die gebruik maken van adviezen en/of diensten van medewerkers (zowel in paragraaf 5.3 genoemd is overig) van Institute for Safety, Eurlicon, Base Consultancy of Bartels Eindhoven uitgesloten dienen te worden van de procedure vanwege de mogelijke aanwezigheid van voorkennis, althans van een overwegende schijn van voorkennis?” Het RVB heeft daarop als volgt geantwoord: “Ja, dat is correct. Deze partijen zijn geen partij in deze aanbesteding. Dit is contractueel vastgelegd en er is tevens een geheimhoudingsverklaring ondertekend.” Eurosafe heeft tijdig ingeschreven op de percelen 1, 3 en 5. Daarbij heeft Eurosafe zich – voor wat betreft de constructieberekeningen ter zake van de casus – laten adviseren door Bartels Apeldoorn. Het in verband daarmee uitgebrachte rapport heeft Eurosafe bij haar inschrijving gevoegd. Samen met een derde vormden twee medewerkers van Bartels Eindhoven de commissie die ten aanzien van de onderdelen 4 en 5 van de in de Aanbestedingsleidraad in paragraaf 6.1.3.2 vermelde “Tabel: Gunningcriteria VWoH Tranche II” de kwalitatieve beoordeling van de ontvangen inschrijvingen heeft uitgevoerd. Op 17 april 2014 heeft het RVB bekend gemaakt dat het voornemens is de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan Eurosafe. Op 24 juli 2014 heeft het RVB onder meer het volgende bericht aan Eurosafe: “(…) Het Rijksvastgoedbedrijf heeft besloten de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1, 3 en 5 stop te zetten en de opdrachten voor deze percelen niet te gunnen. Het Rijksvastgoedbedrijf is voornemens om de opdrachten in gewijzigde vorm, opnieuw aan te besteden. De reden hiervoor is dat voor deze percelen geen Inschrijvingen zijn ontvangen die voor gunning in aanmerking komen. Uw Inschrijvingen voor de percelen 1, 3 en 5 zijn van deelname aan de aanbesteding uitgesloten wegens belangenverstrengeling. Bij uw inschrijvingen heeft u Bartels Ingenieursbureau B.V. ingeschakeld die ook door het Rijksvastgoedbedrijf is ingeschakeld. Bartels Ingenieursbureau B.V. heeft in opdracht van het Rijksvastgoedbedrijf bij de voorbereiding van de aanbesteding de casus opgesteld en bij de uitvoering van de aanbesteding heeft Bartels Ingenieursbureau B.V. de inschrijvingen beoordeeld. U heeft het onderdeel constructietekeningen door Bartels Ingenieursbureau B.V. laten uitvoeren. Uit de gedragscode belangenverstrengeling “Zo doen we zaken’ (zie bijlage 29 bij de aanbestedingsleidraad), uitgangspunten 6 en 9 en uit het antwoord op vraag 180 uit de nota van inlichtingen volgt dat u niet met Bartels Ingenieursbureau B.V. had mogen inschrijven.” Op 15 oktober 2014 heeft het RVB de marktconsultatie “Veilig Werken op Hoogte VWoH” aangekondigd. Deze marktconsultatie is inmiddels afgerond. 4. Eurosafe heeft in eerste aanleg primair gevorderd de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 oktober 2014; veroordeelt Eurosafe in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en C.C. Meijer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Subsidiair vorderde zij de Staat te verbieden de percelen 1, 3 en 5 aan een andere partij dan Eurosafe te gunnen zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm aanbesteedt, althans heeft aanbesteed, terwijl zij meer subsidiair vorderde dat de Staat wordt gelast die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk of geschikt acht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 5. Eurosafe vordert in hoger beroep, na vermindering van eis, primair de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vordert zij tevens een verbod aan de Staat om de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan een andere partij dan Eurosafe, zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm zal aanbesteden althans zal hebben aanbesteed. Meer subsidiair vordert zij dat de Staat wordt gelast de maatregelen te treffen die het hof in goede justitie vermeent te behoren, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling. 6. Grief 1 is gericht tegen de weergave van het standpunt van Eurosafe door de voorzieningenrechter, in het bijzonder de overweging dat het RVB de inschrijving van Eurosafe ongeldig heeft verklaard. Eurosafe stelt in dit verband dat zij is uitgesloten wegens belangenverstrengeling. Met Grief 2 komt Eurosafe op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Bartels Eindhoven en Bartels Apeldoorn deel uitmaken van dezelfde rechtspersoon en door dezelfde leiding worden aangestuurd. Eurosafe betwist niet dat sprake is van één rechtspersoon, maar wel dat de vestigingen door dezelfde leiding worden aangestuurd. Zij stelt voorts dat zij het contactverbod in de aanbestedingsleidraad niet heeft overtreden. Grief 3 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Eurosafe het antwoord op vraag 180 niet heeft mogen begrijpen in die zin dat zij in verband met haar inschrijving (enkel) geen gebruik mocht maken van de diensten/adviezen van Bartels Eindhoven en dus wel van die van Bartels Apeldoorn. Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat uitgangspunt 6 van de Gedragscode zich ertegen verzet dat Eurosafe Bartels zal inschakelen als onderaannemer. Met grief 5 bestrijdt Eurosafe het oordeel van de voorzieningenrechter dat Eurosafe haar rechten heeft verwerkt om te klagen over eventuele strijd van uitgangspunt 6 van de Gedragscode met het communautaire recht, terwijl grief 6 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen als zodanig. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 7. Het verst strekkende verweer van de Staat is dat de in hoger beroep geformuleerde vorderingen niet kunnen slagen, dan wel dat Eurosafe bij die vorderingen geen belang heeft omdat Eurosafe niet heeft gevorderd dat de opdracht alsnog aan haar zal worden gegund. Tijdens het pleidooi heeft de Staat daaraan toegevoegd dat hij, als het hof zou oordelen dat de inschrijving van Eurosafe niet op juiste gronden terzijde is gelegd, de aanbesteding opnieuw zal beëindigen. De Staat heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435). 8. Het hof stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat deze bevoegdheid niet heeft. In het door de Staat aangehaalde arrest van 11 december 2014 heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten. Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. 9. In de brief van 24 juli 2014 heeft de Staat aangegeven de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1, 3 en 5 stop te zetten omdat er, na terzijdelegging van de inschrijving van Eurosafe, geen inschrijvingen zijn ontvangen die voor gunning in aanmerking komen. Er is geen grond voor de conclusie dat het de Staat niet zou zijn toegestaan de aanbesteding opnieuw stop te zetten wanneer geoordeeld zou moeten worden dat hij ten onrechte de inschrijving van Eurosafe terzijde heeft gelegd. De Staat zou in dat geval immers handelen conform het hierboven weergegeven algemene uitgangspunt en het bepaalde in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Bovendien zal in dat geval de situatie ontstaan dat van de inschrijvers uitsluitend Eurosafe resteert omdat, naar eveneens onweersproken is gebleven, zij als enige op de onderdelen 4 en 5 het minimaal vereiste aantal punten had gehaald. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten. 10. De vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, kan en behoeft nu nog niet te worden beoordeeld, maar zal eerst in die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen. 11. Nu de Staat heeft aangegeven de aanbestedingsprocedure te zullen beëindigen wanneer zou moeten worden geconcludeerd dat de inschrijving van Eurosafe niet op goede gronden terzijde is gelegd, en nu moet worden geconcludeerd dat de Staat de bevoegdheid heeft dat te doen, heeft Eurosafe geen belang bij beoordeling van haar grieven en haar vorderingen, omdat het slagen van de grieven er niet toe kan leiden dat aan haar de opdracht zal worden gegund. Dat betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van Eurosafe in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.