ECLI:NL:RBDHA:2018:6681

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/535016 / HA ZA 17-676 Vonnis van de meervoudige kamer van 6 juni 2018 in de zaak van 1. de stichting [GSFS] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GSFS AM] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [A], wonende te [woonplaats 1] , 4. [B], wonende te [woonplaats 2] , eisers, advocaat mr. J. Hagers, behandelend advocaat mr. H. van Meerten. tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. C.M. Bitter te Den Haag, behandelend advocaat mr. G.A. Dictus. Eisers worden hierna ieder afzonderlijk respectievelijk aangeduid als ‘GSFS’, ‘GSFS AM’, ‘ [A] ’, ‘ [B] ’ dan wel gezamenlijk als ‘GSFS c.s.’ (in vrouwelijk enkelvoud). Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 juni 2017; de akte aanvullende stukken van de zijde van GSFS c.s., met producties; de conclusie van antwoord, het vonnis van 25 april 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2018 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het proces-verbaal dat buiten hun aanwezigheid is opgemaakt. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt: GSFS c.s. bij brief van 6 april 2018 en de Staat bij brief van 13 april 2018. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van deze opmerkingen. Voor zover relevant, zal daarop nader worden ingegaan. 1.3. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.1. De stichting GSFS is opgericht op 18 november 2008 met de doelstelling een aanvullende pensioenvoorziening te bieden voor werknemers of gewezen werknemers van GSFS AM. Eind 2009 werd zij door De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) ingeschreven in het register van pensioenfondsen als bedoeld in artikel 210 Pensioenwet (hierna: Pw). Sinds haar inschrijving heeft GSFS niet meer dan 17 deelnemers gehad. GSFS AM was tot 15 april 2011 op basis van een vermogensbeheerovereenkomst de vermogensbeheerder van GSFS, die op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 is vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). [A] is bestuurder van GSFS AM. [B] is bestuurder van GSFS. 2.2. DNB is op grond van artikel 151 lid 3 Pw belast met het prudentieel en materieel toezicht op pensioenfondsen. Naar aanleiding van een op de jaarrekening 2010 van GSFS opgenomen lening heeft DNB begin 2012 aan GSFS om informatie verzocht. Uit verkregen informatie bleek volgens DNB dat de beleggingsactiviteiten van GSFS vrijwel volledig bestonden uit het verrichten van dividendarbitrage. Deze activiteit houdt in dat rond de dividenddatum grote volumes aandelen en derivaten worden verhandeld, uitsluitend met het oog op het ontvangen van dividend. Het voordeel van deelname van GSFS aan de samenwerkingsovereenkomst was volgens DNB dat GSFS de dividendbelasting met een beroep op haar status van pensioenfonds integraal terugontving. 2.3. DNB heeft onder meer geconcludeerd dat GSFS, naast de uitvoering van een premiepensioenregeling, samen met GSFS AM activiteiten heeft verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden en dat daarmee sprake was van overtreding van het verbod van nevenactiviteiten van artikel 116 Pw. 2.4. Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft DNB aan GSFS een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, strekkende tot onder meer beëindiging van alle nevenactiviteiten. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het door GSFS daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het door individuele deelnemers aan het pensioenfonds (hierna: de individuele deelnemers) daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. 2.5. Bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940) is het tegen de beslissing op bezwaar van DNB ingestelde beroep van GSFS en de individuele deelnemers ongegrond verklaard. 2.6. Tegen de uitspraak van de rechtbank hebben GSFS en de individuele deelnemers hoger beroep ingesteld. 2.7. Bij uitspraak van 15 november 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), ECLI:NL:CBB:2016:323, het hoger beroep ongegrond verklaard en de aangevallen uitspraak bevestigd. Daartoe heeft het CBb onder meer het volgende overwogen: “Beoordeling door het College 4.9 Ten aanzien van de wijze waarop de op naam van GSFS door GSFS AM verrichtte beleggingsactiviteiten werden uitgevoerd, overweegt het College het volgende. Vast staat dat de door GSFS AM uitgevoerde activiteiten enkel bestonden uit dividendarbitrage. Eveneens staat vast dat ten behoeve van deze arbitrage-activiteiten grote volumes effecten (aandelen) werden aangeschaft, waarvan de waarde de pensioenreserve (bestaand uit de ingelegde pensioenpremies en de daarop behaalde rendementen) vele malen oversteeg. Zo blijkt uit de jaarstukken dat ultimo 2011 sprake was van een premiereserve van € 1,95 miljoen, terwijl GSFS voor een bedrag van € 35,4 miljoen aan aandelen bezat. Ultimo 2012 beschikte GSFS over een premiereserve van € 3 miljoen, en bezat zij voor een bedrag van € 343,2 miljoen aan aandelen. Uit de jaarstukken blijkt verder dat in 2011 en 2012 voor enkele miljarden euro’s aan aandelen is verhandeld namens GSFS. 4.10 Het College stelt vast dat de betreffende aandelen alleen konden worden aangeschaft doordat GSFS via haar broker (Investec Bank) toegang kon krijgen tot (aanvullende) financiering, aanvankelijk via bankleningen en later door het gebruik van derivatenconstructies. Het College acht aannemelijk dat GSFS, zoals zij stelt, voor het via haar broker uitvoeren van deze beleggingsactiviteiten zekerheid moest verschaffen, in de vorm van margin, en acht eveneens aannemelijk dat (een deel van) de premiereserve voor dit doel werd ingezet. Nadere bewijslevering van deze stelling, zoals door GSFS aangeboden, is daarom niet meer noodzakelijk. In dit verband is relevant dat, anders dan DNB betoogt, GSFS niet heeft gesteld dat de gehele premiereserve op depositorekeningen stond. Uit het voorgenomen besluit, dat door DNB op 6 augustus 2013 aan GSFS is toegezonden, blijkt dat bij het soort beleggingsactiviteiten dat door GSFS AM werd uitgevoerd normaliter zekerheid wordt vereist ter dekking van het “overnight risk”. Uit de bij brief van 25 augustus 2016 door GSFS overgelegde margin-overzichten, in combinatie met de daarop door GSFS gegeven toelichting, blijkt dat GSFS ter voldoening aan haar margin-verplichtingen gelden plaatste op een rekening bij haar broker. Uit de omstandigheid dat aan het eind van het boekjaar een met de ingelegde pensioenpremies vergelijkbaar bedrag op één of meer bankrekeningen stond, kan derhalve niet worden afgeleid dat de pensioenreserve geen rol speelde bij de namens GSFS uitgevoerde dividendarbitrage-activiteiten. 4.11 Ten aanzien van de met de dividendarbitrage behaalde rendementen overweegt het College het volgende. Zoals blijkt uit hoofdstuk 7 van de samenwerkingsovereenkomst kwam aan GSFS AM een winstdeling (“profit share”) toe, en niet – zoals GSFS betoogt – een vergoeding (“fee”). GSFS erkent dat in 2011 65,3% van het behaalde rendement aan GSFS AM toekwam. Zoals DNB terecht betoogt, gaat GSFS bij haar betwisting van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de in 2012 gerealiseerde rendementen voorbij aan de betalingen die door GSFS als “factoring fee” zijn afgedragen aan GSA [Rb.: een zusteronderneming van GSFS AM]. Uit het door GSFS zelf bij haar beroepschrift overgelegde overzicht blijkt dat in 2012 met de beleggingsactiviteiten een rendement van € 4.814.854,-- was gerealiseerd. Daarvan kwam € 2.159.742,-- toe aan GSFS AM, € 1.679.013,-- aan GSA en € 976.099,-- aan GSFS. Hieruit volgt dat van de opbrengsten over het jaar 2012 meer dan de door de rechtbank vastgestelde 75% ten goede kwam aan GSFS AM en GSA, namelijk 79,7%. Derhalve kan worden vastgesteld dat het merendeel van het rendement dat in de jaren 2011 en 2012 werd behaald met de namens GSFS uitgevoerde beleggingsactiviteiten ten goede kwam aan anderen dan de pensioendeelnemers. 4.12 Uit voorgaande feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van het College dat de namens GSFS uitgevoerde beleggingsactiviteiten niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, betreft een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Daarvan is in het geval van de namens GSFS uitgevoerde arbitrage-activiteiten geen sprake. De in het kader van deze beleggingsactiviteiten aangeschafte aandelen werden immers gefinancierd door middel van leningen dan wel (geschreven) derivaten. Dat de pensioenpremies een (passieve) rol speelden bij de betreffende beleggingsactiviteiten, daar zij dienst deden als zekerheid, maakt het voorgaande niet anders, aangezien de aankoop van de effecten werd gefinancierd met andere middelen dan de ingelegde premies en het daarop behaalde rendement.

4.1. GSFS c.s. vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens GSFS c.s. en uit dien hoofde aansprakelijk is; II. een verklaring voor recht dat de uitspraak van het CBb van 15 november 2016 onrechtmatig is; III. de uitspraak van het CBb van 15 november 2016 te vernietigen, althans te vernietigen voor zover het ziet op de niet-verwijzing en niet-motivering; IV. opnieuw recht doende, prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU omtrent de uitleg van artikel 7 Pensioenrichtlijn, meer in het bijzonder vragen voor te leggen waarvan de beantwoording duidelijkheid zal verschaffen dat de gegeven uitleg van het CBb: 1. dat de namens het Pensioenfonds uitgevoerde arbitragebeleggingstrategieën activiteiten zijn die geen verband houden met pensioen en geen werkzaamheden zijn die daarmee verband houden (en aldus in strijd zijn met artikel 7 Pensioenrichtlijn); 2. dat de namens het Pensioenfonds uitgevoerde beleggingsactiviteiten waarbij effecten werden gefinancierd met andere middelen dan de ingelegde premies en het daarop behaalde rendement, activiteiten zijn die geen verband houden met pensioen en geen werkzaamheden zijn die daarmee verband houden (en aldus in strijd zijn met artikel 7 Pensioenrichtlijn); 3. dat de wijze waarop de beleggingsactiviteiten met geschreven derivaten werden verricht namens het Pensioenfonds, activiteiten zijn die geen verband houden met pensioen en geen werkzaamheden zijn die daarmee verband houden (en aldus in strijd zijn met artikel 7 Pensioenrichtlijn); 4. dat de rol van de pensioenpremies als margin voor de arbitrageactiviteiten, activiteiten zijn die geen verband houden met pensioen en geen werkzaamheden zijn die daarmee verband houden (en aldus in strijd zijn met artikel 7 Pensioenrichtlijn); telkens juist of onjuist is; V. dan wel, opnieuw recht doende, prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU omtrent de uitleg van artikel 7 Pensioenrichtlijn, door de rechtbank nader te bepalen prejudiciële vragen, met het verzoek dat GSFS c.s. (en indien verschenen: partijen) zich over de tekst van de vragen op voorhand mogen uitlaten; VI. de Staat te veroordelen tot vergoeding van de schade van GSFS c.s., nader op te maken bij staat om vervolgens te worden vereffend volgens de wet; VII. de Staat te veroordelen tot vernietiging van de boetebesluiten van DNB, althans tot opschorting hangende het onderhavige geding, althans totdat er in antwoord op de prejudiciële vragen duidelijkheid is verkregen van het HvJEU omtrent de uitleg van de Europese open norm zoals deze vervat is artikel 7 Pensioenrichtlijn; VIII. de Staat te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. 4.2. GSFS c.s. legt aan haar vorderingen, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. De uitspraak van het CBb van 15 november 2016 (hierna: de Uitspraak) is jegens GSFS c.s. onrechtmatig, omdat het CBb: -de verwijzingsplicht van artikel 267 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) heeft geschonden door te oordelen dat GSFS c.s. in strijd heeft gehandeld met het verbod op nevenactiviteiten in de zin van artikel 116 Pw zonder prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen over de uitleg van artikel 7 Pensioenrichtlijn. De verwijzingsplicht strekt ertoe rechten aan particulieren toe te kennen. Het CBb was in de procedure die heeft geleid tot de Uitspraak verplicht om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. Over de verbodsbepaling van artikel 7 Pensioenrichtlijn bestond namelijk nog geen jurisprudentie van het HvJEU. Er is geen sprake van een acte éclairé. Ook is het verbod op nevenactiviteiten nooit ingevuld door de Europese of Nederlandse wetgever en gaat het om een richtlijnbepaling die neerkomt op een open en niet heldere norm. Het CBb mocht deze open norm niet naar eigen inzicht invullen, zoals het in de Uitspraak heeft gedaan. Het CBb had zijn oordeel moeten baseren op hetgeen gebruikelijk is in de Europeesrechtelijke context. Inherent aan een open norm is dat er redelijke twijfel mogelijk was over de uitleg van de richtlijnbepaling – de rechtsvraag betrof geen acte clair –, zodat op het CBb onmiskenbaar de verplichting tot prejudiciële verwijzing naar het HvJEU rustte. Te meer uit oogpunt van rechtszekerheid voor particulieren, omdat op grond van het verbod op nevenactiviteiten verstrekkende en punitieve boetes worden opgelegd. Daarmee heeft het CBb het Unierecht kennelijk geschonden in de zin van het Köbler-arrest (30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:2003:513; hierna: Köbler-arrest) van het HvJEU; -de motiveringsplicht heeft geschonden door niet te motiveren waarom het CBb geen aanleiding zag om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. Het CBb mag op grond van het Unierecht, meer in het bijzonder het HvJEU arrest Association France Nature Environnement (AFNE) van 28 juli 2016 (C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603; hierna: AFNE-arrest), niet ongemotiveerd afzien van het stellen van prejudiciële vragen, terwijl de open norm van artikel 7 Pensioenrichtlijn nooit is ingevuld. Omdat er geen Europese jurisprudentie over deze richtlijnbepaling bestaat en op grond van de voorrang van het Unierecht, waaraan geen afbreuk mag worden gedaan door een hoogste nationale rechter zoals het CBb, had het CBb uitgebreid moeten motiveren waarom geen prejudiciële vragen aan het HvJEU noodzakelijk waren. De Uitspraak heeft ertoe geleid dat DNB boetes heeft opgelegd aan GSFS, GSFS AM, [A] en [B] wegens overtreding van artikel 116 Pw. Op grond van het Köbler-arrest van het HvJEU is de Staat aansprakelijk voor de schade die als gevolg daarvan is ontstaan, aldus GSFS c.s. 4.3. De Staat voert verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Inleidend 5.1. Partijen houdt verdeeld of de Uitspraak onrechtmatig is omdat het CBb heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen op grond van artikel 267 VWEU en evenmin heeft gemotiveerd waarom het geen prejudiciële vragen heeft gesteld. Naar GSFS c.s. ter zitting uitdrukkelijk heeft gesteld, ligt in deze procedure niet de vraag voor of sprake is van schending van materieel Unierecht. Die vraag was aan de orde in de vorige procedure bij het CBb en ligt niet ten grondslag aan de vorderingen in deze procedure. Evenmin is in geschil dat artikel 7 Pensioenrichtlijn (en het daarop gebaseerde artikel 116 Pw) een open norm bevat. Kort gezegd meent GSFS c.s dat de prejudiciële vraag die gesteld had moeten worden of nog moet worden, is, of er beoordelingsruimte voor de nationale rechter is bij de toepassing van artikel 7 Pensioenrichtlijn, niet of de feiten die ter beoordeling bij het CBb voorlagen, leiden tot schending van die richtlijn. 5.2. Het HvJEU is bevoegd om bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de uitlegging van Unierecht en dus de Pensioenrichtlijn. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie in een van de lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het HvJEU verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen (artikel 267, tweede alinea, VWEU). Indien een dergelijke vraag wordt opgeworpen, kort gezegd, in een zaak bij een hoogste nationale rechterlijke instantie, is deze instantie gehouden zich tot het HvJEU te wenden (artikel 267, derde alinea, VWEU), tenzij er ter zake al vaste rechtspraak is of er geen ruimte is voor redelijke twijfel over de juiste uitlegging van de betrokken rechtsregel (zie de Aanbevelingen 2012, hiervoor in 3.5 onder 11 en 12, en de Aanbevelingen 2016, hiervoor in 3.6 onder 6). 5.3. GSFS c.s. stelt zich op het standpunt dat het CBb in de Uitspraak in ieder geval prejudiciële vragen aan het HvJEU over de uitleg van artikel 7 Pensioenrichtlijn had moeten stellen gelet op de in die richtlijnbepaling neergelegde open norm van het verbod op nevenactiviteiten voor een pensioenfonds. In die omstandigheden moet een hoogste nationale rechter volgens GSFS c.s. prejudicieel verwijzen. Door prejudiciële vragen aan het HvJEU na te laten heeft het CBb zijn verwijzingsverplichting geschonden en onrechtmatig jegens GSFS c.s. gehandeld. Daarnaast is volgens GSFS c.s. de omstandigheid dat het CBb in de Uitspraak ongemotiveerd heeft afgezien van het stellen van prejudiciële vragen over de open norm van artikel 7 Pensioenrichtlijn in strijd met de Unierechtelijke motiveringsplicht die, volgens GSFS c.s., ter zake geldt. Dit nu die norm nog geen Unierechtelijke invulling heeft gekregen en die invulling uiteindelijk alleen aan het HvJEU is. De Staat kan op grond van het Unierecht hiervoor aansprakelijk worden gehouden en bovendien ligt het op de weg van de rechtbank om in de onderhavige procedure alsnog prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen, aldus GSFS c.s. 5.4. De Staat betoogt allereerst dat GSFS AM, [A] en [B] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen en dat de vorderingen III, IV, V en VII hoe dan ook niet vatbaar kunnen zijn voor toewijzing indien en voor zover sprake zou zijn van onrechtmatige rechtspraak. De Staat voert inhoudelijk aan dat het CBb in de Uitspraak, kort gezegd, gedaan heeft wat het moest doen en er daarom geen reden voor het CBb was om over de uitleg van artikel 7 Pensioenrichtlijn prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen en er evenmin aanleiding is voor de rechtbank om dat in de onderhavige procedure alsnog te doen. Artikel 267 VWEU strekt er niet toe particulieren rechten toe te kennen. De open norm van artikel 7 Pensioenrichtlijn laat veel interpretatieruimte voor nationale autoriteiten en (uiteindelijk) ook voor de nationale rechter om deze norm nader in te vullen. De uitleg die het CBb in de Uitspraak heeft gegeven past volgens de Staat binnen de bandbreedte van artikel 7 Pensioenrichtlijn. Bovendien gaat het om toepassing van Unierecht op de feiten van de specifieke casus die in de Uitspraak aan de orde was, hetgeen typisch een Unierechtelijke taak voor de nationale rechter betreft. Volgens de Staat bestaat er geen (algemene) Unierechtelijke plicht om expliciet te motiveren waarom geen prejudiciële vragen worden gesteld. In de procedure die heeft geleid tot de Uitspraak is ook niet eens verzocht om prejudiciële verwijzing naar het HvJEU. Volgens de Staat heeft het CBb geen regel van Unierecht geschonden en is er ook geen reden voor staatsaansprakelijkheid voor schending van het Unierecht. De Staat bestrijdt ten slotte dat sprake is van causaal verband tussen de gestelde kennelijke schending van Unierecht en de gestelde schade van GSFS c.s. 5.5. De rechtbank zal hierna ingaan op de ontvankelijkheid van partijen en de vraag of onrechtmatige rechtspraak tot toewijzing van de vorderingen III, IV, V en VII kan leiden. Vervolgens zal zij, gelet op het debat tussen partijen, inhoudelijk beoordelen of en in hoeverre het CBb in de omstandigheden van de Uitspraak, indachtig de open norm van artikel 7 Pensioenrichtlijn, gehouden was om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen en of er op het CBb een Unierechtelijke plicht rustte om te motiveren waarom in de Uitspraak geen prejudiciële vragen aan het HvJEU werden gesteld. Ontvankelijkheid GSFS 5.6. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat GSFS kan worden ontvangen in haar vorderingen. GSFS was immers procespartij bij de Uitspraak en voor GSFS staat geen andere rechtsgang open dan de onderhavige om haar vordering strekkende tot vaststelling van de aansprakelijkheid van de Staat en vergoeding van de door haar gestelde schade in rechte te laten beoordelen. GSFS AM, [A] en [B] 5.7. GSFS AM, [A] en [B] waren geen procespartijen in de procedure die tot de Uitspraak heeft geleid. Volgens GSFS c.s. kunnen zij niettemin worden ontvangen in hun vorderingen omdat DNB zich in haar motivering van de boetebesluiten van 27 januari 2017 en ook in de besluiten op bezwaar van 15 februari 2018 uitdrukkelijk heeft gebaseerd op de Uitspraak. Volgens hen zijn zij aldus geconfronteerd met een (eerdere) procesgang met fouten, waarbij zij de dure rekening moeten betalen en dus bij uitstek ontvankelijk in de onderhavige procedure moeten zijn. De Uitspraak is volgens hen bovendien aanleiding geweest tot een hertoetsingsprocedure ten aanzien van de betrouwbaarheid en geschiktheid van [B] als bestuurder van GSFS. 5.8. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat GSFS AM, [A] en [B] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. De bindende kracht van de Uitspraak strekt zich niet uit tot deze partijen, die geen procespartijen waren in de procedure die geleid heeft tot de Uitspraak. GSFS c.s. heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, en die zijn ook niet gebleken, die in dezen tot een andere conclusie leiden. Hier komt bij dat voor zover GSFS AM, [A] en [B] met hun vorderingen (mede) beogen dat alsnog de prejudiciële vragen gesteld worden die volgens hen door het CBb gesteld hadden moeten worden, tegen de besluiten van 15 februari 2018 van DNB en de besluiten op basis van de hertoetsingsprocedure van [B] een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat dan wel heeft opengestaan. De Pw voorziet in een bestuursrechtelijk stelsel van rechtsbescherming. Tegen besluiten van DNB op grond van de Pw kan een belanghebbende beroep instellen bij de rechtbank Rotterdam en, in voorkomend geval, hoger beroep bij het CBb (op grond van artikel 8:1 Awb juncto 8:6 lid 3 Awb juncto artikelen 7 en 11 van Bijlage 2 Awb (Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak)).

5.39. GSFS AM, [A] en [B] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen en de vorderingen van GSFS zullen worden afgewezen. Proceskosten 5.40. GSFS c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden tot op heden begroot op € 1.705 (€ 619 aan griffierecht en € 1.086 aan salaris advocaat (2 punten tegen tarief II van € 543 per punt), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. Voorts zal de proceskostenveroordeling, als gevorderd en niet bestreden, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, omdat de proceskostenveroordeling voor die kosten als een executoriale titel oplevert.

De rechtbank 6.1. verklaart GSFS AM, [A] en [B] niet-ontvankelijk in hun vorderingen; 6.2. wijst de vorderingen van GSFS af, 6.3. veroordeelt GSFS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.705, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, 6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, mr. B. Meijer en mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2018.

Bij de beoordeling dient voorts de omvang van de arbitrage-activiteiten in verhouding tot het pensioenvermogen in ogenschouw te worden genomen. Zoals de rechtbank onweersproken heeft vastgesteld, overschreed de omvang van het belegd vermogen de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. Het College is met de rechtbank van oordeel dat GSFS zich met de hiervoor omschreven beleggingsstrategie, waarvan de baten voor het grootste gedeelte ten goede kwamen aan anderen dan de pensioendeelnemers, niet als pensioenfonds maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. 4.13 De overige door GSFS aangevoerde argumenten leiden niet tot een ander oordeel. De mate van risico verbonden aan een bepaalde activiteit is niet relevant voor de vraag of sprake is van een nevenactiviteit. Ook de omstandigheid dat (een deel van) het rendement van een activiteit ten goede komt aan de pensioendeelnemers, maakt niet dat die activiteit dient te worden aangemerkt als een activiteit in verband met pensioen of een werkzaamheid die daarmee verband houdt, aangezien daarvoor de aard van de activiteit zelf bepalend is. Dat DNB bij het opleggen van de aanwijzing rekening heeft gehouden met de fiscale risico’s verbonden aan de beleggingsactiviteiten van GSFS, maakt niet dat zij een fiscale norm zou handhaven. Van ongelijke behandeling ten opzichte van andere pensioenfondsen is het College niet gebleken. GSFS heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere pensioenfondsen vergelijkbare beleggingsconstructies hanteren, waarbij met grote sommen geld die niet afkomstig zijn uit de premiereserve beleggingsactiviteiten worden ontplooid van een omvang die de premiereserve vele malen overstijgt en waarvan de opbrengsten voor het grootste deel worden afgedragen aan andere partijen. Het betoog van GSFS slaagt niet.” 2.8. Op 14 juni 2016 heeft DNB een voornemen tot beboeting van GSFS, GSFS AM, [A] en [B] aan hen kenbaar gemaakt. Bij besluiten van 27 januari 2017 heeft DNB aan GSFS, GSFS AM, [A] en [B] ieder afzonderlijk bestuurlijke boetes opgelegd vanwege overtreding van artikel 116 Pw. GSFS, GSFS AM, [A] en [B] hebben daartegen bezwaar gemaakt. 2.9. Op 7 februari 2018 heeft DNB aan [B] aangekondigd voornemens te zijn een hertoetsingsprocedure te starten ten aanzien van zijn betrouwbaarheid en geschiktheid als bestuurder van GSFS. 2.10. Bij besluiten van 15 februari 2018 heeft DNB de bezwaren van GSFS, GSFS AM, [A] en [B] tegen de besluiten van 27 januari 2017 ongegrond verklaard en deze besluiten, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd. 3. Relevante wetgeving en beleid 3.1. In de considerans van Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (PbEG L 235/10; hierna: de Pensioenrichtlijn) is het volgende vermeld: “(7) De in de richtlijn verankerde prudentiële regels zijn bedoeld om de toekomstige gepensioneerden door middel van strenge toezichtsnormen een hoge mate van zekerheid te bieden en tegelijkertijd een efficiënte uitvoering van de regelingen voor bedrijfspensioenvoorziening mogelijk te maken. (…) (9) Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel dienen de lidstaten volledig verantwoordelijk te blijven voor de organisatie van hun pensioenstelsels en voor de besluitvorming inzake de rol van elke der drie pensioenpijlers in de individuele lidstaten. In de context van de tweede pensioenpijler moeten zij ook volledig verantwoordelijk blijven voor de rol en de functies van de verschillende instellingen die bedrijfspensioenen uitkeren, zoals pensioenfondsen voor een bedrijfstak, ondernemingspensioenfondsen en levensverzekeringsondernemingen. Dit recht wordt door deze richtlijn niet ter discussie gesteld. (…) (17) Ter bescherming van deelnemers en pensioengerechtigden is vereist dat instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening hun activiteiten beperken tot de activiteiten, en de daarmee verband houdende werkzaamheden, die in deze richtlijn worden genoemd. (…) (20) Instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening verrichten financiële diensten en dragen een grote verantwoordelijkheid voor de verschaffing van bedrijfspensioenuitkeringen en moeten uit dien hoofde aan een aantal minimale prudentiële normen voldoen met betrekking tot hun werkzaamheden en de voorwaarden voor de uitvoering daarvan.” 3.2. De artikelen 1, 2, 6 en 7 Pensioenrichtlijn luiden voor zover hier van belang: “Artikel 1 Onderwerp Bij deze richtlijn worden voorschriften vastgesteld inzake de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden van instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. Artikel 2 Toepassingsgebied 1. Deze richtlijn is van toepassing op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. (…) Artikel 6 Definities In deze richtlijn wordt verstaan onder: a. a) “instelling voor bedrijfspensioenvoorziening” of “instelling”: een op basis van kapitalisatie gefinancierde instelling, ongeacht de rechtsvorm, die onafhankelijk van enige bijdragende onderneming of bedrijfstak is opgericht met als doel het verstrekken van arbeidsgerelateerde pensioenuitkeringen op basis van een als volgt gesloten overeenkomst of contract: - individueel of collectief tussen de werkgever(s) en de werknemer(s) of hun respectieve vertegenwoordigers, of - met zelfstandigen, overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst, en die hiermee rechtstreeks verband houdende werkzaamheden verricht; (…) d) “pensioenuitkeringen”: uitkeringen die worden uitbetaald bij het bereiken of naar verwachting bereiken van de pensioendatum, of, wanneer deze een aanvulling op die uitkeringen vormen en op bijkomende wijze worden verstrekt, in de vorm van betalingen bij overlijden, arbeidsongeschiktheid of beëindiging van de werkzaamheid, dan wel in de vorm van ondersteunende betalingen of diensten in geval van ziekte, behoeftigheid of overlijden. Om voor financiële zekerheid na pensionering te zorgen hebben deze uitkeringen gewoonlijk de vorm van betalingen gedurende het gehele leven. Het kan echter ook gaan om een qua tijdsduur beperkte uitkering of de uitkering van een bedrag ineens; e) “deelnemer”: persoon die op grond van hun beroepswerkzaamheden gerechtigd is of zal zijn pensioenuitkeringen te ontvangen overeenkomstig de bepalingen van een pensioenregeling; f) “pensioengerechtigde”: persoon die pensioenuitkeringen ontvangt; (…) Artikel 7 Werkzaamheden van de instellingen Iedere lidstaat legt de op zijn grondgebied gevestigde instellingen de verplichting op hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Wanneer een verzekeringsonderneming haar werkzaamheden inzake bedrijfspensioenvoorziening overeenkomstig artikel 4 door afscheiding van de activa en passiva beheert, worden die afgescheiden activa en passiva uitsluitend aangewend voor verrichtingen inzake pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daar rechtstreeks verband mee houden.” 3.3. Artikel 116 Pw luidt: “Artikel 116.

In een bestuursrechtelijke procedure kunnen de bepalingen uit de wetgeving in formele zin waarop een besluit is gebaseerd worden getoetst aan het Unierecht. Daarin kunnen GSFS AM, [A] en [B] de door het CBb in de Uitspraak gegeven uitleg van artikel 116 Pw ter discussie stellen en, zo nodig, aandringen op prejudiciële verwijzing naar het HvJEU. Anders dan in het geval van GSFS is in die procedure de bindende kracht van de Uitspraak geen uitgangspunt. Er is derhalve geen aanleiding voor de aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ in het geval van een rechtstekort. 5.9. Ten slotte geldt dat uit vaste rechtspraak van het HvJEU volgt dat bij het ontbreken van een Unierechtelijke regeling, het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke EU-lidstaat is om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingesteld ter bescherming van rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen, mits deze regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen op basis van het interne recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie onder meer HvJEU, arrest van 17 november 2016, Stadt Wiener Neustadt, C-348/15, ECLI:EU:C:2016:882). Dat aan deze voorwaarden niet is voldaan, is niet gesteld of gebleken. 5.10. Dit alles maakt GSFS AM, [A] en [B] in deze procedure niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. De vorderingen I en II Het toetsingskader 5.11. Het toetsingskader voor de beoordeling of de Uitspraak onrechtmatig is jegens GSFS op de door haar gestelde twee gronden (niet verwijzen en niet motiveren waarom niet is verwezen) en of de Staat daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden, heeft het HvJEU, zoals ook partijen tot uitgangspunt nemen, in het Köbler-arrest gegeven. 5.12. De maatstaf uit het Köbler-arrest komt op het volgende neer. Voor staatsaansprakelijkheid voor schade die particulieren lijden als gevolg van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, die in strijd is met een regel van Unierecht, moet aan drie voorwaarden zijn voldaan: de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, en er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen deze schending van de op de Staat rustende verplichting en de door de betrokkenen geleden schade. In het bijzonder met betrekking tot de tweede voorwaarde en de toepassing ervan bij de beoordeling van eventuele staatsaansprakelijkheid op grond van de beslissing van bedoelde rechterlijke instantie, moet rekening worden gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid. De Staat kan volgens het HvJEU voor een schending van het Unierecht door een dergelijke beslissing slechts aansprakelijk worden gehouden in het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk - manifeste, manifestly, offenkundig, dus: overduidelijk - heeft geschonden. Daarbij dient de rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken. Volgens de rechtspraak van het HvJEU kunnen daarbij onder meer de volgende aspecten in aanmerking worden genomen: a) de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, b) de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale autoriteiten laat, c) de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, d) de vraag of een eventuele onjuiste rechtsopvatting al dan niet verschoonbaar is, e) de vraag of de handelwijze van een instelling van de Unie heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van met het Unierecht strijdige nationale maatregelen of praktijken, en f) dat de betrokken rechter zijn verplichting heeft verzuimd om op grond van artikel 267, derde alinea, VWEU een prejudiciële vraag te stellen. Een schending van het Unierecht is in ieder geval voldoende gekwalificeerd, wanneer daarbij kennelijk wordt voorbijgegaan aan de desbetreffende rechtspraak van het HvJEU (Vgl. Köbler-arrest, punten 51-56; HvJEU 28 juli 2016, Tomášová, C-168/15, ECLI:EU:C:2016:602, punten 25 en 26). Strekt Artikel 267 VWEU ertoe particulieren rechten toe te kennen? 5.13. Aan de vraag of er in dit geval sprake is van een schending van de verwijzingsplicht van artikel 267 VWEU door het CBb in de Uitspraak en daarmee ook aan de vraag of het CBb had moeten motiveren waarom het niet tot verwijzing is overgegaan, gaat vooraf in hoeverre de - onder omstandigheden bestaande - verwijzingsplicht van artikel 267 VWEU ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren. GSFS stelt dat artikel 267 VWEU ertoe strekt rechten aan haar toe te kennen, hetgeen de Staat betwist. 5.14. De rechtbank is van oordeel dat artikel 267 VWEU er niet toe strekt aan particulieren rechten toe te kennen. In het kader van de in artikel 267 VWEU neergelegde samenwerking tussen het HvJEU en de nationale rechterlijke instanties is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van het vonnis, als de relevantie van de vragen die hij aan het HvJEU voorlegt, te beoordelen. Deze rechter draagt de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing. 5.15. Dit was ten tijde van de Uitspraak al in de destijds geldende Aanbevelingen 2012 verwoord, waarin was vermeld dat ongeacht of de partijen in de zaak hierom hebben verzocht of niet, de beslissing om het HvJEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken uitsluitend toekomt aan de nationale rechterlijke instantie (zie hiervoor in 3.5 onder 10). Na de Aanbevelingen 2016 geldt dit onverminderd, waarbij de rechtbank opmerkt dat in die versie ook met zoveel woorden is vermeld dat het alleen aan de nationale rechter is om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om Uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het HvJEU stelt, relevant zijn (zie hiervoor in 3.6 onder 3). 5.16. Een en ander vindt bovendien bevestiging in het Köbler-arrest van het HvJEU zelf. Daarin onderzoekt het HvJEU namelijk de eerste voorwaarde niet vanuit de (mogelijke) schending van de prejudiciële verwijzingsverplichting, maar vanuit de in die zaak aan de orde zijnde bepalingen met betrekking tot het discriminatieverbod op grond van nationaliteit in de context van het vrij verkeer van werknemers (vgl. Köbler-arrest, punten 102 en 103). 5.17. Uit de jurisprudentie van het HvJEU van na het Köbler-arrest blijkt tevens dat de bevoegdheid om vragen aan het HvJEU voor te leggen en te formuleren alleen aan de betrokken nationale rechter toekomt en dat partijen de inhoud daarvan niet kunnen wijzigen (zie onder meer HvJEU 16 oktober 2014, Welmory, C-605/12, ECLI:EU:C:2014:2298, punt 33).

Verbod van nevenactiviteiten 1 Een pensioenfonds verricht slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. 2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ter zake van activiteiten die door pensioenfondsen kunnen worden verricht.” 3.4. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de pensioen- en spaarfondsenwet en enige andere wetten in verband met de implementatie van de Pensioenrichtlijn (Kamerstukken II 2004/2005, 30104, nr. 3., p. 7) is onder meer het volgende vermeld: “Werkzaamheden van de pensioenfondsen (artikel 7) Artikel 7 van de richtlijn legt de lidstaten de verplichting op om, ter bescherming van de deelnemers (zie overweging 17 van de richtlijn), de werkzaamheden van pensioenfondsen te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. De Regeling taakafbakening pensioenfondsen bevat in dit kader al voorschriften met betrekking tot pensioenvoorzieningen die pensioenfondsen mogen uitvoeren. Overigens is de Regeling taakafbakening pensioenfondsen niet zozeer opgesteld vanuit het oogpunt van bescherming van de deelnemers, als wel vanuit het oogpunt van marktordening. Teneinde oneerlijke concurrentie te voorkomen is er een taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars vastgelegd. De beschrijving van de activiteiten die pensioenfondsen mogen verrichten, zoals nu in het wetsvoorstel is neergelegd, is conform de richtlijn algemeen geformuleerd. Dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen. De uitvoering die Nederland hieraan geeft komt tot uitdrukking in het rapport van de commissie Staatsen dat bij brief van 5 november 2003 (SZW 03–756) naar de Tweede Kamer is gezonden en de kabinetsreactie daarop (Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr.3). Het uitgangspunt hierbij is dat pensioenfondsen hun activiteiten beperken tot de zogenaamde kernactiviteiten, zoals fondsbeheer, de administratieve uitvoering van een pensioenregeling, het beleggen en de informatieverschaffing aan de deelnemers. De verdere invulling van de met artikel I, onderdeel C, van dit wetsvoorstel te implementeren norm zal in eerste instantie op basis van zelfregulering vorm moeten worden gegeven.” 3.5. In de Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (Pb. 2012/C 338/01; hierna: Aanbevelingen 2012) opgesteld door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is onder meer het volgende opgenomen: “ Het besluit om tot een prejudiciële verwijzing over te gaan De auteur van het verzoek om een prejudiciële beslissing (…) 10. Ongeacht of de partijen in de zaak hierom hebben verzocht of niet, komt de beslissing om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken uitsluitend toe aan de nationale rechterlijke instantie. De verwijzing met het oog op uitlegging 11. Krachtens artikel 267 VWEU is elke betrokken rechterlijke instantie bevoegd om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de uitlegging van een regel van het recht van de Unie, wanneer zij dat noodzakelijk acht ter beslechting van een daarbij aanhangig geschil. 12. Een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is verplicht een dergelijk verzoek te doen, tenzij er ter zake al rechtspraak is (en eventuele nieuwe regelgeving geen echte twijfel doet rijzen over de mogelijkheid om die op de casus toe te passen), of de juiste uitlegging van het toepasselijke recht evident is. 13. Een nationale rechterlijke instantie kan derhalve, met name wanneer zij zich door de rechtspraak van het Hof voldoende ingelicht acht, zelf beslissen wat de juiste uitlegging van het recht van de Unie is en hoe het moet worden toegepast op de feiten die zij vaststelt. Een prejudiciële verwijzing kan echter bijzonder nuttig blijken wanneer het een nieuwe uitleggingsvraag betreft die van belang is voor de uniforme toepassing van het recht van de Unie, of wanneer de bestaande rechtspraak niet lijkt te kunnen worden toegepast op nieuwe feiten. 14. Om het Hof in staat te stellen het voorwerp van het hoofdgeding en de vragen die daarbij rijzen duidelijk af te bakenen, is het nuttig dat de nationale rechterlijke instantie voor elke gestelde vraag uiteenzet waarom de verlangde uitlegging noodzakelijk is om vonnis te kunnen wijzen.” 3.6. In de - door het HvJEU geüpdatete - Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (Pb. 2016/C 439/01; hierna: Aanbevelingen 2016) is het volgende opgenomen: “I. Bepalingen die op alle verzoeken om een prejudiciële beslissing van toepassing zijn Auteur van het verzoek om een prejudiciële beslissing 3. De bevoegdheid van het Hof om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie, wordt uitsluitend op initiatief van de nationale rechterlijke instanties uitgeoefend, ongeacht of de partijen in het hoofdgeding al dan niet de wens hebben geuit dat de rechter zich tot het Hof wendt. De nationale rechterlijke instantie waarbij een geding aanhangig is, zal de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing dragen. Daarom is het alleen aan haar om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het Hof stelt, relevant zijn. (…) 5. De rechterlijke instanties van de lidstaten kunnen zich tot het Hof wenden met een vraag over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie wanneer zij van oordeel zijn dat een beslissing van het Hof daarover noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen (zie artikel 267, tweede alinea, VWEU). Een prejudiciële verwijzing kan met name bijzonder nuttig zijn wanneer voor de nationale rechterlijke instantie een nieuwe uitleggingsvraag wordt opgeworpen die van belang is voor de uniforme toepassing van het recht van de Unie, of wanneer de bestaande rechtspraak niet voldoende duidelijk is voor een nieuw feitelijk of rechtskader. 6. Wanneer een vraag wordt opgeworpen in het kader van een zaak die aanhangig is bij een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hogere voorziening, is deze instantie evenwel verplicht om zich met een verzoek om een prejudiciële beslissing tot het Hof te wenden (zie artikel 267, derde alinea, VWEU), tenzij er ter zake al vaste rechtspraak is of er geen ruimte is voor redelijke twijfel over de juiste uitlegging van de betrokken rechtsregel. (…) Voorwerp en strekking van het verzoek om een prejudiciële beslissing 8. Het verzoek om een prejudiciële beslissing dient betrekking te hebben op de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie en niet op de uitlegging van de regels van het nationale recht of op feitelijke vragen die in het kader van het hoofdgeding worden opgeworpen. (…) 11. Hoewel het Hof noodzakelijkerwijs rekening houdt met het feitelijke en het rechtskader van het hoofdgeding zoals dat door de verwijzende rechterlijke instantie is omschreven in haar verzoek om een prejudiciële beslissing, past het Hof het Unierecht niet zelf toe op dit geding.

De rechtbank verwijst ten slotte naar het arrest van het HvJEU van 9 september 2015 in de zaak X & Van Dijk (C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564), waarin het HvJEU dit uitgangspunt als volgt heeft verwoord: “57 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (arrest Eon Aset Menidjmunt, C‑118/11, EU:C:2012:97, punt 76). 58 Bovendien laat de uit het reeds aangehaalde arrest Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335) voortvloeiende rechtspraak het aan het uitsluitende oordeel van de nationale rechterlijke instantie over, of de juiste toepassing van het Unierecht dermate voor de hand ligt dat er geen enkele ruimte voor redelijke twijfel is en zij derhalve kan besluiten ervan af te zien het Hof een bij haar opgeworpen vraag van uitlegging van het Unierecht voor te leggen (arrest Intermodal Transports, C‑495/03, EU:C:2005:552, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en kan besluiten die vraag op eigen verantwoordelijkheid op te lossen (arrest Cilfit e.a., 283/81, EU:C:1982:335, punt 16). 59 Hieruit vloeit voort dat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep staat om, op eigen verantwoordelijkheid en op onafhankelijke wijze, vast te stellen of er sprake is van een acte clair.” 5.18. Hieruit volgt dat artikel 267 VWEU op zichzelf beschouwd geen voor particulieren afdwingbare rechten bevat. Voor zover er al sprake is van een schending van de verwijzingsplicht van artikel 267 VWEU door het CBb in de Uitspraak, vormt die omstandigheid derhalve geen zelfstandige grondslag voor het aannemen van Unierechtelijke staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak. 5.19. De conclusie is dat niet is voldaan aan de eerste voorwaarde van het Köbler-arrest, omdat artikel 267 VWEU er niet toe strekt in rechte afdwingbare rechten aan particulieren toe te kennen. De vorderingen onder I en II van GSFS kunnen reeds daarom niet tot toewijzing leiden. Verdere bespreking geschilpunten 5.20. Los daarvan, ook indien wordt aangenomen dat artikel 267 VWEU er wel toe strekt om aan particulieren rechten toe te kennen, zijn de vorderingen onder I en II van GFSF evenmin vatbaar voor toewijzing. Noch het verwijt van GSFS dat het CBb prejudiciële vragen had moeten stellen, noch het verwijt van GSFS dat het CBb had moeten motiveren waarom het geen vragen stelde, treft doel. Vormt de Uitspraak een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht? 5.21. Met de Uitspraak is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht in de zin van de Köbler-maatstaf doordat geen prejudiciële vragen zijn gesteld. Daarvoor is immers noodzakelijk dat het CBb het toepasselijke recht kennelijk, overduidelijk, heeft geschonden. Rekening houdend met alle kenmerkende elementen van de aan het CBb voorgelegde situatie, is daarvan geen sprake. Het verwijt van GSFS dat het CBb prejudiciële vragen had moeten stellen omdat a. a) er geen jurisprudentie was betreffende de Europese verbodsbepaling (artikel 7 Pensioenrichtlijn), b) de in die bepaling vervatte norm nooit is ingevuld door de wetgever, en c) die norm een open en niet heldere norm betreft, stuit derhalve (ook) af op voorwaarde 2 van het Köbler-arrest. De rechtbank acht, gelet op de hiervoor in 5.15 achter a) tot en met f) genoemde aspecten, het volgende redengevend. 5.22. Blijkens de genoemde destijds geldende Aanbevelingen was het, zoals hiervoor is overwogen, uitsluitend een zaak van het CBb om de noodzaak van een prejudiciële verwijzing naar het HvJEU voor het wijzen van de Uitspraak te beoordelen. Daarin kwam aan het CBb een zelfstandige, onafhankelijke beoordelingsmarge toe. Anders dan in de stellingen van GSFS ligt besloten, is het niet zo dat het CBb steeds zou moeten verwijzen in het geval er nog geen (Europese) rechtspraak over een bepaalde norm in een richtlijnbepaling bestaat of er (partij)discussie bestaat over de uitleg van die norm. Daarmee gaat GSFS voorbij aan de beoordelingsmarge van het CBb. In de Aanbevelingen van het HvJEU is bovendien uitdrukkelijk opgenomen dat toepassing van het Unierecht op de feiten van het geval een zaak is van de nationale rechter (zie hiervoor 3.5, punt 13; en, voor de Aanbevelingen 2016, 3.6 onder 11). 5.23. Zoals hiervoor overwogen, is niet in geschil dat artikel 7 Pensioenrichtlijn een open norm bevat, te weten de verplichting voor Pensioenfondsen om “hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daar rechtstreeks verband mee houden” (zie 3.2). Die norm is vrijwel een-op-een geïmplementeerd in artikel 116 lid 1 Pw: “een pensioenfonds verricht slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden” (zie 3.3), hetgeen bevestigd wordt in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Pw “conform de richtlijn algemeen geformuleerd” (zie 3.4). Blijkens de considerans van de Pensioenrichtlijn blijven de lidstaten “volledig verantwoordelijk (…) voor de organisatie van hun pensioenstelsels en voor de besluitvorming inzake de rol van elke drie pensioenpijlers in de individuele lidstaten” (zie 3.1, punt 9). Bovendien volgt daaruit dat “[t]er bescherming van deelnemers en pensioengerechtigden vereist [is] dat instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening hun activiteiten beperken tot de activiteiten, en de daarmee verband houdende werkzaamheden, die in deze richtlijn worden genoemd.” De Pensioenrichtlijn laat, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel, aan de lidstaten verantwoordelijkheid ten aanzien hiervan. Dat betekent dat de harmonisatie van de Pensioenrichtlijn er niet in voorziet dat elke open norm, zoals de norm die is neergelegd in artikel 7 Pensioenrichtlijn, uitsluitend op het niveau van het HvJEU dient te worden uitgelegd. Aan nationale autoriteiten en de nationale rechters wordt dus om deze reden uitdrukkelijk beoordelingsmarge gelaten. 5.24. Het CBb heeft in de Uitspraak op basis van de concrete omstandigheden van het geval vastgesteld dat het merendeel van het rendement van de namens GSFS uitgevoerde beleggingsactiviteiten in 2011 en 2012 ten goede kwam aan anderen dan de pensioendeelnemers (zie hiervoor 2.7 onder 4.12). Uit die feitelijke vaststelling blijkt volgens het CBb dat deze activiteiten niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. GSFS gedroeg zich feitelijk niet als pensioenfonds ten bate van de pensioendeelnemers, maar als ondernemer en dus was naar het oordeel van het CBb, gelet op de aard ervan, sprake van nevenactiviteiten (zie 2.7 onder 4.12 en 4.13). Daarmee paste het CBb geïmplementeerd Unierecht toe op de feiten van het geval. Het CBb was tot toepassing van de feiten gerechtigd en ook gehouden, dat vormt geen grond voor het stellen van prejudiciële vragen. GSFS heeft ook geen aanknopingspunten gesteld, en die zijn ook niet gebleken, waaruit zou kunnen volgen dat een instelling van de Unie heeft aangenomen dat, anders dan het CBb heeft aangenomen, de beleggingsactiviteiten van GSFS moeten worden begrepen als activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daar rechtstreeks verband mee houden in de zin van artikel 7 Pensioenrichtlijn. Een noodzaak tot prejudiciële verwijzing naar het HvJEU was er derhalve voor het CBb niet.

Het CBb heeft dan ook geen verplichting verzuimd om op grond van artikel 267 VWEU prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen. 5.25. Kortom: de stelling van GSFS faalt, want juist omdat sprake is van een open norm waarbij aan het CBb beoordelingsmarge is toegekend, er geen jurisprudentie is die het CBb dwong tot het stellen van vragen en de invulling van die norm gelet op de voorliggende feiten niet verhelderd hoefde te worden, levert het niet stellen van vragen door het CBb niet een voldoende gekwalificeerde schending van materieel Unierecht op. Volledigheidshalve merkt de rechtbank in dit verband nog op dat in dezen niet ter beoordeling voorligt, zoals GSFS c.s. uitdrukkelijk heeft gesteld (zie hiervoor in 5.1), of het CBb met de Uitspraak het materiële Unierecht heeft geschonden. De gestelde schending van de motiveringsplicht door het CBb 5.26. Anders dan GSFS stelt, rustte naar het oordeel van de rechtbank op het CBb ook geen Unierechtelijke motiveringsplicht in de door GSFS gestelde zin. Het CBb behoefde in de gegeven situatie in de Uitspraak niet te motiveren waarom het geen prejudiciële vragen heeft gesteld. 5.27. Vaststaat dat GSFS in de bestuursrechtelijke procedure die uiteindelijk heeft geleid tot de Uitspraak niet aan de rechterlijke instanties heeft verzocht om tot prejudiciële verwijzing naar het HvJEU over te gaan. 5.28. De rechtbank zijn geen voorbeelden bekend, waarin, bij de huidige stand van het Unierecht, het HvJEU in zijn rechtspraak een motiveringsplicht in algemene zin heeft aangenomen voor een rechterlijke instantie die geen aanleiding ziet om prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank kan, anders dan GSFS aanneemt, uit het AFNE-arrest geen - algemene - motiveringsplicht zoals GSFS voor ogen heeft, worden afgeleid. Dit arrest betrof, anders dan het onderhavige geval, immers de buitengewone situatie waarin een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg bepaalde gevolgen van een verklaring, dat een bepaling van nationaal recht die is vastgesteld in strijd met de verplichtingen van een richtlijn, beperkt in de tijd. Voor die buitengewone mogelijkheid gelden de voorwaarden zoals opgenomen in het arrest Inter-Environnement Wallonie en Terre wallonne (HvJEU 28 februari 2012, C-41/11, ECLI:EU:C:2012:103). Uit het AFNE-arrest valt niet meer af te leiden dan dat het HvJEU in die specifieke situatie vereist dat de nationale rechter bij een dergelijk oordeel uitvoerig moet aantonen dat over de uitlegging en de toepassing van de desbetreffende voorwaarden in het concrete geval redelijkerwijs geen enkele twijfel bestaat (zie AFNE, punten 51-53). Uit de - na het AFNE-arrest geüpdatete - Aanbevelingen 2016 van het HvJEU volgen evenmin aanwijzingen voor het bestaan van een Unierechtelijke motiveringsplicht voor een (hoogste) nationale rechterlijke instantie die geen aanleiding ziet om prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen. 5.29. GSFS heeft geen argumenten aangevoerd waarom er bij deze stand van zaken niettemin op het CBb een Unierechtelijke verplichting rustte om expliciet te motiveren dat er volgens het CBb geen aanleiding bestond tot prejudiciële verwijzing over te gaan. 5.30. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat, nu GSFS geen verzoek heeft gedaan om prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen, de zaak van GFSF zich op een wezenlijk punt onderscheidt van de zaak die heeft geleid tot het arrest Dhahbi/Italië, waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een schending van artikel 6 lid 1 EVRM aannam, omdat het Italiaanse Hof van Cassatie zonder enige motivering geen prejudiciële vragen aan het HvJEU had gesteld (EHRM 8 april 2014, nr. 17120/09, ECLI:CE:ECHR:2014:0408JUD001712009). 5.31. Ten slotte heeft het EHRM recent bevestigd dat in het geval van een summiere motivering van een afwijzing van een verzoek tot prejudiciële vragen door een hoogste rechter geen sprake is van een schending van artikel 6 EVRM, wanneer uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de beslissing niet willekeurig of anderszins kennelijk onredelijk is (EHRM 24 april 2018, Baydar/Nederland, nr. 55385/14, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-182454). De rechtbank is van oordeel dat de Uitspraak van het CBb, gelet op de grondige motivering van het oordeel, aan die maatstaf voldoet. Bovendien weegt ook in dit verband mee dat GSFS geen uitdrukkelijk verzoek tot prejudiciële verwijzing bij het CBb heeft gedaan. 5.32. Aldus is er geen schending van een Unierechtelijke regel, laat staan dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht in de zin van de Köbler-maatstaf vanwege het ontbreken van een motivering van het CBb ten aanzien van het achterwege laten van het stellen van prejudiciële vragen. Causaal verband tussen gestelde schending van de op de Staat rustende verplichting en de door de betrokkenen gestelde schade? 5.33. Nu beide verwijten van GSFS stranden op voorwaarde 2 van de in het Köbler-arrest verwoorde maatstaven voor onrechtmatige rechtspraak, daargelaten dat zij ook al stranden op voorwaarde 1 van dit arrest, zal de rechtbank niet beoordelen of sprake is van causaal verband tussen de gestelde schending van de op de Staat rustende verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen en de gestelde schade. Prejudiciële vragen 5.34. De rechtbank ziet geen aanleiding om met het oog op de vraag of sprake is van onrechtmatige rechtspraak prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen. Zoals uit het voorgaande volgt zijn er in deze procedure geen vragen van uitleg van Unierecht aan de orde die noodzakelijk zijn voor de beslechting van dit geschil en waarop het antwoord niet reeds uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt. De rechtbank acht zich in dit verband voldoende ingelicht door de bestaande rechtspraak van het HvJEU, zodat kan worden beslist wat de juiste uitlegging van het recht van de Unie is en hoe het moet worden toegepast op de onderhavige feiten. Ten overvloede: de vorderingen III, IV, V en VII 5.35. De rechtbank overweegt, gelet op het petitum in de dagvaarding en het debat tussen partijen over welke vorderingen op grond van onrechtmatige rechtspraak vanwege schending van het Unierecht door een hoogste nationale rechterlijke instantie bij de burgerlijke rechter mogelijk zijn, uitsluitend ten overvloede, nog het volgende naar aanleiding van de vorderingen III, IV, V en VII. 5.36. De Uitspraak is onherroepelijk geworden en heeft daarmee gezag van gewijsde gekregen. Uit punt 39 van het Köbler-arrest volgt uitdrukkelijk dat Unierechtelijke staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak, voor zover die wordt aangenomen, op zich niet tot gevolg heeft dat het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak wordt aangetast en evenmin vereist dat de rechterlijke beslissing wordt herzien. Weliswaar kan het Unierecht blijkens de jurisprudentie van het HvJEU onder omstandigheden nopen tot het buiten toepassing laten van nationale procedureregels die een rechterlijke beslissing gezag van gewijsde verlenen, in het geval van een zo ernstige belemmering voor de effectieve toepassing van het Unierecht dat die belemmering niet gerechtvaardigd is door het beginsel van gezag van gewijsde of het rechtszekerheidsbeginsel (vgl. 11 november 2015, Klausner Holz Niedersachsen GmbH, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742). Die omstandigheden doen zich hier echter niet voor. Er is geen (wettelijke) grondslag om de Uitspraak te vernietigen, althans te vernietigen voor zover deze ziet op de niet-verwijzing en niet-motivering.