ECLI:NL:PHR:2019:718

Zaaknr: 18/01667 mr. G.R.B. van Peursem Zitting: 24 mei 2019 Conclusie inzake: Ryanair Limited eiseres tot cassatie (hierna: Ryanair) adv. mr. A.M. van Aerde Tegen PR Aviation B.V. verweerster in cassatie (hierna: PR Aviation) adv. mrs. K. Aantjes en F.I. van Dorsser Deze databankzaak loopt inmiddels 11 jaar en heeft al tot twee arresten van Uw Raad geleid vóór (ECLI:NL:HR:2014:88) en na (ECLI:NL:HR:2016:390) prejudiciële verwijzing naar Luxemburg (ECLI:EU:C:2015:10). Vóór prejudiciële verwijzing is geconcludeerd door A-G Verkade (ECLI:NL:PHR:2013:115), na terugkomst uit Luxemburg door mij (ECLI:NL:PHR:2015:2347). Deze tweede cassatieprocedure gaat niet langer over geschriftenbescherming of over (weg)contracteerbeperkingen uit de Databankrichtlijn, maar over aanvaarding door browse-wrapping naar Iers recht en of de grondslag onrechtmatige daad na verwijzing buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt. Ryanair heeft PR Aviation gedagvaard wegens screen scraping met als grondslagen schending van haar databanken- en auteursrecht, wanprestatie en onrechtmatige daad. Hof Amsterdam wees de vorderingen af – anders dan de rechtbank, waar het beroep op geschriftenbescherming gehonoreerd werd. Met betrekking tot de gebruiksvoorwaarden van de site van Ryanair oordeelde hof Amsterdam dat het tot derden gerichte verbod tot commercieel gebruik nietig is, veronderstellenderwijs aannemend dat de voorwaarden toepasselijk zijn. Volgens het hof mag namelijk niet ten nadele van de rechtmatige gebruiker worden afgeweken van art. 24a lid 1 Auteurswet (hierna: Aw). Nadat dit oordeel na prejudiciële verwijzing onhoudbaar was gebleken, heeft Uw Raad het Amsterdamse hofarrest gecasseerd, met verwijzing van de zaak naar hof Den Haag. Het Haagse hof oordeelde vervolgens dat de gebruiksvoorwaarden naar het toepasselijke Ierse recht niet zijn overeengekomen. PR Aviation beoogde deze voorwaarden niet te aanvaarden en het enkel doorklikken op de website is onvoldoende voor de conclusie dat een redelijk persoon, objectief gezien, denkt dat PR Aviation de voorwaarden wilde aanvaarden. In deze tweede cassatie betoogt Ryanair dat dit oordeel in strijd is met art. 9 van de Richtlijn elektronische handel (hierna: e-Commercerichtlijn). Dat zie ik niet slagen. De Richtlijn heeft geen directe werking tussen private partijen en verder is de mogelijkheid van aanvaarding van gebruiksvoorwaarden door het doorklikken op een site niet in algemene zin verworpen door het hof. Bovendien kan, zo blijkt uit het arrest, met een technische maatregel worden bereikt dat de gegevens pas toegankelijk zijn als de bezoeker eerst expliciet akkoord gaat met die voorwaarden. Het digitaal sluiten van contracten wordt dus niet belemmerd. Ik acht toereikend gemotiveerd dat in dit geval geen sprake is van een aanvaarding. Ook het oordeel dat de grondslag onrechtmatige daad buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing valt, wordt volgens mij tevergeefs bestreden.

Ryanair 1.1 Ryanair is een in Ierland gevestigde luchtvaartmaatschappij, die sinds 1985 vluchten in Europa uitvoert. De operationele activiteiten van Ryanair zijn gebaseerd op een concept van lage kosten. 1.2 Sinds 2000 exploiteert Ryanair de website www.ryanair.com. Onderaan de beginpagina van de website is vermeld: “Use of this site is subject to the Ryanair.com Terms and Conditions”. Deze zinsnede bevat een link naar de Terms of Use of the Ryanair Website, hierna te noemen: de gebruiksvoorwaarden. 1.3 De gebruiksvoorwaarden bevatten op het moment dat de onderhavige procedure op 27 mei 2008 werd geëntameerd, voor zover thans nog van belang, de volgende bepalingen: “1. Algemeen. De eigenaar van de website is Ryanair Limited (…). Door het gebruik van deze website stemt u ermee in wettelijk gebonden te zijn aan en te handelen in overeenstemming met deze Gebruiksvoorwaarden en alle andere toepasselijke bepalingen; u stemt er in het bijzonder mee in niet de activiteiten uit te voeren die zijn verboden volgens artikel 3 tot en met 5 hierna. Als u niet instemt met deze Gebruiksvoorwaarden en/of met enige andere toepasselijke bepaling, is het u niet toegestaan deze website te gebruiken en gaat u hiermee akkoord. (…) 3. Toegestaan gebruik. Het is u niet toegestaan deze website te gebruiken voor enig ander doeleinde dan de volgende particuliere en niet-commerciële doeleinden: (i) het bekijken van deze website; (ii) het verrichten van boekingen; (iii) het doornemen/ wijzigen van boekingen; (iv) het controleren van informatie betreffende aankomst-/vertrektijden; (v) online inchecken; (vi) naar andere websites gaan via koppelingen die worden geboden op deze website; en (vii) het gebruiken van andere voorzieningen die kunnen worden geboden op deze website. Het gebruik van deze website voor enig ander doeleinde dan de hiervoor vermelde particuliere en niet-commerciële doeleinden is verboden. In het bijzonder is het gebruik van enig geautomatiseerd systeem of software om gegevens te extraheren uit deze website voor weergave op een andere website ('screen scraping’) verboden. Daarnaast mag de website niet zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Ryanair worden gebruikt om op commerciële basis details van de vluchten van Ryanair te verstrekken aan anderen, de diensten van Ryanair ter verkoop aan te bieden aan anderen, de diensten van Ryanair aan te schaffen om deze door te verkopen aan anderen, of dergelijke activiteiten uit te voeren.” 1.4 Art. 2 van de gebruiksvoorwaarden bepaalt kort gezegd dat de website en het callcenter van Ryanair de exclusieve distributiekanalen zijn voor de diensten van Ryanair. Art. 4 houdt in dat enig ander gebruik dan gebruik voor particuliere, niet-commerciële doeleinden van de informatie, het kleurenschema of de lay-out van de website zonder schriftelijke toestemming een schending vormt van de gebruiksvoorwaarden en een schending kan inhouden van de intellectuele eigendomsrechten van Ryanair. Op grond van art. 5 mag geen koppeling worden gemaakt naar de website zonder voorafgaande schriftelijke toestemming. Art. 6 bevat een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het gebruik van de website van Ryanair of van enige andere website die hieraan is gekoppeld. 1.5 In deze versie van de gebruiksvoorwaarden was vervolgens onder punt 7 een forumkeuze voor de Engelse rechter en een rechtskeuze voor Engels recht opgenomen. Begin 2009 zijn de gebruiksvoorwaarden van Ryanair gewijzigd. In punt 7 van deze nieuwe versie is een rechtskeuze voor Iers recht opgenomen. 1.6 In maart 2012 zijn de gebruiksvoorwaarden van Ryanair wederom gewijzigd. Art. 3 van de gewijzigde voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt: “3. Toegestaan gebruik. U mag deze website uitsluitend gebruiken voor de volgende particuliere en niet-commerciële doeleinden: (i) deze website bekijken; (ii) boekingen verrichten; (iii) boekingen controleren/wijzigen; (iv) informatie over aankomst/vertrek controleren; (v) online inchecken; (vi) naar andere websites gaan via koppelingen op deze website; (vii) andere voorzieningen gebruiken die op deze website zijn te vinden. Het gebruik van geautomatiseerde systemen of software om gegevens aan deze website of de website www.bookryanair.com te onttrekken voor commerciële doeleinden (“screen scraping”) is verboden, tenzij derden rechtstreeks met Ryanair een schriftelijke licentieovereenkomst hebben afgesloten, waarin de desbetreffende partij uitsluitend voor het doel van prijsvergelijking toegang wordt verleend tot de informatie van Ryanair over prijzen, vluchten en dienstregelingen.” 1.7 In maart 2012 werkte de website van Ryanair zo dat bezoekers moesten aangeven dat zij de gebruiksvoorwaarden op de website van Ryanair accepteren (door het zetten van een vinkje in het daartoe bestemde hokje), alvorens een zoekopdracht te kunnen uitvoeren. PR Aviation 1.8 PR Aviation is in 2004 begonnen met de exploitatie van de websites www.wegolo.com en www.wegolo.nl. Op deze websites kunnen consumenten (via het zogeheten Elsy Arres-systeem) vluchtgegevens zoeken en prijzen vergelijken van vluchten van zogenaamde ‘lage kosten luchtvaartmaatschappijen’, waaronder Ryanair. De consument kan er vervolgens voor kiezen om PR Aviation te laten bemiddelen bij het boeken van de vlucht bij een dergelijke luchtvaartmaatschappij. Het zoek- en boeksysteem werkt samengevat als volgt: a. de consument geeft op de website van PR Aviation een zoekopdracht naar een bepaalde vlucht; b. het zoeksysteem van PR Aviation zoekt vervolgens in de computersystemen van 75 lage kosten luchtvaartmaatschappijen, waaronder Ryanair, naar vluchten die aan de zoekopdracht voldoen. De gegevens die nodig zijn om te voldoen aan een individuele zoekopdracht haalt PR Aviation, langs geautomatiseerde weg, dan uit de gegevensverzameling die is gekoppeld aan de ook voor consumenten toegankelijke website van Ryanair. Dit wordt screen scraping genoemd. De gegevens worden vervolgens ingevoerd in de website van PR Aviation, alwaar de door het systeem gevonden vluchten worden getoond aan de consument. In dit overzicht wordt achtereenvolgens bij alle heen- en terugvluchten die aan de zoekcriteria voldoen het volgende vermeld: het geldende tarief, de prijs (het geldende tarief met toeslagen), de vertrek- en aankomstplaatsen en de vertrek- en aankomsttijden; c. de consument kan vervolgens een heen- en (indien van toepassing) een terugvlucht selecteren. Indien de consument dat doet, krijgt hij een pagina in beeld waarop de geselecteerde vlucht of vluchten worden weergegeven, met vermelding van de luchtvaartmaatschappij, het vluchtnummer en de duur van de vlucht. De consument kan de vlucht vervolgens met bemiddeling van PR Aviation boeken door op de pagina: zijn persoonsgegevens in te vullen, aan te geven of hij een annuleringsverzekering wil afsluiten, zijn betalingsgegevens in te vullen en zich akkoord te verklaren met de voorwaarden van de desbetreffende luchtvaartmaatschappij, de voorwaarden van PR Aviation en (indien toepasselijk) de voorwaarden van de annuleringsverzekeraar. Op deze pagina is het te betalen totaalbedrag opgenomen, inclusief een bedrag aan bemiddelingskosten van PR Aviation van EUR 7,00 per geboekte vlucht per passagier; d. de consument ontvangt tenslotte e-mails van PR Aviation en van de luchtvaartmaatschappij waarin het boeken van de vlucht wordt bevestigd. 1.9 Op de website van PR Aviation is een link opgenomen naar haar Algemene Voorwaarden. Deze voorwaarden bepalen onder meer dat PR Aviation slechts optreedt als intermediair, dat de website voor persoonlijk en niet-commercieel gebruik is en dat de inhoud van de website niet mag worden aangepast, gekopieerd, overgedragen of weergegeven. 1.10 Bij brief van 11 januari 2008 heeft Ryanair PR Aviation gesommeerd het gebruik van de website van Ryanair in strijd met de gebruiksvoorwaarden te staken.

1.31 Het hof vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen van Ryanair af (rov. 104). Het hof veroordeelt Ryanair in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv in eerste aanleg en in het hoger beroep bij het hof Amsterdam alsmede in de proceskosten volgens het liquidatietarief in de procedure na verwijzing (rov. 105-114). 1.32 Ryanair heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. PR Aviation heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd. 2Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De eerste twee zijn gericht tegen rov. 79-81 waarin het hof heeft gemotiveerd waarom naar Iers recht geen sprake is van aanvaarding van de gebruiksvoorwaarden door PR Aviation en dus naar Iers recht geen sprake is van een (rechtskeuze-)overeenkomst. Het derde onderdeel komt op tegen het oordeel in rov. 18, 22 en 101 dat de grondslag onrechtmatige daad buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing valt. Het vierde onderdeel is een louter voortbouwende klacht. 2.2 Het eerste onderdeel betoogt in de kern dat het oordeel van het hof dat naar Iers recht geen sprake is van een aanvaarding van de voorwaarden in strijd is met art. 9 lid 1 van de e-Commercerichtlijn. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen. 2.3 Volgens subonderdeel 1.1 moeten EU-lidstaten op grond van art. 9 lid 1 van de e-Commercerichtlijn ervoor zorgen dat hun rechtsstelsels het sluiten van contracten langs elektronische weg mogelijk maken. De lidstaten moeten zich er met name van vergewissen dat de regels voor de totstandkoming van contracten geen belemmering vormen voor het gebruik van langs elektronische weg gesloten contracten en er ook niet toe leiden dat dergelijke contracten zonder rechtsgevolg blijven. Het oordeel van het hof is volgens de klacht daarmee onverenigbaar, omdat dat in essentie inhoudt dat een aanbod voor het sluiten van een overeenkomst niet vatbaar is voor aanvaarding door middel van browse-wrapping. Naar het oordeel van het hof kan aanvaarding niet worden aangenomen in de omstandigheden die zijn beschreven in rov. 79. Daaraan doen volgens het hof niet af de omstandigheden dat PR Aviation wist of moest weten van de gebruiksvoorwaarden, dat zij een professionele partij is, dat zij zelf ook via browse-wrapping gebruiksvoorwaarden gebruikt(e) op haar eigen website en dat PR Aviation naderhand is gewezen op de gebruiksvoorwaarden van Ryanair. Dit komt volgens de klacht neer op een algehele verwerping van browse-wrapping als wijze van totstandkoming. 2.4 In haar s.t. onder 2.16 e.v. en 2.23 heeft Ryanair hier het volgende aan toegevoegd. Het hof miskent met de categorische afwijzing van browse-wrapping als wijze van totstandkoming dat in Ierland, Nederland en de rest van Europa geaccepteerd wordt dat aanvaarding ook in één of meer gedragingen besloten kan liggen. Dit blijkt onder meer uit rov. 76 van de bestreden uitspraak, art. 3:37 lid 1 BW en art. 4:204 van de Draft Common Frame of Reference. Verder is browse-wrapping in andere jurisdicties wel aanvaard als geldige wijze van totstandkoming. Ryanair verwijst ter onderbouwing naar een uitspraak in de zaak Century 21 v. Zoocasa van de Canadese Supreme Court of British Columbia. 2.5 Subonderdeel 1.2 wijst erop dat browse-wrapping – naar Ryanair aan de hand van voorbeelden en rechtsvergelijking heeft betoogd – in de huidige tijd een maatschappelijk en commercieel gebruikelijke en algemeen aanvaarde manier is om voorwaarden te stellen aan het gebruik van een website die informatie publiek toegankelijk maakt. Volgens Ryanair mag van een professionele partij, die bekend is met de gebruiksvoorwaarden van haar wederpartij, – en die zelfs haar eigen voorwaarden op dezelfde wijze, namelijk via browse-wrapping, gebruikt – worden verwacht dat zij ofwel die gebruiksvoorwaarden respecteert en naleeft ofwel niet langer gebruik maakt van de website van haar wederpartij. 2.6 Subonderdeel 1.3 bepleit dat Uw Raad prejudiciële vragen zou moeten stellen aan het HvJ EU voor zover over de juiste uitleg van art. 9 lid 1 van de e-Commercerichtlijn onduidelijkheid bestaat. Daaraan staat volgens dit onderdeel niet in de weg dat het hof de vraag of PR Aviation gebonden is aan de gebruiksvoorwaarden van Ryanair (mede) heeft beoordeeld naar Iers recht. Art. 9 lid 1 van de e-Commercerichtlijn is van hogere orde dan art. 79 lid 1 sub b RO en dit onderdeel zou niet enkel vreemd (Iers) recht betreffen, maar recht dat voor de hele EU is geharmoniseerd. 2.7 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij dienen zowel vanuit een processuele als een materiële invalshoek te worden bezien (vgl. s.t. PR Aviation 3.3-3.15 en de reactie hierop onder 2.1-3.5 van de repliek in cassatie). De processuele vraag is of Ryanair zich direct of indirect kan beroepen op de e-Commercerichtlijn. De materiële vraag is of het oordeel van het hof strijdig is met art. 9 lid 1 van die Richtlijn. Processuele aspecten van het eerste onderdeel 2.8 Een EU-Richtlijn is voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. Het kiezen van de vorm en middelen daartoe wordt overgelaten aan de nationale instanties (art. 288 lid 3 VWEU). De burger kan zich jegens de overheid direct beroepen op een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige Richtlijn als de overheid heeft nagelaten deze tijdig en correct in nationaal recht om te zetten. De gedachte daarbij is dat de overheid geen voordeel mag hebben van schending van Unierecht. 2.9 In de verhouding tussen private partijen heeft een Richtlijn – anders dan een Verordening – geen directe werking. Is de relevante richtlijnbepaling een uitwerking van een grondrecht uit het Handvest van de Europese Unie, dan kan de burger daarop in zoverre een beroep doen. In andere gevallen werkt de richtlijn in de verhouding tussen private partijen alleen via omzetting in nationale wetgeving en via richtlijnconforme interpretatie. Richtlijnconforme interpretatie houdt in dat de rechter het nationale recht zo veel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn om het daarmee beoogde resultaat te bereiken. Als de richtlijn niet tijdig of correct is omgezet en deze tekortkoming niet kan worden opgeheven door richtlijnconforme interpretatie, dan kan de burger onder omstandigheden schadevergoeding van de staat vorderen. 2.10 De insteek van het eerste onderdeel is dat het oordeel van het hof dat naar Iers recht geen sprake is van een aanvaarding van de voorwaarden via browse-wrapping in strijd is met art. 9 lid 1 van de e-Commercerichtlijn. Het gaat in deze zaak echter om een geschil tussen private partijen. Er is als ik het goed zie geen grondrecht als bedoeld in het Handvest van de Europese Unie in het geding. Het is dus niet mogelijk direct een beroep op de Richtlijn te doen. 2.11 In haar s.t. onder 2.5 onderkent Ryanair dat een richtlijn niet rechtstreeks tegenover een private partij kan worden ingeroepen. Zij doet een beroep op de verplichting tot richtlijnconforme uitleg van het nationale recht. Daargelaten of een dergelijke klacht wel te lezen valt in onderdeel 1, wordt daarmee in wezen gevraagd om een oordeel te geven over de juiste uitleg van Iers recht. Volgens art. 79 lid 1 sub b RO kan de toepassing van het recht van vreemde staten in cassatie echter niet op juistheid worden getoetst, zoals PR Aviation in haar s.t. onder 3.3-3.6 terecht naar voren brengt. Er kan ook niet worden gezegd dat het hof bij de uitleg van het Ierse recht had moeten ingaan op stellingen over art. 9 lid 1 van de e-Commercerichtlijn.

2.35 Subonderdeel 2.3 komt op tegen de parallel die het hof in rov. 79 trekt met een voorbijganger die een tekst op een aanplakbiljet leest. Deze vergelijking is volgens de klacht om drie redenen niet begrijpelijk. Ten eerste is de beperking in de gebruiksvoorwaarden van een website tot niet-commercieel gebruik volgens de klacht gangbaar, gebruikelijk en algemeen aanvaard. Dat geldt niet voor het betalen van € 5 voor het verder lezen van een aanplakbiljet. Daarom zou een redelijk persoon (kunnen) denken dat PR Aviation zich voor het gebruik van de website heeft willen binden aan de voor dat gebruik geldende voorwaarden. In de tweede plaats is in de vergelijking van het hof niet verdisconteerd dat de “voorbijganger” zelf ook gebruik maakt van een aanplakbiljet dat derden op dezelfde wijze moet binden aan dezelfde voorwaarden. De gebruiksvoorwaarden van PR Aviation bepalen eveneens dat de website uitsluitend voor niet-commerciële doeleinden mag worden gebruikt, zo blijkt uit rov. 3.9. Het is daarom niet begrijpelijk waarom een redelijk persoon zal denken dat een partij (PR Aviation) die aan anderen bepaalde voorwaarden stelt, zich niet aan die voorwaarden zou willen binden indien deze door een ander (Ryanair) worden gesteld. In de derde plaats is in de vergelijking niet verdisconteerd dat PR Aviation doelbewust, systematisch en op grote schaal gebruik maakt van Ryanairs website en wel voor eigen commercieel gewin en ten detrimente van Ryanair. 2.36 Ook dit subonderdeel lijkt mij niet op te kunnen gaan. De getrokken (zo men wil: enigszins gechargeerde) parallel is geen dragende grond voor het oordeel. In die zin mist het subonderdeel belang. Bovendien lijkt mij de vergelijking tot uitdrukking te brengen dat op een expliciete instemming eerder mag worden afgegaan dan op een stilzwijgende die zou kunnen volgen uit de omstandigheden, zoals doorgaan met lezen (het voorbeeld van het hof) of doorklikken (onze zaak). Dit sluit aan bij de onbestreden vaststellingen van het hof over de vereisten voor aanvaarding (acceptance) naar Iers recht (rov. 64-78). 2.37 Het hof heeft verder niet voorbijgezien aan de drie in de klacht gememoreerde omstandigheden. Uit de eerste omstandigheid – de beperking in de voorwaarden tot niet-commercieel gebruik is gangbaar en algemeen aanvaard – volgt dat PR Aviation bedacht had moeten zijn op gebruiksvoorwaarden zoals die van Ryanair. Dat aspect is door het hof meegewogen. Het hof heeft acht geslagen op de (gestelde) omstandigheid dat PR Aviation wist of moest weten van deze gebruiksvoorwaarden (rov. 80). Ook de tweede omstandigheid – PR Aviation hanteerde vergelijkbare gebruiksvoorwaarden via browse-wrapping – is door het hof niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.9 en 80 overwogen dat PR Aviation zelf ook via browse-wrapping gebruiksvoorwaarden gebruikt(e) op haar eigen website. De derde omstandigheid – PR Aviation zou voor eigen gewin en ten detrimente van Ryanair doelbewust, systematisch en op grote schaal gebruik hebben gemaakt van Ryanairs website – komt er in de kern op neer dat PR Aviation een commerciële partij is die financieel voordeel met de gegevens wilde behalen. Het hof heeft dit ook onder ogen gezien: in rov. 3.8 heeft het hof vastgesteld dat PR Aviation € 7,00 aan bemiddelingskosten per geboekte vlucht rekende, in rov. 80 is overwogen dat PR Aviation een professionele partij is en in rov. 88 is benoemd dat PR Aviation de websites van Ryanair doelbewust, systematisch en op grote schaal bezocht. Ook zo bezien lijkt mij geen sprake van het passeren van essentiële stellingen. 2.38 Ik acht evenmin onbegrijpelijk dat het hof, ondanks de hiervoor aangehaalde omstandigheden, tot het oordeel is gekomen dat een redelijk persoon niet zal denken dat PR Aviation zich door het bezoeken van de website en het verzamelen van de gegevens wilde binden aan de gebruiksvoorwaarden. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat de gegevens niet apart (IE-rechtelijk) zijn beschermd en dat deze zonder verdere handelingen gratis toegankelijk waren. Die aspecten leggen voor het hof meer gewicht in de schaal dan de door Ryanair genoemde omstandigheden. Dit oordeel berust op een feitelijke waardering van de omstandigheden, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en deze afweging is goed te volgen. 2.39 In haar s.t. onder 2.17-2.21 stelt Ryanair bovendien nog dat de Canadese rechter in de zaak Century 21 v. Zoocasaonder gelijke omstandigheden tot het oordeel kwam dat websitebezoekers door browse-wrapping gebonden waren aan de gebruiksvoorwaarden. Die stelling maakt, ook indien juist, de feitelijke waardering van het hof nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht, waarbij ik aanteken dat een belangrijke pijler van het oordeel van het hof in onze zaak is dat de gegevens niet IE-rechtelijk (of anderszins) beschermd zijn (rov. 79). In de zaak Century 21 v. Zoocasa was er naar het oordeel van de Canadese rechter wel sprake van een copyright infringement (zie rov. 142 e.v. van die uitspraak). Dit betekent dat de omstandigheden volgens mij juist niet vergelijkbaar zijn. 2.40 Daarmee falen in mijn optiek ook alle klachten van het tweede onderdeel. 2.41 Het derde onderdeel bestrijdt met motiveringsklachten het in rov. 18, 22 en 101 gegeven oordeel dat de grondslag onrechtmatige daad buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing valt. In de kern wordt betoogd dat het tweede en derde onderdeel van het eerste cassatieberoep klachten bevatten tegen de beslissing over de grondslag onrechtmatige daad, dat de gegrondheid van deze klachten door Uw Raad in het midden is gelaten en dat de grondslag onrechtmatige daad dus binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing valt. 2.42 De verwijzingsrechter is inderdaad niet gebonden aan een vóór cassatie en verwijzing gegeven oordeel als dat oordeel in cassatie is bestreden en deze klacht door Uw Raad niet is behandeld. Aan de verwijzingsrechter wordt dan ruimte gelaten om de door de klacht opgeworpen vraag, voor zover nodig, te behandelen. 2.43 Ryanair heeft met betrekking tot het tweede onderdeel van het eerste cassatieberoep de volgende redenering ontwikkeld. Het Amsterdamse hof heeft niet uitsluitend in rov. 4.24-4.25 de grondslag onrechtmatige daad beoordeeld, maar ook in rov. 4.19 (al) geoordeeld over de vraag of PR Aviation onrechtmatig heeft gehandeld. Ryanair heeft de oordelen van het hof Amsterdam in rov. 4.19-4.23 bestreden met de onderdelen 2.1-2.2. Uw Raad heeft in rov. 2.3 van het arrest van 11 maart 2016 de klachten van onderdeel 2 gegrond bevonden voor zover deze betogen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat nietig is het tot derden gerichte verbod in de algemene voorwaarden van Ryanair om gebruik te maken van de databank van Ryanair en dat de door onderdeel 2 aangevoerde klachten voor het overige geen behandeling behoeven. De klachten van onderdeel 2 over de grondslag onrechtmatige daad zouden volgens de nu besproken cassatieklacht zodoende in het midden zijn gelaten en deze grondslag zou daarom binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing vallen, zodat het oordeel dat de onrechtmatigedaadsgrondslag buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt onbegrijpelijk is. 2.44 Het onderdeel mist volgens mij feitelijke grondslag. Daartoe is het volgende redengevend. Het tweede onderdeel van het eerste cassatieberoep is weliswaar gericht tegen rov. 4.19-4.23 van het arrest van het hof Amsterdam, maar de onrechtmatigedaadsgrondslag is inhoudelijk beoordeeld in rov. 4.24 en 4.25 van dat arrest. Dit blijkt uit rov.

2.54 Indien deze tot verwerping strekkende conclusie wordt gevolgd, is de uitkomst dat de beperkende voorwaarden van de website van Ryanair niet als aanvaard gelden. Maar gezien werd dat dat (in een zaak met andere feiten) mogelijk wel het geval kan zijn naar Iers (of Nederlands) recht in geval van click-wrapping of zelfs onder omstandigheden bij browse-wrapping. In zo’n (ander) geval blijft dan ten gevolge van de Luxemburgse uitspraak in deze databankzaak (ECLI:EU:C:2015:10) de situatie mogelijk dat toegang tot een niet auteursrechtelijk of databankrechtelijk beschermde (niet onder de Databankenwet vallende) databank contractueel aan restricties kan worden gebonden, welke restricties bij een wel “beschermde” databank krachtens dwingend recht onmogelijk zouden zijn. Dat wringt en in zo’n situatie blijft het naar ik meen een open kwestie of dit uit oogpunten van mededingingsrecht, consumentenrecht en mogelijk grondrechten niet problematisch moet worden geoordeeld (vgl. in deze zin mijn conclusie na prejudiciële verwijzing onder 2.8 en 2.9, ECLI:NL:PHR:2015:2347, waarover in onze procedure na verwijzing ook partijdebat is gevoerd, vgl. PR Aviations memorie na cassatie en verwijzing 10.10-10.14, plta Haagse hof PR Aviation 58-63 en plta Haagse hof Ryanair 5.3-5.5). Omdat we in mijn optiek niet in die situatie zullen belanden in onze zaak, laat ik die kwestie hier verder rusten.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Zo staat in deze tweede cassatie vast. Zie de onbestreden rov. 48-54 van het arrest van 23 januari 2018. Rb. Utrecht 28 juli 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN2268, IER 2011/4 m.nt. F.W. Grosheide en S.J. Schaafsma, Computerrecht 2010/178 m.nt. M. de Koning en M.J.M. Taeymans. Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, PbEG 1996, L 77/20. Hof Amsterdam 13 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0096, AMI 2012/17 m.nt. J. Krikke, IEF 11064. Zie over het oordeel dat PR Aviation rechtmatig gebruiker van de databank is: A.C.M. Alkema in: P.G.F.A. Geerts en A.M.E. Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2018, nr. 722 en over het oordeel dat geen sprake is van een substantiële investering in de gegevensverzameling: M. de Koning, V. van Druenen en M.L. Boonk, ‘Bescherming van databanken’, in: A.P. Meijboom (red.), Intellectuele eigendom en ICT, 2014, p. 113-121. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88, NJ 2015/304 m.nt. P.B. Hugenholtz, Computerrecht 2014/77 m.nt. M.L. Boonk, IER 2014/41 m.nt. H.M.H. Speyart, AA20140847 m.nt. D.J.G. Visser, AMI 2014/8 m.nt. E. Schmieman en JIN 2014/65 m.nt. M.R. Rijks. Zie over het oordeel ten aanzien van de geschriftenbescherming: P.G.F.A. Geerts in: P.G.F.A. Geerts en A.M.E. Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2018, nr. 527. HvJ EU 15 januari 2015, zaak C-30/14, ECLI:EU:C:2015:10, NJ 2015/303 m.nt. P.B. Heemskerk onder NJ 2015/304, Computerrecht 2016/5 m.nt. M. Truyens. Zie over deze uitspraak onder meer: S.C. van Loon en J.R. Spauwen, ‘Databankenrecht en zoekmachines: de stand van zaken’, BIE 2015, p. 154-158, B. Niemeijer en A.M. van Aerde, ‘Zijn onlinegegevens altijd vrij?’, ORP 2016/41 en A. Murray, Information technology law, 2017, nr. 12.3. HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:390, NJ 2016/174, RCR 2016/43, IEF 15755. Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op overeenkomsten, Trb. 1980/156 (de in vt. 11 van het bestreden arrest genoemde vindplaats ‘Trb 1980/56’ is een verschrijving). Verordening EG nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008, L 177/6. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG 2000, L 178, blz. 0001-0016. Supreme Court of British Columbia, 2 September 2011, BCSC 1196 (Century 21 Canada Ltd. Partnership vs. Rogers Communications Inc.). Ryanair refereert aan haar memorie na verwijzing onder 4.3-4.5 (met verwijzing naar prod. 103), 7.8 en 7.12 en haar pleitaantekeningen na verwijzing onder 3.9-3.12 (met verwijzing naar prods. 103 en 114). Ryanair noemt haar memorie na verwijzing onder 7.9-7.10 en, in de context van art. 23 EEX-Vo (oud), 7.11. Ryanair betoogt dat in cassatie (tenminste veronderstellenderwijs) vast staat dat PR Aviation een professionele partij is, die wist of moest weten van Ryanairs gebruiksvoorwaarden, die zelf ook via browse-wrapping gebruiksvoorwaarden gebruikt(e) op de eigen website en die expliciet is gewezen op Ryanairs voorwaarden. Zij wijst op rov. 3.11 en 80 van het bestreden arrest. Verder zou gezien rov. 88. tenminste veronderstellenderwijs vast staan dat PR Aviation doelbewust, systematisch en op grote schaal Ryanairs website bezoekt. Ryanair wijst erop dat het hof deze vraag in rov. 96-98 ook naar Nederlands recht heeft beoordeeld. Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2012, C 326/1. HvJ EU 6 november 2018, zaak C-569/16 e.v., ECLI:EU:C:2018:871, JAR 2018/316, AB 2019/108 m.nt. N. Jak en T. Barkhuysen, EHRC 2019/19 m.nt. C. Mak, punt 70 (Bauer), HvJ EU 6 november 2018, zaak C-619/16, ECLI:EU:C:2018:872, JAR 2018/317, EHRC 2019/20 m.nt. C. Mak, punt 20 (Kreuziger), HvJ EU 10 oktober 2017, zaak C-413/15, ECLI:EU:C:2017:745, NJ 2018/174, JB 2017/189 m.nt. H.C.F.J.A. de Waele, punten 32-33 (Farrell), HvJ EU 25 juni 2015, zaak C-671/13, ECLI:EU:C:2015:418, RvdW 2015/1172, punt 59 (Indėlių), HvJ EU 24 januari 2012, zaak C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, AB 2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, punt 38 (Dominguez), HvJ EG 14 september 2000, zaak C-343/98, ECLI:EU:C:2000:441, punt 22 (Collino en Chiappero), HvJ EG 12 juli 1990, zaak C-188/89, ECLI:EU:C:1990:313, NJ 1992/762, punt 20 (Foster), HvJ EG 8 oktober 1987, zaak 80/86, ECLI:EU:C:1987:431, NJ 1988/1029, punt 7 (Kolpinghuis), HvJ EG 26 februari 1986, zaak 152/84, ECLI:EU:C:1986:84, punt 49 (Marshall), HvJ EG 9 maart 1978, zaak 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, NJ 1978/656, punt 17 (Simmenthal), Asser/Hartkamp 3-I, 2019, nr. 155, L.A.D. Keus, Europees privaatrecht, 2010, nr. 12.1 en H.B. Krans, ‘Europa en ons contractenrecht’, NTBR 2004, p. 505. HvJ EG 20 mei 2003, zaak C-469/00, ECLI:EU:C:2003:295, NJ 2004/95 m.nt. M.R. Mok, punt 92 (Ravil), HvJ EG 20 mei 2003, zaak C-108/01, ECLI:EU:C:2003:296, NJ 2004/96 m.nt. M.R. Mok, punt 88 (Prosciutto di Parma), HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80 m.nt. E.A. Alkema (rusttijden) en daarover E.H.M. Hirsch Ballin, ‘Constitutionele rechtsvorming in Europees perspectief’, AA 54 (2005), p. 500-504. HvJ EU 7 augustus 2018, zaak C-122/17, ECLI:EU:C:2018:631, AB 2018/400 m.nt. M.J.M. Verhoeven, punt 42 (Smith), HvJ EU 10 oktober 2017, zaak C-413/15, ECLI:EU:C:2017:745, NJ 2018/174, JB 2017/189 m.nt. H.C.F.J.A. de Waele, punt 31 (Farrell), HvJ EU 24 januari 2012, zaak C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, AB 2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, punt 37 (Dominguez), HvJ EU 19 januari 2010, zaak C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, AB 2010/89 m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven, punt 46 (Kücükdeveci), HvJ EG 5 oktober 2004, zaak C-397/01 e.v., ECLI:EU:C:2004:584, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok, AB 2005/16 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, punt 108 (Pfeiffer), HvJ EG 7 maart 1996, zaak C-192/94, ECLI:EU:C:1996:88, punt 15 (El Corte Inglés), HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-91/92, ECLI:EU:C:1994:292, NJ 1995/321, punt 20 (Faccini Dori), HvJ EG 26 februari 1986, zaak 152/84, ECLI:EU:C:1986:84, punt 48 (Marshall), Asser/ Hartkamp 3-I, 2019, nrs. 156-157, A.P.W. Duijkersloot, R. Ortlep, M.J.M. Verhoeven en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Europees staats- en bestuursrecht’, NTB 2019/4, p. 20-21 en L.A.D. Keus, Europees privaatrecht, 2010, nr. 12.1. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Pb EG 18 december 2000, nr. C 364, blz. 0001 – 0022. HvJ EU 6 november 2018, zaak C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874, JAR 2018/318 m.nt. H.J. Funke, AB 2019/107 m.nt. N. Jak en T. Barkhuysen, EHRC 2019/1 m.nt. C. Mak, JIN 2019/1 m.nt. Y.L. Smit en L. Huisman, punten 80-81 (Max-Planck), HvJ EU 11 september 2018, zaak C-68/17, ECLI:EU:C:2018:696, JAR 2018/259 m.nt. T. van Kooten, EHRC 2018/214 m.nt. J.H. Gerards, punten 67-69 (IR), HvJ EU 17 april 2018, zaak C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257, JAR 2018/130 m.nt. T. van Kooten, EHRC 2018/127 m.nt. J.H. Gerards, AB 2018/378 m.nt. P.B.C.D.F. van Sasse van IJsselt, TRA 2018/82 m.nt. N. Gundt, punt 82 (Egenberger), HvJ EU 19 april 2016, zaak C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278, JAR 2016/132 m.nt. A.W. Niebeek, TRA 2016/76 m.nt. N. Gundt, JIN 2016/120 m.nt. E.M.Y. Sörensen en K.G. Kapel, AB 2016/359 m.nt. M.J.M. Verhoeven, punt 43 (Rasmussen), HvJ EU 19 januari 2010, zaak C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, AB 2010/89 m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven, punt 56 (Kücükdeveci) en A.P.W. Duijkersloot, R. Ortlep, M.J.M. Verhoeven en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Europees staats- en bestuursrecht’, NTB 2019/4, p. 21. Asser/Hartkamp 3-I, 2019, nr.

1.11 Bij brief van 27 maart 2009 heeft Ryanair aan PR Aviation – voor zover relevant – het volgende medegedeeld: “(…) We wish to inform you that Ryanair is in the process of amending our Terms of Use to allow third party websites access to www.ryanair.com for the purpose of accessing information on Ryanair flights strictly for use in comparing Ryanair’s prices with those of other airlines. Ryanair will license access to its information strictly for price comparison purposes only and will continue to prohibit, as it has always has, the use of Ryanair’s information for the reselling of Ryanair’s flights. (…)” Rechtbank Utrecht 1.12 Ryanair heeft PR Aviation op 27 mei 2008 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Ryanair stelt dat PR Aviation inbreuk maakt op de voor Ryanair uit haar gegevensverzameling voortvloeiende databank- en auteursrechten en dat PR Aviation aldus onrechtmatig tegenover haar handelt. Verder stelt Ryanair dat PR Aviation in strijd handelt met de door PR Aviation aanvaarde voorwaarden van Ryanair voor het gebruik van de website en dus tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten gebruiksovereenkomst. Op deze gronden heeft Ryanair gevorderd dat PR Aviation wordt veroordeeld zich van iedere inbreuk op haar rechten te onthouden, op straffe van een dwangsom. Ook heeft zij gevorderd dat PR Aviation wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, inclusief winstafdracht in de zin van art. 5d Databankenwet of art. 27a Auteurswet, nader op te maken bij staat. 1.13 In haar vonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank de vorderingen niet toewijsbaar geacht voor zover zij zijn gebaseerd op schending van de Databankenrichtlijn (hierna: ‘DbRl’) en de Databankenwet, maar wel toewijsbaar geacht voor zover zij zijn gebaseerd op inbreuk op Ryanairs auteursrechten. De rechtbank heeft de vorderingen op deze grond vrijwel geheel toegewezen. Daarom is de rechtbank niet toegekomen aan de contractuele grondslag en dus ook niet aan de vraag welk recht in dat verband van toepassing is. 1.14 Ryanair heeft het vonnis in augustus 2010 aan PR Aviation laten betekenen. PR Aviation heeft daarna ieder gebruik van de data van Ryanair gestaakt. Hof Amsterdam 1.15 PR Aviation is in hoger beroep gekomen. Ryanair heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Ryanair is hierin opgekomen tegen het oordeel dat zij geen aanspraak kan maken op de bescherming van de DbRl en de Databankenwet. 1.16 Bij arrest van 13 maart 2012 heeft hof Amsterdam het bestreden vonnis in het principale hoger beroep van PR Aviation vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Ryanair afgewezen. Het incidentele beroep van Ryanair is verworpen. Volgens het hof (i) heeft Ryanair onvoldoende duidelijk gemaakt dat sprake is van een ‘substantiële investering’ in de gegevensverzameling zoals vereist voor bescherming krachtens de DbRl en de Databankenwet (rov. 4.7-4.14), (ii) gaat het beroep van Ryanair op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1° van de Auteurswet niet op (rov. 4.15-4.23) en (iii) zijn de vorderingen van Ryanair niet toewijsbaar voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatige daad of wanprestatie (rov. 4.24-4.26). In rov. 4.26 overwoog het hof over de contractuele grondslag: “4.26 Ryanair stelt ten slotte dat PR Aviation wanprestatie heeft gepleegd door in strijd met de gebruiksvoorwaarden van Ryanair haar website te gebruiken voor commerciële doeleinden en te bemiddelen bij de verkoop van tickets van Ryanair voor eigen zakelijk gewin. Ryanair stelt daarbij dat iedere bezoeker, en dus ook PR Aviation, bij gebruik van de website de gebruiksvoorwaarden moet accepteren en daaraan dus contractueel is gebonden. Ook dit betoog kan Ryanair niet baten. Zoals hiervoor is overwogen, staat het PR Aviation op grond van artikel 24a lid 1 Auteurswet vrij om als rechtmatige gebruiker gegevens van de website van Ryanair over te nemen zoals zij doet. Op grond van artikel 24a lid 3 Auteurswet kan die vrijheid bij overeenkomst niet ten nadele van de rechtmatige gebruiker worden ingeperkt. Ryanair heeft niet tegengesproken dat deze dwingendrechtelijke (met artikel 6 lid 1 Databankenrichtlijn corresponderende) beperking tussen partijen geldt, ongeacht welk recht op de gestelde overeenkomst van toepassing is. Ook als ervan wordt uitgegaan dat PR Aviation de gebruiksvoorwaarden heeft geaccepteerd (wat PR Aviation overigens heeft betwist), geldt dus dat zij niet is gebonden aan het verbod waarop Ryanair zich te dezen beroept. Van wanprestatie kan daarom ook geen sprake zijn. Ook deze grondslag kan de vordering van Ryanair dus niet dragen.” Hoge Raad en Hof van Justitie EU 1.17 Ryanair heeft cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevatte drie onderdelen. Onderdeel 1 keerde zich tegen het oordeel dat het beroep van Ryanair op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1° Aw niet opgaat. Onderdeel 2 richtte zich tegen de verwerping van het beroep van Ryanair op de omstandigheid dat PR Aviation de toepasselijkheid van de voorwaarden van Ryanair heeft aanvaard en dat deze voorwaarden onder meer het hiervoor geciteerde art. 3 bevatten. Onderdeel 3 betrof een veegklacht. 1.18 Bij arrest van 17 januari 2014 heeft Uw Raad geoordeeld dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden. In het kader van onderdeel 2 overwoog Uw Raad onder meer als volgt: “3.8.1 In cassatie dient veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt dat PR Aviation de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ryanair heeft aanvaard, en dus ook van het hiervoor in 3.1 onder (ii) geciteerde art. 3 daarvan.” 1.19 Vervolgens heeft Uw Raad de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU: “Strekt de werking van de DbRl zich mede uit tot online databanken die niet, op de voet van hoofdstuk II van de Richtlijn, worden beschermd door het auteursrecht en ook niet, op de voet van hoofdstuk III, door een recht sui generis, en wel in die zin dat ook in zoverre de vrijheid om gebruik te maken van dergelijke databanken met (al dan niet overeenkomstige) toepassing van art. 6 lid 1 en 8 in verbinding met art. 15 DbRl, niet contractueel mag worden beperkt?” 1.20 In zijn arrest van 15 januari 2015 heeft het HvJ EU op die vraag als volgt geantwoord: “Richtlijn 96/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken moet aldus worden uitgelegd dat zij geen toepassing vindt wanneer een databank niet op grond van deze richtlijn wordt beschermd door het auteursrecht of door een recht sui generis, zodat de artikelen 6, lid 1, 8 en 15 van de richtlijn zich er niet tegen verzetten dat de maker van een dergelijke databank contractuele beperkingen stelt aan het gebruik ervan door derden, onverminderd het toepasselijke nationale recht.” 1.21 Met inachtneming van dit antwoord heeft Uw Raad bij arrest van 11 maart 2016 klachten van onderdelen 2 en 3 gegrond bevonden en het arrest van het hof Amsterdam vernietigd, overwegende: “2.3 Uit het door het HvJEU gegeven, hiervoor in 2.1 vermelde, antwoord op de prejudiciële vragen volgt dat de klachten van onderdeel 2 van het middel doel treffen voor zover zij betogen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het tot derden zoals PR Aviation gerichte verbod in de algemene voorwaarden van Ryanair – veronderstellenderwijs aangenomen dat deze voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn – om gebruik te maken van de databank van Ryanair, nietig is. Voor het overige behoeven de door het onderdeel aangevoerde klachten geen behandeling. 2.4 Voor zover de klachten van onderdeel 2 doel treffen geldt hetzelfde voor de klachten van onderdeel 3. Voor het overige behoeft dit onderdeel, dat geen zelfstandige betekenis heeft, geen behandeling.” 1.22 Uw Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar hof Den Haag.

Ryanair heeft in deze (tweede) cassatie namelijk voor het eerst een beroep op die bepaling gedaan (vgl. s.t. PR Aviation onder 3.7). 2.12 Bij repliek in cassatie onder 2.2 heeft Ryanair gesteld dat strijd met een richtlijn in cassatie zeer wel door middel van een rechtsklacht aan de orde kan worden gesteld en het nationale recht opzij kan zetten. Zij verwijst naar arresten van Uw Raad in de zaak ACI Adam/Thuiskopieen het eerdere arrest van Uw Raad van 17 januari 2014 in onze zaak. In deze arresten heeft Uw Raad (art. 10 lid 1 onder 1° en art. 16c van) de Nederlandse Auteurswet evenwel uitgelegd conform de Auteursrechtrichtlijn en de Databankenrichtlijn. Het gaat in die arresten dus niet om de verhouding tussen een richtlijn en recht van een vreemde staat. 2.13 Bij repliek in cassatie onder 2.3. wijst Ryanair er tot slot op dat onze zaak in rov. 96-98 ook naar Nederlands recht is beoordeeld. Dat ligt denk ik genuanceerder. Het hof is van oordeel dat naar Iers recht dient te worden beoordeeld of PR Aviation de (rechtskeuze-)overeenkomst heeft aanvaard. Het hof heeft alleen ten overvloede overwogen dat ook naar Nederlands recht zou gelden dat geen (rechtskeuze- )overeenkomst tot stand is gekomen. De klacht faalt volgens mij bij gebrek aan belang voor zover zij is gericht tegen deze ten overvloede gegeven overweging. 2.14 Dit betekent dat de klachten van het eerste onderdeel al op processuele gronden stranden. Bespreking van de materiële aspecten hierna is strikt genomen dan ook ten overvloede. Materiële aspecten van het eerste onderdeel 2.15 Het doel van de e-Commercerichtlijn is bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van online-diensten tussen lidstaten te waarborgen. De termijn voor omzetting in nationale wetgeving liep tot 17 januari 2002 (art. 22 lid 1 Richtlijn). 2.16 Art. 9 lid 1 van de e-Commercerichtlijn luidt als volgt: “De lidstaten zorgen ervoor dat hun rechtsstelsel het sluiten van contracten langs elektronische weg mogelijk maakt. Zij vergewissen zich er met name van dat de regels met betrekking tot de totstandkoming van contracten geen belemmering vormen voor het gebruik van langs elektronische weg gesloten contracten, noch ertoe leiden dat dergelijke contracten, omdat zij langs elektronische weg tot stand zijn gekomen, zonder rechtsgevolg blijven en niet rechtsgeldig zijn.” 2.17 Deze bepaling houdt in dat overeenkomsten langs elektronische weg moeten kunnen worden aangegaan. Het artikel treedt niet in de nationale regels over de vraag wanneer sprake is van aanbod en aanvaarding. Die uitleg van art. 9 lid 1 e-Commercerichtlijn sluit aan, zoals hierna wordt uitgewerkt, bij de considerans van de Richtlijn, een verslag van de Commissie van 21 november 2003 over de toepassing ervan en de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet, waarmee de Richtlijn in het Nederlandse recht is omgezet. Overweging 34 van de considerans van de Richtlijn luidt zo: “(34) Iedere lidstaat moet zijn wetgeving aanpassen indien deze vereisten, met name vormvereisten, bevat die het langs elektronische weg sluiten van contracten in de weg staan. Onderzoek van aan te passen wetgeving dient systematisch te geschieden en moet betrekking hebben op alle etappes en handelingen die voor de totstandkoming van het contract nodig zijn, inbegrepen de archivering van het contract. Deze aanpassing moet ertoe leiden dat langs elektronische weg gesloten contracten uitwerking hebben. Het rechtsgevolg van elektronische handtekeningen wordt geregeld in Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen. Het bericht van ontvangst van een dienstverlener kan bestaan in de on-line-levering van de betaalde dienst.” Het verslag over de toepassing van de Richtlijn elektronische handel vermeldt: “4.5. Contracten langs elektronische weg De richtlijn bevat drie bepalingen betreffende elektronische contracten, waarvan de belangrijkste betrekking heeft op de verplichting voor de lidstaten om ervoor te zorgen dat hun rechtsstelsel het sluiten van contracten langs elektronische weg mogelijk maakt, zie artikel 9, lid 1. Deze bepaling verplichtte de lidstaten in feite hun nationale wetgeving door te lichten teneinde daaruit de bepalingen te verwijderen die het sluiten van contracten langs elektronische weg zouden kunnen verhinderen. Veel lidstaten hebben in hun wetgeving een horizontale bepaling opgenomen die inhoudt dat langs elektronische weg gesloten contracten dezelfde rechtsgeldigheid hebben als op meer "traditionele" wijze gesloten contracten. Met name wordt, met betrekking tot voorschriften in de nationale wetgeving volgens welke contracten "schriftelijk" moeten worden gesloten, in de omzettingswetgeving van de lidstaten duidelijk bepaald dat elektronische contracten aan dat voorschrift voldoen.” [Onderstreping A-G] De memorie van toelichting bij de Aanpassingswet bevat de volgende passage: “Artikel 9 lid 1 bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg mogelijk is. Daarbij dienen de lidstaten er zich van te vergewissen dat de regels met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten geen belemmering vormen voor het sluiten daarvan langs elektronische weg en dat deze regels er evenmin toe leiden dat langs elektronische weg totstandgekomen overeenkomsten zonder rechtsgevolg blijven en niet rechtsgeldig zijn. De richtlijn treedt hiermee niet in de bevoegdheid van lidstaten om te bepalen aan welke eisen moet zijn voldaan voor de totstandkoming van een overeenkomst. Het staat lidstaten vrij om hieraan algemene of specifieke eisen te stellen. De richtlijn bepaalt slechts dat de gestelde eisen ook langs elektronische weg moeten kunnen worden vormgegeven. Eventuele praktische belemmeringen die voortvloeien uit het feit dat in bepaalde gevallen geen elektronische middelen gebruikt kunnen worden, vallen daarentegen buiten het bereik van deze richtlijn.” [Onderstreping A-G] 2.18 Ook algemene voorwaarden moeten langs digitale weg kunnen worden overeengekomen. In dat kader verdient het arrest van het HvJ EU in de zaak El Majdoub onze aandacht. In die zaak ging het om algemene voorwaarden met een forumkeuzebeding die door middel van click-wrapping waren aanvaard. Naar het oordeel van het Luxemburgse hof is in die situatie voldaan aan het vereiste van een elektronische mededeling volgens art. 23 lid 2 van de Brussel I-Verordening wanneer de tekst van de algemene voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst kan worden afgedrukt en opgeslagen. Het HvJ EU overwoog als volgt: “40. Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 23, lid 2, van de Brussel I-verordening aldus moet worden uitgelegd dat bij een elektronisch gesloten koopovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, de door middel van „click wrapping” gedane acceptatie van de algemene voorwaarden, die een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter bevatten, is aan te merken als een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt als bedoeld in die bepaling, wanneer de tekst van de algemene voorwaarden kan worden afgedrukt en opgeslagen vóór de sluiting van de overeenkomst.” 2.19 Daarmee zijn de contouren van art. 9 lid 1 e-Commercerichtlijn geschetst. De vraag is of het oordeel in onze zaak in strijd is met deze bepaling. Ryanair betoogt dat het oordeel van het hof zou neerkomen op een algehele verwerping van browse-wrapping als wijze van totstandkoming.

4.24 van dat arrest: “4.24 In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof thans nog de overige door Ryanair aangevoerde gronden voor haar vordering te onderzoeken, waaraan de rechtbank in haar beoordeling niet is toegekomen. In de eerste plaats betreft het daarbij de stelling van Ryanair dat PR Aviation een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd. Bij de beoordeling hiervan geldt als uitgangspunt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dat PR Aviation met haar handelwijze geen inbreuk maakt op door de Databankwet en/of Auteurswet beschermde rechten van Ryanair. Van onrechtmatig handelen kan dus slechts op andere, van de door Ryanair vermeende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten losstaande, gronden sprake zijn.” 2.45 Dat de grondslag onrechtmatige daad is beoordeeld in rov. 4.24-4.25, vindt steun in de weergave van de uitspraak in rov. 3.2.3 van het prejudiciële verwijzingsarrest van Uw Raad van 17 januari 2014: “3.2.3 (…) Het hof heeft in het principale beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Ryanair afgewezen. Het incidentele beroep is verworpen. Daartoe heeft het hof, naar de kern genomen, als volgt overwogen. (…) Ook de overige grondslagen van de vorderingen, onrechtmatige daad en wanprestatie, leiden niet tot toewijsbaarheid daarvan (rov. 4.25-4.26).” 2.46 Uit het arrest van het verwijzingshof blijkt ook dat de grondslag onrechtmatige daad niet in rov. 4.19-4.23, maar in rov. 4.24-4.25 is beoordeeld. Het verwijzingshof heeft in rov. 18 overwogen dat rov. 4.20 van het arrest van het hof Amsterdam niet anders kan worden verstaan dan als betrekking hebbend op de auteursrechtelijke grondslag. Volgens mij geldt dit voor het hele samenstel van rov. 4.19-4.23 van dat arrest. Deze overwegingen betreffen de beoordeling van grieven 2 tot en met 7 in het principaal beroep. Die grieven zien op de vragen (i) of de gegevens uit de gegevensverzameling van Ryanair in aanmerking komen voor bescherming als “niet oorspronkelijk geschrift” in de zin van art. 10 lid 1 onder 1° Aw en (ii) of PR Aviation met het opnemen van gegevens uit deze gegevensverzameling inbreuk maakt op het alsdan bestaande auteursrecht van Ryanair (arrest hof Amsterdam, rov. 4.15). Daaruit blijkt dat rov. 4.19-4.23 over de auteursrechtelijke grondslag gaan. Bovendien heeft het verwijzingshof in rov. 18 uitdrukkelijk overwogen dat de grondslag onrechtmatige daad door het hof Amsterdam is behandeld in rov. 4.24 en 4.25. 2.47 Het tweede onderdeel van het eerste cassatieberoep is niet gericht tegen de beoordeling van de grondslag onrechtmatige daad in rov. 4.24-4.25. Dit onderdeel brengt dan ook niet mee dat deze grondslag binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing valt. 2.48 Met betrekking tot de veegklacht uit het derde onderdeel van het eerste cassatieberoep heeft Ryanair het volgende betoogd. In het derde onderdeel van het eerste cassatieberoep is aangevoerd dat gegrondbevinding van onderdeel 1 en/of 2 meebrengt dat (onder meer) rov. 4.25 niet in stand kan blijven. Uw Raad heeft in rov. 2.4 van het arrest van 11 maart 2016 geoordeeld (i) dat voor zover de klachten van onderdeel 2 doel treffen, hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 3 en (ii) dat onderdeel 3 geen zelfstandige betekenis heeft en voor het overige geen behandeling behoeft. Daarmee zou volgens de hier besproken klacht de klacht van het derde onderdeel van het eerste cassatieberoep tegen rov. 4.25 in het midden zijn gelaten. De grondslag onrechtmatige daad zou volgens Ryanair ook om die reden deel uitmaken van de rechtsstrijd na verwijzing. 2.49 Ook dat betoog lijkt mij niet opgaan. Juist is dat het derde onderdeel van het eerste cassatieberoep een voortbouwende klacht bevat tegen onder meer rov. 4.25. Deze klacht bouwt voort op de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van Ryanair. Dit blijkt uit de toelichting over de achtergrond van deze klacht in voetnoot 30 van de eerste cassatiedagvaarding: “'s Hofs verwerping van Ryanairs O.D.-grondslag berust immers op zijn hierboven als onjuist bestreden oordeel dat PR Aviation met haar handelwijze geen inbreuk maakt op Ryanairs door de Auteurswet beschermde rechten (zie rov. 4.24: “Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt … van Ryanair.”).” 2.50 Daaruit volgt dat de klacht van het derde onderdeel van het eerste cassatiemiddel tegen rov. 4.25 voortborduurt op het eerste onderdeel hiervan. Dat eerste onderdeel bestrijdt het oordeel dat het beroep van Ryanair op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1° Aw niet opgaat (arrest van Uw Raad van 17 januari 2014, rov. 3.3) en raakt daarmee het oordeel dat PR Aviation geen inbreuk maakt op Ryanairs door de Auteurswet beschermde rechten. Dat geldt niet voor het tweede onderdeel van het eerste cassatieberoep. Dat tweede onderdeel richt zich tegen de verwerping van het beroep van Ryanair op de omstandigheid dat PR Aviation de toepasselijkheid van (art. 3 van) de algemene voorwaarden van Ryanair heeft aanvaard (arrest van Uw Raad van 17 januari 2014, rov. 3.6). Dat tweede onderdeel raakt dus niet aan het oordeel dat PR Aviation geen inbreuk maakt op auteursrechten van Ryanair. 2.51 Uw Raad is tot de slotsom gekomen dat het eerste onderdeel niet tot cassatie kan leiden (arrest van 17 januari 2014, rov. 3.3-3.5.3). Verder heeft Uw Raad onder meer vastgesteld dat het derde onderdeel geen zelfstandige betekenis heeft (arrest 11 maart 2016, rov. 2.4). Daaruit volgt naar ik meen logischerwijs dat het derde onderdeel van het eerste cassatieberoep geen doel treft voor zover het voortbouwt op het eerste onderdeel daarvan. 2.52 Dit brengt mij tot het volgende. Het tweede onderdeel van het eerste cassatieberoep is niet gericht tegen rov. 4.24-4.25, die zien op de grondslag onrechtmatige daad. Het derde onderdeel van het eerste cassatieberoep borduurt, voor zover het is gericht tegen rov. 4.25, voort op het eerste onderdeel en deelt daarom het lot daarvan. Er zijn dus geen klachten over de beoordeling van de grondslag onrechtmatige daad in rov. 4.24-4.25 in het midden gelaten. Het derde onderdeel faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.53 Het vierde onderdeel bevat de louter voortbouwende klacht dat gegrondbevinding van één van de voorgaande klachten meebrengt dat “’s hofs oordelen en dictum die daarop voortbouwen” ook niet in stand kunnen blijven. Die klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.

154 met verdere verwijzingen. HvJ EU 19 april 2016, zaak C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278, JAR 2016/132 m.nt. A.W. Niebeek, TRA 2016/76 m.nt. N. Gundt, JIN 2016/120 m.nt. E.M.Y. Sörensen en K.G. Kapel, AB 2016/359 m.nt. M.J.M. Verhoeven, punt 31 (Rasmussen), HvJ EU 24 januari 2012, zaak C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, AB 2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, punt 24 (Dominguez), HvJ EU 19 januari 2010, zaak C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, AB 2010/89 m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven, punt 48 (Kücükdeveci), HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, punt 108 (Adeneler), HvJ EG 25 oktober 2005, zaak C-350/03, ECLI:EU:C:2005:637, NJ 2006/279 m.nt. M.R. Mok, punt 71 (Schulte), HvJ EG 16 juni 2005, zaak C-105/03, ECLI:EU:C:2005:386, NJ 2006/500 m.nt. M.J. Borgers, AB 2006/108 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, punt 31 (Pupino), HvJ EG 5 oktober 2004, zaak C-397/01 e.v., ECLI:EU:C:2004:584, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok, AB 2005/16 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, punt 113 (Pfeiffer), HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-91/92, ECLI:EU:C:1994:292, NJ 1995/321, punt 26 (Faccini Dori), HvJ EG 13 november 1990, zaak C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395, NJ 1993/163, punt 8 (Marleasing), HvJ EG 10 april 1984, zaak 14/83, ECLI:EU:C:1984:153 (Von Colson en Kamann), punt 26, Asser/Hartkamp 3-I, 2019, nrs. 181-189, M.H. Wissink, ‘Interpretation of private law in conformity with EC Directives’, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), The influence of EU law on national private law, nr. 81-I, 2014, p. 119-158, L.A.D. Keus, Europees privaatrecht, 2010, nrs. 12.3-12.4, J.M. Smits en E.A. van Schagen, ‘De Hoge Raad als Europese rechter: mag het ietsje meer zijn?’, in: A.G. Castermans, I.S.J. Houben, K.J.O. Jansen, P. Memelink & J.H. Nieuwenhuis (red.), Het zwijgen van de Hoge Raad, 2009, p. 79-83, S. Prechal, Directives in EC Law, 2005, nrs. 8.1-8.6, J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht, diss., 2004, nrs. 3.1-3.9 en M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie, diss., 2001, paragrafen 2.5-2.8. HvJ EU 24 januari 2012, zaak C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, AB 2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, punt 43 (Dominguez), HvJ EG 8 oktober 1996, zaak C-178/94 e.v., ECLI:EU:C:1996:375, NJ 1997/493, AB 1997/272 m.nt. F.H. van der Burg, punt 22 (Dillenkofer), HvJ EG 5 maart 1996, zaak C-46/93 e.v., ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145, AB 1996/249 m.nt. F.H. van der Burg, punten 21-22 (Brasserie du Pecheur), HvJ EG 19 november 1991, zaak C-6/90 e.v., ECLI:EU:C:1991:428, NJ 1994/2, AB 1994/482 m.nt. F.H. van der Burg, punten 39-41 (Francovich), HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239, AB 2018/300 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2018/117 m.nt. D.G.J. Sanderink, JIN 2018/193 m.nt. D.G.J. Sanderink, O&A 2018/53 m.nt. D.F.H. Stein (TMG Landelijke Media/Staat der Nederlanden), HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722, NJ 2016/166 m.nt. S.D. Lindenbergh, O&A 2015/90 m.nt. J. Uzman, AB 2016/30 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2015/181 m.nt. D.G.J. Sanderink, JIN 2015/214 m.nt. J.R. Vos, JAR 2015/257 m.nt. J.R. Vos (Staat der Nederlanden/Habing), Asser/Hartkamp 3-I, 2019, nrs. 73 en 159, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Mon. BW A26b, 2016, nr. VI.31, C.H. Sieburgh, ‘EU law and non-contractual liability’, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), The influence of EU law on national private law, nr. 81-I, 2014, p. 489-499, L.A.D. Keus, Europees privaatrecht, 2010, nr. 8.9, R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht, 2007, p. 29-50, S. Prechal, Directives in EC Law, 2005, nrs. 10.2.1-10.4.4, J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht, 2004, nrs. 4.2-4.5.3 en M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie, diss., 2001, paragraaf 8.4. HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1613, NJ 2014/115 m.nt. Ch. Gielen (Makro c.s./Diesel), HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228, NJ 2015/376 m.nt. N.J. Schrijver (Staat/Mustafic c.s.), HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO3528, NJ 2011/18 (Desario) en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, Cassatie, 2015/125. HR 20 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:59, NJ 2017/63, JIN 2017/38 m.nt. E.J. Peerboom-Gerrits en HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879, NJ 2012/532, AB 2012/367 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, IER 2013/14 m.nt. H.M.H. Speyart. HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343, NJ 2000/535, HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3820, NJ 2000/119 (Algemeen Christelijk Ziekenhuis Groningen/Lugtendorp) en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, Cassatie, 2015/48. Vgl. onder 2.4 van mijn conclusie voor HR 5 april 2019, ECLI:NL:PHR:2018:789 (Stichting Brein/News-Service Europe) onder verwijzing naar art. 1 van de e-Commercerichtlijn en art. 8 van de considerans daarvan. Zo ook: Asser/Hartkamp 3-I, 2019, nr. 268, F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen, Mon. BW B54, 2016, nr. 87, S.E. Bartels en M.Y. Schaub, ‘De richtlijn elektronische handel’, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, nr. 81-II, 2014, p. 341, M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss., 2010, p. 37-38 en B.J. Drijber, ‘De richtlijn elektronische handel op de snijtafel’, SEW 2001, p. 124. Vgl. tevens in algemene zin over de e-Commercerichtlijn: M.Y. Schaub, ‘Een stevig web van regels voor het sluiten van elektronische overeenkomsten’, SEW 2014, p. 443-453 en H.W. Wefers Bettink, ‘De elektronische overeenkomst in de praktijk’, (1) en (2), ORP 2011/4, p. 19-27 en ORP 2011/6, p. 24-30. F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen, Mon. BW B54, 2016, nr. 89, M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss., 2010, p. 262-263 en F.A.M. van der Klaauw-Koops, ‘Het totstandkomen van elektronische contracten’, in: R.E. van Esch en J.E.J. Prins (red.), Recht en elektronische handel, 2002, par. 7.3. Wet van 13 mei 2004 tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Pb EG L 178) (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel), Stb 2004/210. Eerste verslag van 21 november 2003 van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees economisch en sociaal comité over de toepassing van Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn elektronische handel), COM (2003) 702 definitief, p. 12-13. Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 3, p. 24 (mvt aanpassingswet Richtlijn elektronische handel). HvJ EU 21 mei 2015, zaak C-322/14, ECLI:EU:C:2015:334, NJ 2016/75 m.nt. L. Strikwerda. Zie daarover: Y. Rampersad en M. Zilinsky, ‘Forumkeuze in grensoverschrijdende handelsgeschillen’, ORP 2017/8 en A.D.B. Bolscher, H.A.J. de Jong en S.C. van Rienen, ‘Kroniek online overeenkomstenrecht 2014-2016 (deel 2)’, Tijdschrift voor Internetrecht 2017/1. High Court 23 March 2012, case 2012 1715 P, [2012] IEHC 165 (Ryanair Ltd. v. Travel Club), High Court 26 February 2010, case 2009 7959 P, [2010] IEHC 47 (Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH) en High Court 22 March 2013, case 2010 8924 P, [2013] IEHC 124 (Ryanair Ltd. v. On the Beach Ltd.). De twee laatstgenoemde uitspraken zijn bevestigd in: Supreme Court 19 February 2015, cases 84 & 108/2010, 86 & 109/2010, 272 & 304/2013, [2015] IESC 11 (Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH and Ryanair Ltd. v. On the Beach Ltd.). P.A. McDermott & J. McDermott, Contract law, Dublin: Bloomsbury 2017, p. 49 en R. Clarck, Contract law in Ireland, Dublin: Round Hall 2016, p. 19. Het hof verwijst verder naar: C.Æ. Uniken Venema en W.J. Zwalve, Common Law & Civil Law, 2008, p. 529-530.

Procedure na verwijzing bij het hof Den Haag 1.23 Ryanair heeft een memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis genomen, en PR Aviation een memorie na cassatie en verwijzing. De zaak is op 16 maart 2017 bepleit. 1.24 Bij arrest van 23 januari 2018 heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank Utrecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Ryanair afgewezen. De motivering heeft betrekking op vier onderwerpen: de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing (rov. 15-25), de contractuele grondslag (rov. 26-41), het toepasselijke recht (rov. 42-94) en de toepassing van Iers en Nederlands recht (rov. 95-102). De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing 1.25 De beslissing dat het beroep op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1° Aw niet opgaat en de beslissing dat de vorderingen van Ryanair niet toewijsbaar zijn op grond van de DbRl en de Databankenwet zijn in cassatie respectievelijk tevergeefs en niet bestreden. Deze grondslagen vallen dus buiten de rechtsstrijd na verwijzing (rov. 15). Binnen de rechtsstrijd na verwijzing valt wel de contractuele grondslag. Het hof dient vanwege het gedeeltelijk slagen van de onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel te onderzoeken of de vorderingen van Ryanair op deze grond toewijsbaar zijn. Daarbij moet worden beoordeeld of PR Aviation de toepasselijkheid van de gebruiksvoorwaarden had aanvaard en welk recht in dit verband van toepassing is (rov. 16). Ryanair heeft na verwijzing haar eis gewijzigd. Ryanair vordert een verklaring voor recht dat PR Aviation wanprestatie heeft gepleegd (vordering 1), subsidiair dat zij onrechtmatig heeft gehandeld (vordering 2) en schadevergoeding op te maken bij staat (vordering 3). Een verbod acht Ryanair niet meer nodig omdat PR Aviation niet langer de exploitant is van de website (rov. 19). Vorderingen 1 en 3 zijn volgens het hof toelaatbare eisverminderingen (rov. 21 en 23). De grondslag onrechtmatige daad valt naar het oordeel van het hof buiten de rechtsstrijd na verwijzing en moet buiten beschouwing blijven. Het hof overweegt in dat kader als volgt: “18. Partijen verschillen van mening over de vraag of de onrechtmatigedaadgrondslag binnen de rechtsstrijd na verwijzing valt. Volgens Ryanair is dat het geval. Zij betoogt kort gezegd dat rov. 4.20 van het arrest van het hof Amsterdam met succes in cassatie is bestreden zodat zij thans een beroep kan doen op art. 3 van de gebruiksvoorwaarden in het kader van de onrechtmatigedaadgrondslag. Dit betoog faalt. Mede gelet op rov. 4.24 van het arrest van het hof Amsterdam kan genoemde rechtsoverweging niet anders worden verstaan dan als betrekking hebbend op de auteursrechtelijke grondslag c.q. de vraag of PR Aviation kan worden aangemerkt als ‘rechtmatige gebruiker’ als bedoeld in art. 24a lid 1 Auteurswet. Die grondslag valt, zoals hiervoor overwogen, buiten de rechtsstrijd na verwijzing. De onrechtmatigedaadsgrondslag is door het hof Amsterdam behandeld in rov. 4.24 en 4.25. Die beslissingen zijn in cassatie niet bestreden. Deze grondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na verwijzing. (…) 22. Vordering 2 is gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag. Het hof Amsterdam heeft de vordering voor zover gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag echter afgewezen, en deze beslissing is onaantastbaar en bindend. De onrechtmatigedaadsgrondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, zodat de onderhavige, daarop gebaseerde vordering buiten beschouwing moet blijven. Bovendien is het naar het oordeel van het hof in strijd met de goede procesorde om na cassatie en verwijzing de eis te vermeerderen met een grondslag die voor cassatie aan de orde was, maar in de cassatieprocedure niet meer.” De contractuele grondslag 1.26 Voor de beoordeling van de vorderingen op de contractuele grondslag is het eerst nodig om vast te stellen op welke periode deze zaak betrekking heeft en hoe de website in die periode was opgezet voor wat betreft de gebruiksvoorwaarden (rov. 26-28). Het hof is van oordeel dat de relevante periode in deze zaak loopt van 2004 tot en met 11 augustus 2010 (rov. 29-31). Het hof heeft vervolgens onderzocht wat de gang van zaken was met betrekking tot het overeenkomen van de gebruiksvoorwaarden. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen browse-wrapping en click-wrapping. Een click-wrap overeenkomst is volgens het hof een overeenkomst die een aanvaardingshandeling van de website-gebruiker vereist, zoals een klik op de knop met een tekst ‘ik ga akkoord met de voorwaarden’ of het aanvinken van een vakje naast een dergelijke tekst. Deze voorwaarden kunnen dan worden geraadpleegd door te klikken op een hyperlink, waardoor zich een nieuw venster opent waarin de voorwaarden worden medegedeeld; zij kunnen dan ook worden opgeslagen en/of afgedrukt. Volgens het browse-wrapping concept is geen specifieke aanvaardingshandeling vereist. Op de (beginpagina van de) website wordt alleen melding gemaakt van bepaalde voorwaarden, die via een hyperlink kunnen worden geraadpleegd in een nieuw venster. Dit concept berust op de gedachte dat een website-gebruiker gebonden is aan deze voorwaarden wanneer hij gebruik maakt van de website door verder te gaan dan de beginpagina (rov. 32). Het hof is na een beoordeling van de stellingen tot de conclusie gekomen dat de website van Ryanair tot begin 2011 met browse-wrapping werkte en daarna met click-wrapping. Dit betekent dat Ryanair in de relevante periode (2004 tot en met 11 augustus 2010) alleen met browse-wrapping werkte (rov. 33-41). Toepasselijk recht 1.27 In deze zaak is volgens het hof dus de vraag of tussen Ryanair en PR Aviation in de periode van 2004 tot en met 11 augustus 2010 de gebruiksvoorwaarden zijn overeengekomen door browse-wrapping (rov. 42). Voor het beantwoorden van deze vraag moet eerst worden vastgesteld welk recht van toepassing is (rov. 43). Het toepasselijke recht kan op basis van het EVO (periode van 2004 tot 17 december 2009) respectievelijk de Rome I-Verordening (periode na 17 december 2009) worden bepaald (rov. 44). Volgens art. 8 EVO en art. 10 Rome I-Verordening worden het bestaan en de geldigheid van (een bepaling van) een overeenkomst beheerst door het recht dat ingevolge het EVO respectievelijk de Rome I-Verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn (rov. 45). Ryanair beroept zich op de rechtskeuze(s) in art. 7 van haar gebruiksvoorwaarden (rov. 46). In de periode voor 2009 was daarin een rechtskeuze voor Engels recht opgenomen en in het tijdvak van begin 2009 tot en met 11 augustus 2010 is een rechtskeuze voor Iers recht vermeld (rov. 47-54). De advocaten van beide partijen hebben bij het pleidooi desgevraagd te kennen gegeven dat het Engelse recht, indien dat van toepassing mocht zijn, hun inziens gelijkluidend is aan het Ierse recht, met het verzoek dan Iers recht toe te passen (rov. 55). 1.28 Vervolgens rijst de vraag of deze rechtskeuzes door browse-wrapping zijn overeengekomen (rov. 56.). Volgens art. 3 lid 4 jo. art. 8 EVO (art. 3 lid 5 jo. art. 10 Rome I-Verordening) worden het bestaan en de geldigheid van een rechtskeuze beheerst door het recht dat toepasselijk zou zijn indien de rechtskeuze geldig zou zijn (rov. 58). Dit betekent dat naar Iers recht moet worden beoordeeld of de rechtskeuzes in de voorwaarden zijn overeengekomen door browse-wrapping (rov. 59). Ryanair heeft een legal opinion van haar Ierse advocaat M. Hayden SC overgelegd. Verder beroept zij zich op vier uitspraken van de Ierse rechter (rov. 60-62). Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat een browse-wrap doctrine in het Ierse recht is opgenomen (rov. 63-71). Dit betekent dat het aankomt op de algemene beginselen van het Ierse contractenrecht (rov. 72-73). Een aanvaarding is naar Iers recht in beginsel niet geldig indien een op aanvaarding gerichte wil ontbreekt. Aangenomen moet worden dat PR Aviation niet wilde aanvaarden (rov. 75).

Dat zie ik niet; het hof oordeelt over de concrete situatie van ons geval. Het hof is na een beoordeling van de aangehaalde Ierse rechtspraak en de overgelegde legal opinions (rov. 60-70) tot de slotsom gekomen dat niet kan worden vastgesteld het Ierse recht een browse-wrap doctrine kent (rov. 71-72). Volgens het hof gelden zodoende de algemene beginselen van Iers contractenrecht dat sprake moet zijn van een offer, van acceptance (waar het in onze zaak om draait), van consideration en intention to create legal obligations (rov. 72-73). Het hof heeft onder verwijzing naar twee Ierse handboeken geconcludeerd dat aanvaarding (acceptance) naar Iers recht in beginsel niet geldig is indien een op aanvaarding gerichte wil ontbreekt (geen intention to accept). Volgens het hof moet worden aangenomen dat PR Aviation niet wilde aanvaarden (rov. 75 en 79). Het hof overweegt daarna dat aanvaarding naar Iers recht ook in gedragingen (conduct) besloten kan liggen en dat daarvoor het objective principle geldt. Het hof haalt één van de besproken handboeken van Iers contractenrecht aan in rov. 77 voor de omschrijving daarvan: “A person may be bound by his conduct if, objectively speaking, that person conducts himself or herself in such a way that the conduct would indicate to a reasonable person that he or she intends to be bound”. In dat kader moet dus worden beoordeeld of een redelijk persoon denkt dat de gebruiker de voorwaarden wilde aanvaarden (rov. 76-78). Dit klinkt in de oren van een Nederlands-rechtelijk in de wils-vertrouwensleer geschoold civilist niet exotisch (vgl. ook rov. 78 van het bestreden arrest, hiervoor geciteerd in 1.28). 2.20 Uit dit een en ander is op te maken dat een overeenkomst naar Iers recht volgens het hof op zich via browse-wrapping tot stand kàn komen als sprake is van een op aanvaarding gerichte wil. Verder begrijp ik uit dit oordeel dat het afhankelijk is van de omstandigheden of browse-wrapping naar Iers recht effect sorteert indien deze wil ontbreekt. Dan moet immers worden beoordeeld of een redelijk persoon zal denken dat de gebruiker van de website de voorwaarden wilde aanvaarden. Het hof heeft die maatstaf in deze zaak toegepast en heeft daarbij acht geslagen op de omstandigheden van dit geval (waaronder de aard van de gegevens en de hoedanigheid van PR Aviation). Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat een redelijk persoon niet zal denken dat PR Aviation de voorwaarden wilde aanvaarden door gebruik te maken van de website (rov. 79-80). Daarmee is de mogelijkheid om naar Iers recht een overeenkomst via browse-wrapping te sluiten – anders dan Ryanair in subonderdeel 1.1 en in haar s.t. onder 2.23 betoogt – naar mij voorkomt niet in algemene zin verworpen. 2.21 De door Ryanair gevoelde beperking lijkt te zijn dat browse-wrapping, in het geval een op aanvaarding gerichte wil ontbreekt, naar Iers recht niet altijd effect sorteert. Deze beperking brengt, als ik het goed zie, niet mee dat (het oordeel over) het Ierse recht in strijd is met art. 9 lid 1 e-Commercerichtlijn. Aan een aanvaarding langs digitale weg worden namelijk dezelfde eisen gesteld als in het algemene Ierse contractenrecht (rov. 72-73). Verder geldt ook offline dat op een uitdrukkelijke instemming eerder mag worden afgegaan dan op een stilzwijgende instemming die zou kunnen volgen uit de omstandigheden van het geval . Ook kan de gevoelde beperking langs digitale weg met behulp van technische maatregelen worden ondervangen. Het hof verwijst naar de huidige opzet van de website van Ryanair waarbij de gegevens pas worden getoond nadat de voorwaarden zijn aanvaard door op een knop te drukken (rov. 81). Dat de door het hof gekozen uitleg zou meebrengen dat naar Iers recht geen contracten langs digitale weg gesloten kunnen worden, zoals de klacht in wezen betoogt, lijkt mij zodoende niet juist. 2.22 Het betoog in subonderdeel 1.2 dat browse-wrapping maatschappelijk en commercieel gebruikelijk en algemeen aanvaard is, kan volgens mij ook niet tot de conclusie leiden dat het hofoordeel over het Ierse recht in strijd is met art. 9 lid 1 e-Commercerichtlijn. De mogelijkheid om naar Iers recht een overeenkomst via browse-wrapping te sluiten is immers niet in algemene zin of categorisch verworpen, zo hebben we net gezien en verder treedt art. 9 lid 1 van de Richtlijn niet in de nationale regels over de vraag wanneer sprake is van aanbod en aanvaarding (vgl. hiervoor in 2.17). Ook de verwijzing naar de Canadese uitspraak Century 21 v. Zoocasa in 2.16 e.v. van haar s.t. kan Ryanair om die redenen niet baten. In die Canadese uitspraak is niet geoordeeld dat via browse-wrapping te allen tijde een overeenkomst tot stand komt. Volgens rov. 107 moet (ook) in Canada op basis van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of sprake is van een aanvaarding. Dat oordeel vindt steun in diverse andere uitspraken van feitenrechters in Canada en de VS. 2.23 Ik zie – anders dan subonderdeel 1.3 bepleit – geen noodzaak voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Het subonderdeel maakt niet inzichtelijk op welk punt onduidelijkheid zou bestaan over de juiste uitleg van art. 9 lid 1 e-Commererichtlijn. Ik meen dat geen voor deze zaak relevante onduidelijkheid bestaat over de uitleg van die bepaling. 2.24 Dit betekent dat de klachten van het eerste onderdeel niet alleen op processuele, maar ook op inhoudelijke gronden volgens mij niet opgaan. Het eerste onderdeel is dus vergeefs voorgesteld. 2.25 Het tweede onderdeel komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 79-81 (hiervoor geciteerd in 1.28) dat het gebruik van de website van Ryanair door PR Aviation geen aanvaarding oplevert van de voorwaarden en bestaat uit drie subonderdelen. 2.26 Om deze klachten in het juiste licht te plaatsen lijkt mij dienstig onder ogen te zien dat het hof in rov. 78 (ook geciteerd in 1.28) voorafgaand en in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat het Ierse objective principle (vgl. voor een omschrijving hiervoor in 2.19 en voetnoot 37) kan worden vergeleken met het Nederlandse art. 3:35 BW. In dat licht is een gezichtspunt of browse-wrapping naar Nederlands recht effect sorteert indien een op aanvaarding gerichte wil ontbreekt. In de Nederlandse literatuur wordt niet zonder meer aangenomen dat browse-wrapping (altijd) een aanvaarding oplevert. Loos en Jongeneel menen dat het gebruik van een website op zichzelf geen aanvaarding vormt van de algemene voorwaarden waarnaar wordt verwezen. Volgens Van Esch is het maar zeer de vraag of een partij die tijdens een bestelproces niet uitdrukkelijk wordt gevraagd of zij de algemene voorwaarden aanvaardt, door het doorlopen van de bestelprocedure en het plaatsen van de order de wil heeft geuit om de algemene voorwaarden te aanvaarden. 2.27 Siemerink/Van Eijsden/Van Esch stellen dat het naar Nederlands recht gelet op art. 3:35 BW afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of browse-wrapping effect sorteert. Dat lijkt mij ook. Zij noemen als mogelijke gezichtspunten: de kenbare hoedanigheid van de maker van de website, de doelgroep van de website, het verschuldigd zijn van een tegenprestatie en de overige informatie op de website. 2.28 In onze zaak berust het aangevallen oordeel op een weging van omstandigheden. Het hof heeft vastgesteld dat de gegevens gratis en vrij toegankelijk waren en niet werden beschermd door een databanken- of auteursrecht. Volgens het hof zal een redelijk persoon, beoordeeld volgens het objective principle, daarom niet denken dat PR Aviation, door de website te bezoeken en/of deze gegevens te verzamelen, zich wilde binden aan de gebruiksvoorwaarden die haar verbieden om die gegevens te verzamelen en te gebruiken en ook niet aan de daarin opgenomen rechtskeuze (rov. 79).

Het citaat van het hof in rov. 77 van het Engelse precedent in de zaak Smtih v. Hughes (1871) LR 6 QB 597 maakt al helemaal duidelijk dat we hier dezelfde wortels aanboren als onze wils-vertrouwensleer: “If, whatever a man’s real intention may be, he so conducts himself that a reasonable man would believe that he was assenting to the terms proposed by the other party, and that other party upon that belief enters into the contract with him, the man thus conducting himself would be equally bound as if he had intended to agree to the other party’s terms.” Vgl. voor ons eigen recht, waar dit ook geen onbekende figuur is, HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013, NJ 2015/442 (MeeGaa/Van den Bos). Supreme Court of British Columbia, 2 September 2011, BCSC 1196 (Century 21 Canada Ltd. Partnership vs. Rogers Communications Inc.). Deze overweging luidt als volgt: “107. As noted in the authorities referred to above, the law of contract requires that the offer and its terms be brought to the attention of the user, be available for review and be in some manner accepted by the user. Such an analysis turns on the prominence the site gives to the proposed Terms of Use and the notice that the user has respecting what they are agreeing to once they have accepted the offer. To establish a binding contract consideration will also be given to whether the user is an individual consumer or a commercial entity and in addition a one-time user or a frequent user of the site.” In de uitspraak Century 21 v. Zoocasa wordt verwezen naar: United States Court of Appeals, Second Circuit N.Y., January 23, 2004, 356 F.3d 393 (Register.com Inc. v. Verio Inc.), Ontario Superior Court of Justice, 22 February 2002, O.J. No. 665 (Kanitz v. Rogers Cable Inc.), District Court, E.D. California, October 17, 2000, 170 F. Supp. 2d 974 (Pollstar v. Gigmania Ltd.), United States Court of Appeals, Second Circuit N.Y., October 1, 2002, 306 F. 3d 17 (Specht v. Netscape Communications Corp.), Cour Supérieure Canada, Province de Quebec, District de Montréal, 11 avril 2003, CanLII 22519 (QC CS) (Canadian Real Estate Association v. Sutton (Québec) Real Estate Services Inc.), 67th District Court of Texas, Tarrant County, March 8, 2003, cause no. 067-194022-2 (American Airlines Inc. v. FareChase Inc.), United States District Court, C.D. California, March 27, 2000, U.S. Dist. LEXIS 4553 (Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc.) en United States District Court, C.D. California, March 6, 2003, U.S. Dist. LEXIS 6483 (Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc.). Zie in deze zin ook: United States Court of Appeals, Ninth Circuit California, August 18, 2014, cause no. 12-56628, 2014 WL 4056549 (Nguyen v. Barnes & Noble Inc.). Zie conclusie A-G voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:54, NJ 2019/156 m.nt. L.A.D. Keus, JIN 2019/35 m.nt. J.C. Duyster, JAR 2019/35 m.nt. E.L.J. Bruyninckx (KLM-piloten/Staat der Nederlanden), onder 6.8.1 en 6.8.2, HvJ EU 4 oktober 2018, zaak C-416/17, ECLI:EU:C:2018:811, JB 2018/197 m.nt. J. Krommendijk (Europese Commissie/Frankrijk), punt 110, HvJ EU 28 juli 2016, zaak C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603 (Association France Nature Environnement), punt 50, HvJ EU 9 september 2015, zaak C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565, JAR 2015/260 m.nt. R.M. Beltzer, TAO 2015/4 m.nt. L. Geldof en C. Waterman, AB 2016/1 m.nt. R. Ortlep (Ferreira da Silva e Brito), punt 38, HvJ EU 9 september 2015, zaak C-72/14 e.v., ECLI:EU:C:2015:564, JB 2015/167 m.nt. M.P. Beijer en J. Krommendijk, AB 2015/408 m.nt. R. Ortlep (Van Dijk), punt 55, HvJ EG 6 december 2005, zaak C-461/03, ECLI:EU:C:2005:742, NJ 2006/91 m.nt. M.R. Mok, AB 2006/65 m.nt. M.J.M. Verhoeven (Gaston Schul), punt 16, HvJ EG 15 september 2005, zaak C-495/03, ECLI:EU:C:2005:552 (Intermodal Transports), punt 33 en HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81, ECLI:EU:C:1982:335, NJ 1983/55 (Cilfit), punt 21. Hierover: M.A. Fierstra, ‘De verwijzingsplicht van de hoogste rechter opnieuw beoordeeld’, SEW 2016, p. 34-40, M.E. van Hilten, ‘De prejudiciële procedure als pruttelende motor achter de rechtseenheid op het gebied van geharmoniseerde belastingen’, in: Gehoord de Procureur-Generaal, Opstellen aangeboden aan J.W. Fokkens, 2016, nr. 10.3.2 en M. Freudenthal, Schets van het Europees civiel procesrecht, 2013, nr. 11.2.5. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018, nr. 66b. R.H.C. Jongeneel, ‘Gebondenheid’, in: B. Wessels en R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, 2017, p. 128. R.E. van Esch, ‘Online overeenkomsten’, in: S. van der Hof, A.R. Lodder en G.J. Zwenne (red.), Recht en computer, 2014, p. 101. L.A.R. Siemerink, M. van Eijsden en R.E. van Esch, ‘Uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid via disclaimers op een website’, Computerrecht 2006, p. 145-146. Ryanair verwijst voor de vindplaatsen naar vt. 3 van de procesinleiding. Dit zijn: memorie na verwijzing onder 4.3-4.5 (met verwijzing naar prod. 103), 7.8 en 7.12 en haar pleitaantekeningen na verwijzing onder 3.9-3.12 (met verwijzing naar prods. 103 en 114). HvJ EU 15 januari 2015, zaak C-30/14, ECLI:EU:C:2015:10, NJ 2015/303 m.nt. P.B. Heemskerk onder NJ 2015/304, Computerrecht 2016/5 m.nt. M. Truyens. Ryanair verwijst voor de vindplaatsen naar vt. 3 van de procesinleiding. Dit zijn: memorie na verwijzing onder 4.3-4.5 (met verwijzing naar prod. 103), 7.8 en 7.12 en haar pleitaantekeningen na verwijzing onder 3.9-3.12 (met verwijzing naar prods. 103 en 114). Ryanair doet een beroep op haar memorie na verwijzing onder 9.1-9.4 en 10.3 en haar pleitaantekeningen na verwijzing onder 6.4. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, Cassatie, 2015/48 met verwijzing naar onder meer HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343, NJ 2000/535, rov. 3.4 (D. c.s./Nederlandse Antillen) en HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3820, NJ 2000/119, rov. 3.4 (Algemeen Christelijk Ziekenhuis Groningen/Lugtendorp). Supreme Court of British Columbia, 2 September 2011, BCSC 1196 (Century 21 Canada Ltd. Partnership vs. Rogers Communications Inc.). “18. Partijen verschillen van mening over de vraag of de onrechtmatigedaadgrondslag binnen de rechtsstrijd na verwijzing valt. Volgens Ryanairs is dat het geval Zij betoogt kort gezegd dat rov. 4.20 van het arrest van het hof Amsterdam met succes in cassatie is bestreden zodat zij thans een beroep kan doen op art. 3 van de gebruiksvoorwaarden in het kader van de onrechtmatigedaadsgrondslag. Dit betoog faalt. Mede gelet op rov. 4.24 van het arrest van het hof Amsterdam kan genoemde rechtsoverweging niet anders worden verstaan dan als betrekking hebbend op de auteursrechtelijke grondslag c.q. de vraag of PR Aviation kan worden aangemerkt als ‘rechtmatige gebruiker’ als bedoeld in art. 24a lid 1 Auteurswet. Die grondslag valt, zoals hiervoor overwogen, buiten de rechtsstrijd na verwijzing. De onrechtmatigedaadsgrondslag is door het hof Amsterdam behandeld in rov. 4.24 en 4.25. De beslissingen zijn in cassatie niet bestreden. Deze grondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na verwijzing. 22. Vordering 2 is gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag. Het hof Amsterdam heeft de vordering voor zover gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag echter afgewezen, en deze beslissing is onaantastbaar en bindend. De onrechhtmatigedaadsgrondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, zodat de onderhavige, daarop gebaseerde vordering buiten beschouwing moet blijven. Bovendien is het naar het oordeel van het hof in strijd met de goede procesorde om na cassatie en verwijzing de eis te vermeerderen met een grondslag die voor cassatie aan de orde was, maar in de cassatieprocedure niet meer. 101. De vraag of PR Aviation onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ryanair is thans in deze procedure niet (meer) aan de orde (zie rov. 18 en 22 hiervoor).” Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, Hoger beroep, 2018/257 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, Cassatie, 2015/331. Vgl. ook I.

Gedrag kan naar Iers recht ook aanvaarding van een aanbod meebrengen. Hiervoor geldt het zogeheten ‘objective principle’. In deze zaak is de vraag of, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden wilde accepteren door gebruik te maken van de website van Ryanair (rov. 76-78). Die vraag beantwoordt het hof in dit geval ontkennend (rov. 79-81). Naar Iers recht is daarom geen sprake van een (rechtskeuze-)overeenkomst tussen partijen (rov. 82). Het hof overweegt onder meer: “78. In de onderhavige zaak is de vraag dus of, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden wilde aanvaarden door gebruik te maken van de website van Ryanair (vgl. naar Nederlands recht art. 3:35 BW). Deze vraag is in essentie eerder in dit geschil aan de orde geweest (vgl. rov. 98). 79. Naar het oordeel van het hof is moet die vraag ontkennend worden beantwoord. PR Aviation bezocht de website, langs geautomatiseerde weg, om gegevens te verzamelen die voor een ieder gratis en vrij toegankelijk waren en juridisch door geen enkel recht werden beschermd – noch door een databankrecht noch door een auteursrecht noch anderszins. Waar deze juridisch onbeschermbare gegevens voor een ieder gratis en vrij toegankelijk zijn openbaar gemaakt op een openbare website, zal een redelijk persoon niet denken dat PR Aviation, louter door de website te bezoeken en/of deze gegevens te verzamelen, zich wilde binden aan de gebruiksvoorwaarden die haar verbieden om die gegevens te verzamelen en te gebruiken, noch aan de daarin opgenomen rechtskeuze. Ter vergelijking: wie op straat aan een muur, of in een étalage zichtbaar vanaf de openbare weg, een aanplakbiljet heeft opgehangen met een tekst waarvan de eerste regel luidt: “Wie verder leest, moet € 5,- betalen”, mag er niet zo maar op vertrouwen dat een voorbijganger die de tekst verder leest, zich heeft willen binden aan deze voorwaarde. 80. Aanvaarding (acceptance) kan in zo’n geval niet worden aangenomen. De omstandigheden dat PR Aviation wist of moest weten van deze gebruiksvoorwaarden, dat zij een professionele partij is, dat zij zelf ook via browse-wrapping gebruiksvoorwaarden gebruikt(e) op haar eigen website (zie rov. 3.9 hiervoor), en dat PR Aviation naderhand expliciet is gewezen op de gebruiksvoorwaarden van Ryanair, zoals bij brief van 11 januari 2008 (vgl. rov. 3.10 en 98), doen daar niet aan af. Deze omstandigheden – ieder voor zich en ook indien tezamen genomen – kunnen immers niet met zich brengen dat, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation (de rechtskeuze in) de gebruiksvoorwaarden wilde aanvaarden. 81. Om aanvaarding te kunnen aannemen is meer nodig. Daarvoor is bijvoorbeeld vereist dat de gegevens door een technische maatregel niet vrij toegankelijk zijn, maar pas worden vrijgegeven als de bezoeker van de website expliciet akkoord gaat met de gebruiksvoorwaarden. Dat is, zo blijkt uit de overgelegde stukken, in de huidige opzet van de website van Ryanair het geval. De bezoeker krijgt tegenwoordig de gegevens pas te zien nadat hij enkele reisgegevens heeft ingevuld en op de knop “Daar gaan we” te druk-ken [lees: heeft gedrukt, A-G], onder welke knop duidelijk staat vermeld “Door op Daar gaan we te klikken ga ik akkoord met de Gebruiksvoorwaarden van de Ryanair-website”, welke voorwaarden door middel van een hyperlink kunnen worden geraadpleegd. Dat is een schoolvoorbeeld van een click-wrap overeenkomst. Zou PR Aviation bij haar bezoek aan de website (langs geautomatiseerde weg) op deze knop hebben gedrukt om de gegevens te verzamelen, dan lijkt voor de hand te liggen om aan te nemen dat sprake zou zijn geweest van aanvaarding van de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden. Over de vraag of dat naar Iers recht inderdaad het geval is, hoeft het hof zich niet uit te laten. In de onderhavige zaak is immers alleen browse-wrapping aan de orde.” 1.29 Er is dus naar Iers recht geen sprake van een geldige rechtskeuze in de relevante periode (rov. 86-88). Overigens zou dit ook naar Nederlands recht gelden (rov. 89). Nu geen sprake is van een geldige rechtskeuze in de relevante periode, moet worden vastgesteld welk recht ingevolge het EVO en de Rome I-Verordening toepasselijk zou zijn als de overeenkomst (de gebruiksvoorwaarden zonder de rechtskeuzes) geldig zou zijn (rov. 90). Naar het oordeel van het hof is dat, zowel onder het EVO als de Rome I-Verordening, Iers recht (rov. 91-93). Er dient dus naar Iers recht te worden beoordeeld of de gebruiksvoorwaarden in de relevante periode tussen Ryanair en PR Aviation zijn overeengekomen door browse-wrapping (rov. 94). Toepassing van Iers en Nederlands recht 1.30 Naar Iers recht zijn, zoals hiervoor al aan de orde kwam, de gebruiksvoorwaarden niet overeengekomen tussen Ryanair en PR Aviation (rov. 95). Naar Nederlands recht zou dat, gezien de omstandigheden van dit geval, niet anders zijn (rov. 96-98). Uit dit alles volgt dat de vorderingen van Ryanair, voor zover gebaseerd op de contractuele grondslag, moeten worden afgewezen (rov. 99-100). De vraag of PR Aviation onrechtmatig heeft gehandeld, is gezien rov. 18. en 22. niet meer aan de orde (rov. 101).

De omstandigheden dat PR Aviation van de gebruiksvoorwaarden wist of moest weten, dat zij een professionele partij is, dat zij zelf ook via browse-wrapping voorwaarden gebruikt(e) op haar website en dat PR Aviation naderhand expliciet is gewezen op de gebruiksvoorwaarden van Ryanair, leggen voor het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Dat oordeel is in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. 2.29 Werpen wij ons vanuit deze gezichtspunten op de klachten. Volgens subonderdeel 2.1 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op Ryanairs essentiële betoog dat browse-wrapping een maatschappelijk en commercieel gebruikelijke en algemeen aanvaarde manier is geworden om voorwaarden te stellen aan het gebruik van een website die informatie publiekelijk toegankelijk maakt. Dat betoog is volgens de klacht relevant voor de invulling van het objective principle (s.t. Ryanair 3.1-3.2). 2.30 Ik zie dit niet slagen. De aangehaalde stelling kan relevant zijn voor de invulling van het objective principle. Met die stelling kan namelijk worden onderbouwd dat een redelijk persoon zal veronderstellen dat een gebruiker, zoals PR Aviation, bedacht is op een verwijzing naar voorwaarden die betrekking hebben op het toegelaten gebruik van de website. In onze zaak heeft het hof in de beoordeling tot uitgangspunt genomen dat PR Aviation wist of moest weten van deze gebruiksvoorwaarden (rov. 80). Die omstandigheid is door het hof zodoende in de beoordeling betrokken; dit levert geen passage van een essentiële stelling op – wel een andere weging dan voorgestaan door Ryanair, maar dat is niet cassabel. Dat bij de invulling van het objective principle moet worden gekeken naar “wat in de praktijk gebruikelijk is”, omdat de “reasonable man” niet in een vacuüm leeft, zoals Ryanair bij s.t. onder 3.2 aanvoert, moge zo zijn, maar maakt de door het hof gemaakte afweging volgens mij niet onbegrijpelijk. Die zou naar Nederlands recht ook in de wils-vertrouwensleer hebben gepast, valt daar met een cassatiebril op nog aan toe te voegen. 2.31 Subonderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 79 dat de gegevens op Ryanairs website “vrij toegankelijk waren en juridisch door geen enkel recht werden beschermd” respectievelijk “juridisch onbeschermbaar” zijn en “voor een ieder (…) vrij toegankelijk openbaar gemaakt zijn”. Dit oordeel komt volgens de klacht neer op een cirkelredenering (in die zin, zo volgt uit Ryanairs s.t. onder 3.3, dat hier al tot uitgangspunt wordt genomen wat ter beoordeling staat) en is daarmee niet begrijpelijk. Volgens de klacht gebruikt Ryanair op haar website namelijk voorwaarden die nadere beperkingen aan het gebruik van die website stellen en is zij daartoe, als exploitant van die website, ook gerechtigd. Daartoe wordt ter vergelijking gewezen op het dictum van het arrest van 15 januari 2015 van het HvJ EU in onze zaak. 2.32 De term “vrij toegankelijk” dient volgens mij te worden begrepen in het licht van het verschil tussen click-wrapping en browse-wrapping. In rov. 81 maakt het hof onderscheid tussen vrij toegankelijke gegevens op een website en gegevens die door een technische maatregel pas worden vrijgegeven als de bezoeker expliciet akkoord gaat met de gebruiksvoorwaarden. In dat licht komt het mij voor dat het hof met de term “vrij toegankelijk” tot uitdrukking heeft gebracht dat geen verdere handelingen (zoals het aanklikken van een knop of vinkje) nodig zijn om de gegevens te raadplegen. Met deze term heeft het hof dus niet bedoeld dat de gebruiksvoorwaarden geen beperkingen aan de toegang zouden stellen. 2.33 De overweging dat de gegevens op de website van Ryanair “juridisch door geen enkel recht beschermd” c.q. “juridisch onbeschermbaar” zijn, heeft het hof in rov. 79 nader uitgelegd: niet databankrechtelijk, auteursrechtelijk of anderszins beschermd. Het lijkt mij dat deze passages aldus moeten worden begrepen dat de gegevens, afgezien van de voorwaarden, niet apart (IE-rechtelijk) zijn beschermd (vgl. in dezelfde zin s.t. PR Aviation onder 3.20). 2.34