ECLI:NL:RBDHA:2016:13850

Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummer: SGR 16/2395 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 november 2016 in de zaak tussen [eiseres 1] B.V. c.s. eiseres, en de inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen, kantoor [kantoorplaats], verweerder.

Verweerder heeft het verzoek van eiseres tot uitbreiding van een fiscale eenheid afgewezen. Het bezwaar dat eiseres hiertegen heeft gemaakt, heeft verweerder ongegrond verklaard. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2016. Namens eiseres is [persoon 1] verschenen bijgestaan door [persoon 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 3] , [persoon 4] en [persoon 5] . Na sluiting van het onderzoek hebben beide partijen zich, naar aanleiding van het verhandelde ter zitting, schriftelijk uitgelaten over de ontvankelijkheid van het bezwaar. Overwegingen

1. Eiseres heeft op 22 oktober 2014 verzocht de fiscale eenheid omzetbelasting [bedrijf] NV c.s. uit te breiden met de Stichting [naam stichting] (de Stichting). Dit verzoek heeft verweerder afgewezen bij besluit van 18 februari 2015, omdat volgens hem niet is voldaan aan de verwevenheidseisen die in artikel 7, vierde lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) worden gesteld.

2. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiseres en de Stichting geen fiscale eenheid zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB.

3. Alvorens een inhoudelijk oordeel te kunnen geven over het geschil, dient de rechtbank de ontvankelijkheid van het bezwaar en het beroep te beoordelen. 4. Artikel 26, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) bepaalt dat tegen een ingevolge de belastingwet genomen besluit, in afwijking van artikel 8:1, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), slechts beroep bij de bestuursrechter openstaat indien sprake is van een belastingaanslag of een voor bezwaar vatbare beschikking. Artikel 7:1, van de Awb bepaalt dat degene aan wie het recht is toegekend beroep in te stellen bij de bestuursrechter, eerst bezwaar moet maken. 5. Het voorstaande betekent dat slechts bezwaar kan worden gemaakt tegen de beslissing van verweerder om de door eiseres gevraagde beschikking niet af te geven, indien die beslissing volgens de belastingwetgeving een voor bezwaar vatbare beschikking is. 6. In artikel 7, vierde lid, van de Wet OB is bepaald dat ondernemers die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, al dan niet op verzoek van een van hen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer worden aangemerkt. Uit de bewoordingen van deze tekst volgt dat uitsluitend bezwaar kan worden gemaakt indien de inspecteur bij de beschikking daadwerkelijk twee of meer ondernemers aanmerkt als één ondernemer. In onderhavig geval is daarvan echter geen sprake. Verweerder deelt immers slechts mee dat hij het verzoek om uitbreiding niet inwilligt. 7. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat sprake is van een schriftelijke weigering de beschikking af te geven waartegen op grond van artikel 6:2, letter a, van de Awb bezwaar en beroep open staat. Artikel 6:2, letter a, van de Awb ziet immers niet op de schriftelijke afwijzing van een aanvraag om een beschikking, omdat artikel 1:3, tweede lid, Awb die afwijzing al gelijk stelt met een besluit. 8. Het besluit van verweerder om de gevraagde beschikking niet af te geven, is dan ook geen voor bezwaar vatbare beschikking. 9. Dat is ook in overeenstemming met het niet constitutieve karakter van de beschikking, bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. Indien belastingplichtigen voldoen aan de materiële voorwaarden voor een fiscale eenheid, ontstaat die fiscale eenheid van rechtswege en is formalisering door middel van een door de inspecteur af te geven beschikking niet nodig. Een verschil van inzicht kan aan de rechter worden voorgelegd via een bezwaar tegen een voldoening op aangifte of tegen een door de inspecteur opgelegde naheffingsaanslag. 10. De rechtbank wijst in dit verband onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV0408) waarin het volgende is geoordeeld: “Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de in artikel 7, lid 4, van de Wet bedoelde beschikking waarbij nauw verweven ondernemers als fiscale eenheid worden aangemerkt, als een constitutieve voorwaarde voor het bestaan van een fiscale eenheid moet worden beschouwd.. (…) Zoals de Hoge Raad (…) heeft overwogen, beoogt artikel 7, lid 4, van de Wet niet het van de wil van de betrokken belastingplichtigen of van de inspecteur te laten afhangen of belastingplichtigen, indien aan de voorwaarde van nauwe verbondenheid is voldaan, al dan niet als één ondernemer worden aangemerkt. De betekenis van een ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet door de inspecteur te geven beschikking is gelegen in de rechtszekerheid, ter bescherming van belastingplichtigen tegen de mogelijkheid dat bij een verschil van mening tussen de inspecteur en hen over het bestaan van een fiscale eenheid en/of het tijdstip waarop deze is ingegaan, een beslechting van dat geschil in de door de inspecteur voorgestane zin tot gevolg zou hebben dat zij tegen hun wil als fiscale eenheid worden behandeld voor een periode gelegen vóór het moment waarop de inspecteur zijn standpunt terzake bekend heeft gemaakt. 's Hofs oordeel, dat uitgaat van een verder strekkende betekenis van de in artikel 7, lid 4, van de Wet bedoelde beschikking, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Belastingplichtigen, die daarbij belang hebben, kunnen ook in een procedure als de onderhavige ter zake van een naheffingsaanslag omzetbelasting zich erop beroepen dat zij als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt, omdat zij in het tijdvak waarop de aanslag betrekking heeft, in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn. In dat geval dient de juistheid van die stelling te worden beoordeeld en kan, zo de stelling juist wordt bevonden, aan de betrokken belanghebbende(n) niet worden tegengeworpen dat de inspecteur (nog) niet een beschikking ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet heeft afgegeven.” 11. Dat verweerder in zijn beslissing van 18 februari 2015 heeft vermeld dat daartegen bezwaar kan worden gemaakt en dat ook eiseres meent dat hiertegen bezwaar open staat, leidt niet tot een ander oordeel. Of een besluit vatbaar is voor bezwaar of beroep is een vraag van openbare orde en is dan ook niet afhankelijk van wat partijen daarover vinden of hebben afgesproken. 12. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het besluit van verweerder van 18 februari 2015 niet een voor bezwaar vatbare beschikking is en dat verweerder het bezwaar daartegen niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Nu verweerder het bezwaar ongegrond heeft verklaard, is het beroep in zoverre gegrond. Gelet op artikel 8:41a van de Awb zal de rechtbank de zaak niet terugwijzen naar verweerder maar toepassing geven aan het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, letter b, van de Awb. Proceskosten 13. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten en stelt deze op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen per zitting).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar;  - verklaart het bezwaar niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;  - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992;  - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, rechter, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2016. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.