ECLI:NL:RBGEL:2022:1758

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummers: AWB 19/5284 en 19/5291 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaken tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak dat loopt van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [aanslagnummer 1] ) omzetbelasting opgelegd van € 16.847. Tevens is bij beschikking € 3.346 aan belastingrente in rekening gebracht. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak dat loopt van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [aanslagnummer 2] ) omzetbelasting opgelegd van € 49.487. Tevens is bij beschikking € 6.152 aan belastingrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 13 september 2019 de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2022. Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde, [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon D] en [persoon E] . Overwegingen

1. Eiseres houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken, het verrichten van diensten op het gebied van vastgoed, het uitoefenen van een aannemersbedrijf en het ter beschikking stellen van personeel voor de uitvoering van projecten. 2. Aandeelhouders van eiseres in de jaren 2013 tot en met 2016 zijn: de heer [persoon B] ( [persoon B] ) voor 40% van de aandelen; de heer [persoon C] ( [persoon C] ) voor 40% van de aandelen; [naam B.V. 1] ( [B.V. 1] ) voor 20% van de aandelen. 3. [persoon B] en [persoon C] zijn elk voor 50% aandeelhouder van [B.V. 1] . [B.V. 1] is op haar beurt 100% aandeelhouder van [naam B.V. 2] ( [B.V. 2] ). 4. In het handelsregister is [persoon B] als enig bestuurder van eiseres en [B.V. 1] vermeld en is [B.V. 1] als enig bestuurder van [B.V. 2] vermeld. 5. In artikel 25 van de statuten van eiseres is opgenomen dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. In artikel 20 van de statuten van [B.V. 1] is ook opgenomen dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. 6. Op 26 maart 2018 is verweerder een boekenonderzoek gestart bij eiseres. Verweerder heeft onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting voor het jaar 2015. Op basis van de bevindingen is het boekenonderzoek uitgebreid naar de jaren 2012 tot en met 2014 en 2016. Van het boekenonderzoek is, met datum 21 januari 2019, een controlerapport opgemaakt. Verweerder heeft geconstateerd dat personeel van eiseres, [persoon B] , een projectleider en een administratief medewerkster, werkzaamheden hebben verricht voor een project dat wordt uitgevoerd door [B.V. 2] en dat hiervoor geen vergoeding in rekening is gebracht. Verweerder heeft voor de vennootschapsbelasting een correctie doorgevoerd, omdat volgens hem sprake is van onzakelijk handelen. Voor de omzetbelasting heeft verweerder zich echter op het standpunt gesteld dat, omdat een vergoeding voor het ter beschikking stellen van personeel ontbreekt en ook de winstdeling niet als zodanig kan worden aangemerkt, geen sprake is van een belastbare handeling voor de omzetbelasting. Volgens verweerder verricht eiseres daardoor zowel belaste economische activiteiten, waarvoor recht op aftrek bestaat, als niet-economische activiteiten, waarvoor geen recht op aftrek bestaat. Eiseres had bij het bepalen van de aftrek van voorbelasting hiermee rekening moeten houden, maar heeft dat niet gedaan. De volgens verweerder ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting dient volgens hem te worden nageheven. 7. Met dagtekening 27 december 2018 heeft verweerder de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 opgelegd. Met dagtekening 26 februari 2019 heeft verweerder de naheffingsaanslag voor de jaren 2014 tot en met 2016 opgelegd. 8. Eiseres heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. Op 19 juni 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden waarvan een verslag is opgemaakt. In het verslag is opgenomen dat ook eiseres meent dat geen vergoeding in de zin van de omzetbelasting is bedongen of ontvangen voor de werkzaamheden die zij (heeft) verricht voor [B.V. 2] . Tijdens het hoorgesprek heeft eiseres zich echter op het standpunt gesteld dat voor de eiseres, [B.V. 1] en [B.V. 2] sprake is van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting en dat daarom ten aanzien van onderling verrichte werkzaamheden geen omzetbelasting is verschuldigd. 9. Na het hoorgesprek hebben partijen over en weer gecorrespondeerd met betrekking tot dit standpunt van eiseres. 10. [persoon B] en [persoon C] hebben een verklaring ondertekend met datum 15 augustus 2019, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “(…) Verklaren het volgende: 1. [persoon B] en [persoon C] zien de activiteiten van [naam B.V. 1] , [B.V. 3] en [naam B.V. 2] als één geheel, één concern en mede als één voor hen gezamenlijk en gemeenschappelijk belang als aandeelhouder. 2. [persoon C] is in 2000/2001 gestopt het uitoefenen van bestuurstaken binnen de genoemde vennootschappen en heeft het bestuur vanaf dat moment geheel overgelaten aan [persoon B] , gezien hun gemeenschappelijk en gelijke belang in de vennootschappen. 3. Uitgangspunt van de afspraak tussen [persoon B] en [persoon C] was en is dat [persoon B] als enig en volledig bevoegd bestuurder naar goeddunken en in belang van het totaal van de genoemde drie vennootschappen mede namens [persoon C] handelt en dientengevolge uiteindelijk in belang van beide aandeelhouders. 4. De reden voor [persoon C] was en is vrij simpel, namelijk dat hij voldoende vertrouwen heeft, dat [persoon B] de vennootschappen op de juiste wijze bestuurt en mede vanwege het gemeenschappelijke en gezamenlijke belang. Met andere woorden, men heeft altijd gehandeld vanuit de gedachte: Wat goed is voor [persoon B] is goed voor [persoon C] en vice versa. 5. In de praktijk bespreekt [persoon B] de complexere en financieel meer omvattende

6. Dat gezien voorgaande handelswijze [persoon B] en [persoon C] ten aanzien van de drie vennootschappen als eenheid samenwerken, en dat dit niet beter tot uitdrukking kan komen dan door de omstandigheid dat [persoon B] feitelijk bij elk besluit dat wordt genomen, mede namens [persoon C] handelt, omdat die bij voorbaat al heeft ingestemd met het handelen door [persoon B] . 7. Vanwege de blokkeringsregeling in de statuten van de vennootschappen waren [persoon B] en [persoon C] ook ten aanzien van hun aandelenbezit feitelijk aan elkaar ge- en verbonden. 8. Gezien het onderlinge vertrouwen tussen [persoon B] en [persoon C] hebben partijen nooit de noodzaak gezien om voorgaande schriftelijk vast te leggen. (…)”

11. In geschil is of eiseres, [B.V. 1] en [B.V. 2] een fiscale eenheid vormen in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). 12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat is voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid en dat de naheffingsaanslagen daarom moeten worden vernietigd. Volgens eiseres is sprake van financiële verwevenheid. [persoon B] en [persoon C] werken als een eenheid samen, zowel ten aanzien van het bestuur als ten aanzien van hun handelen met betrekking tot de aandelen van [B.V. 1] en eiseres. Zij treden ook samen met [B.V. 1] als eenheid op als het gaat om de aandelen van eiseres. Volgens eiseres is ook voldaan aan de voorwaarde van organisatorische verwevenheid. 13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid. De naheffingsaanslagen dienen daarom in stand te blijven. De vennootschappen zijn ondernemer voor de omzetbelasting en er is sprake van economische verwevenheid tussen de vennootschappen. Volgens verweerder is echter geen sprake van financiële verwevenheid tussen de vennootschappen. Blijkens de statuten van de betrokken vennootschappen staat elk aandeel gelijk aan een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. [B.V. 1] heeft een minderheidsbelang van 20% in eiseres en voldoet daarmee op zichzelf niet aan de eisen voor financiële verwevenheid. Ook [persoon B] en [persoon C] hebben op zichzelf geen meerderheidsbelang in eiseres. In [B.V. 1] heeft geen van beiden een overheersend aandeelhoudersbelang, waarmee in feite beiden (in)direct 50% van de zeggenschap in eiseres hebben. Als er geen overheersende zeggenschap is, kan in beginsel geen fiscale eenheid omzetbelasting worden gevormd. Verweerder betwist dat afspraken zijn gemaakt over het stemgedrag van de aandeelhouders. Omdat geen sprake is van financiële verwevenheid, behoeft de voorwaarde van organisatorische verwevenheid geen nadere bespreking, aldus verweerder.

14. Op grond van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB worden natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die ondernemer zijn en in Nederland wonen of zijn gevestigd en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, al dan niet op verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt. 15. Belastingplichtigen, die daarbij belang hebben, kunnen in een procedure over een naheffingsaanslag omzetbelasting zich erop beroepen dat zij als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt, omdat zij in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn. In dat geval dient de juistheid van die stelling te worden beoordeeld en kan aan de betrokken belanghebbenden niet worden tegengeworpen dat de inspecteur (nog) geen beschikking heeft afgegeven. 16. Bij de beantwoording van de vraag of de vereiste nauwe verwevenheid bestaat, moeten de banden van financiële, organisatorische en economische aard in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Waar het om gaat is dat de betrokken personen, ondanks hun juridische zelfstandigheid, in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanige banden hebben dat kan worden gezegd dat zij als eenheid - en dus als één ondernemer - een zelfstandige economische activiteit uitoefenen. Het bestaan van financiële verwevenheid moet worden aangenomen indien ten minste de meerderheid van de aandelen in elk van de tot de groep behorende vennootschappen – daaronder begrepen de zeggenschap – middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is. Anders dan eiseres stelt, zijn de uitgangspunten die zijn geformuleerd in het door haar genoemde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 niet van toepassing op de onderhavige situatie, omdat die uitgangspunten alleen betrekking hebben op lichamen die geen aandelenvennootschap zijn. 17. [persoon B] , [persoon C] noch [B.V. 1] heeft middellijk of onmiddellijk een meerderheid van de aandelen en bijbehorende zeggenschap in eiseres. Onder die omstandigheden is geen sprake van financiële verwevenheid. De meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap zijn immers niet middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen. Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het aandelenbezit en de daaraan verbonden zeggenschap van [persoon B] , [persoon C] en/of [B.V. 1] aan één persoon moeten worden toegerekend, of dat zij in dat opzicht als een eenheid samenwerken. De statuten van eiseres en/of [B.V. 1] voorzien hier niet in en ook de daarin opgenomen blokkeringsregeling wijzigt de aan de aandelen verbonden zeggenschap niet. Uit de schriftelijke verklaring van [persoon B] en [persoon C] van 15 augustus 2019 volgt dit ook niet. Uit de tekst van de schriftelijke verklaring moet worden afgeleid dat uitsluitend [persoon B] bestuurstaken op zich neemt en in dat kader de beslissingen neemt. Over het aandelenbezit en de bijbehorende zeggenschap staat in de verklaring niets vermeld. Ter zitting is een nadere verklaring voorgedragen, die is opgenomen in de pleitnota. Ook uit die nadere verklaring kan niet worden afgeleid dat in de periode van naheffing sprake was van stemafspraken die ertoe leidden dat het aandelenbezit en de daaraan verbonden zeggenschap bij één persoon was komen te liggen, dan wel dat ook in dat opzicht als een eenheid werd samengewerkt. Uit deze nadere verklaring volgt alleen dat [persoon C] zich zou voegen naar hetgeen [persoon B] zou besluiten, maar niets belet [persoon C] om in een voorkomend geval anders te besluiten. Van een juridisch afdwingbare stemafspraak is geen sprake. De omstandigheid dat [persoon C] zich uit eigen beweging zal voegen naar de besluiten van [persoon B] is onvoldoende om financiële verwevenheid aan te nemen. Daar komt bij dat deze nadere verklaring voornamelijk beschrijft hoe de samenwerking tussen [persoon B] en [persoon C] in het verleden is gelopen. Het biedt geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat er juridisch afdwingbare afspraken waren gemaakt vóór aanvang van de tijdvakken waarover de naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Ook de omstandigheid dat wel sprake is van economische verwevenheid en dat [persoon B] de feitelijke bestuurder is van zowel [B.V. 1] als eiseres, brengt niet met zich dat financiële verwevenheid kan worden aangenomen. 18. Eiseres, [B.V. 1] en [B.V. 2] hebben in financieel, organisatorisch en economisch opzicht – tezamen beschouwd – geen zodanige banden dat zij als een eenheid een zelfstandige economische activiteit uitoefenen, omdat de financiële verwevenheid ontbreekt. Van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting kan daarom geen sprake zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat in dat geval de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

19. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dienen ook de beroepen inzake de beschikkingen belastingrente ongegrond te worden verklaard. 20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.W. Monteiro, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L. Ketner, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Hoge Raad 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0408. Hoge Raad 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:269 en Hoge Raad 22 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC3993. ECLI:NL:HR:2009:BF0401. Hoge Raad 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:269.