ECLI:NL:RBDHA:2016:12166

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/515606 / KG ZA 16-933 Vonnis in kort geding van 11 oktober 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] , eiseres, advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LEIDSCHENDAM-VOORBURG, gevestigd en kantoorhoudende te Leidschendam, gedaagde, advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Leiden, waarin zijn tussengekomen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWS INFRA B.V., gevestigd te Vianen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 1] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] (Gld.), advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Gemeente’ en ‘de Combinatie’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 29 juli 2016, met producties; - de akte houdende wijziging van eis (ingediend op naam van [eiseres] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. (hierna: ‘ [X] ’); - de brief van mr. Hoogwout van 5 september 2016, met producties; - de brief van mr. Hoogwout van 13 september 2016, met productie; - de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van de Combinatie; - de op 27 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2Het incident tot tussenkomst/voeging 2.1. De Combinatie heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente. Ter zitting hebben [eiseres] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. De Gemeente heeft op 11 april 2016 een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de realisatie van het project ‘Revitalisering Rietvink’ (hierna: ‘de Opdracht’). Het doel van de Opdracht is – kort gezegd – het ophogen van de bodem in de woonwijk ‘De Rietvink’ in de gemeente Leidschendam-Voorburg om ontstane zettingen te compenseren en daarbij, waar nodig, ook de ondergrondse infrastructuur aan te pakken. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. 3.2. De aanbestedingsprocedure valt uiteen in een selectiefase en een inschrijvingsfase. Ten behoeve van de selectiefase heeft de Gemeente op 13 april 2016 een Selectieleidraad opgesteld. Ten behoeve van de gegadigden die op basis van het resultaat van de selectieprocedure zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving heeft de Gemeente op 6 juni 2016 een Inschrijvingsleidraad opgesteld, waarin het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure is beschreven en inzichtelijk is gemaakt aan welke voorwaarden een inschrijving moet voldoen. 3.2.1. Blijkens de Inschrijvingsleidraad is het gunningscriterium de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ (EMVI) en zijn de beoordelingscriteria kwaliteit (beschreven in een plan van aanpak) en prijs (inschrijvingssom). 3.2.2. Het beoordelingscriterium kwaliteit is in paragraaf 5.3 van de Inschrijvingsleidraad uitgewerkt in de subcriteria ‘Omgevingsmanagement’, ‘Verkeersmanagement’, ‘Beheersing risico restzetting’ en ‘Coördinatie kabel- en leidingwerkzaamheden’. Per subcriterium kan blijkens de Inschrijvingsleidraad, afhankelijk van de geconstateerde meerwaarde ten opzichte van het in de aanbestedingsstukken beschreven minimumvereiste (voldoen aan de in het bestek opgenomen eisen en voorwaarden), een score van maximaal 10 punten worden behaald. Vervolgens wordt aan de hand van deze scores een totale fictieve korting berekend. 3.2.3. In paragraaf 5.4 van de Inschrijvingsleidraad is het beoordelingscriterium prijs uitgewerkt. Uit paragraaf 5.4.1 volgt dat de EMVI wordt bepaald door van de ingediende inschrijvingssom de totale fictieve korting voor het onderdeel kwaliteit af te trekken. De Inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom is vervolgens de EMVI. In paragraaf 5.4.2 is onder meer het volgende bepaald: “Eenmalige kortingen in de inschrijfstaat worden door de Aanbesteder niet toegestaan. Eventuele kortingen dienen in de eenheidsprijzen te zijn opgenomen. Indien er een eenmalige korting buiten de eenheidsprijzen wordt opgenomen, wordt de Inschrijving ter zijde gelegd.” 3.3. [eiseres] heeft zich in een combinatie met [X] (hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘de combinatie [eiseres] - [X] ’) aangemeld als gegadigde voor de Opdracht. Blijkens de op 12 mei 2016 door [eiseres] en [X] ingevulde eigen verklaringen treedt [eiseres] namens voormelde combinatie op als penvoerder. 3.4. De Gemeente heeft de combinatie [eiseres] - [X] op 27 mei 2016 bericht dat zij tot de vijf geselecteerde partijen behoort en haar uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. 3.5. De combinatie [eiseres] - [X] heeft op 5 juli 2016 haar inschrijving ingediend. 3.5.1. De combinatie [eiseres] - [X] heeft blijkens haar inschrijvingsstaat onder de post met nummer 918870 een korting verstrekt van € 415.203,49. 3.6. De Gemeente heeft bij brief van 15 juli 2016 aan [eiseres] bericht dat haar onderneming in het kader van de EMVI-beoordeling als derde is geëindigd en dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan de Combinatie. 3.7. Bij brief van 13 september 2016 heeft de Gemeente aan [eiseres] een beschrijving doen toekomen van haar beoordeling van het door de combinatie [eiseres] - [X] ingediende plan van aanpak.

4.1. [eiseres] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: de Gemeente te veroordelen om haar voorlopige gunningsbeslissing van 15 juni 2016 in te trekken en de Gemeente te gebieden de Opdracht, voor zover zij de aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten, aan [eiseres] te gunnen; subsidiair: de Gemeente te gebieden het plan van aanpak van [eiseres] opnieuw te laten beoordelen door een nieuw samen te stellen team van objectieve deskundigen om zodoende tot een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te komen en deze op de voorgeschreven wijze aan partijen kenbaar te maken; meer subsidiair: de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; uiterst subsidiair: in goede justitie een voorziening te treffen; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [eiseres] voert daartoe – zakelijk weergegeven – aan dat zij zich niet kan verenigen met de wijze waarop de Gemeente haar plan van aanpak heeft beoordeeld. Volgens [eiseres] heeft de Gemeente haar te lage scores toegekend op de vier subcriteria van het beoordelingscriterium kwaliteit. Daarnaast heeft de Gemeente naar de mening van [eiseres] de toekenning van deze scores onvoldoende gemotiveerd, waardoor sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel en het verbod op willekeur en favoritisme, en heeft zij gehandeld in strijd met de Inschrijvingsleidraad door criteria te hanteren die hierin niet zijn vermeld. In dat verband wijst [eiseres] erop dat de Gemeente de ingediende plannen van aanpak onderling heeft vergeleken, hetgeen volgens haar een volstrekt subjectieve en discriminatoire vergelijkingsmethodiek betreft, waarvoor de Inschrijvingsleidraad geen basis biedt. 4.3. De Gemeente en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.4. De Combinatie vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen en de Gemeente, voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven, te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie alsmede [eiseres] te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Opdracht aan de Combinatie wordt gegund, een ander met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.5. Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu niet [eiseres] maar de combinatie [eiseres] - [X] op de aanbesteding heeft ingeschreven en aldus uitsluitend deze combinatie rechtsgeldig bezwaar kon aantekenen tegen het gunningsvoornemen. Ook indien [eiseres] in haar vorderingen wel ontvankelijk is, liggen deze volgens de Combinatie voor afwijzing gereed, nu de motivering van het gunningsvoornemen voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Volgens de Combinatie heeft de Gemeente het plan van aanpak van de combinatie [eiseres] - [X] conform de aanbestedingsstukken beoordeeld en is de Combinatie terecht als winnaar aangewezen. 4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.

5.1. In deze kortgedingprocedure staat allereerst ter beoordeling of [eiseres] in haar vorderingen kan worden ontvangen. Zowel de Gemeente als de Combinatie hebben ten verwere aangevoerd dat zulks niet het geval is, nu [eiseres] niet zelfstandig maar in combinatie met [X] op de aanbesteding heeft ingeschreven en aldus uitsluitend de combinatie [eiseres] / [X] in rechte tegen het gunningsvoornemen kan opkomen. 5.1.1. Dit verweer slaagt. Uit de door de Gemeente overgelegde eigen verklaringen van zowel [eiseres] als [X] volgt dat beide bedrijven als combinatie met elkaar op de aanbesteding hebben ingeschreven. [eiseres] heeft dit als zodanig ook niet weersproken. Het is dan ook uitsluitend deze combinatie die binnen de daarvoor geldende termijn in rechte kan opkomen tegen een gunningsvoornemen. Deze bevoegdheid komt de afzonderlijke combinanten niet toe (vgl. het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 22 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0523 en het daaraan voorafgaande vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 29 juli 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2970). Voor zover [eiseres] betoogt dat deze procedure, gelet op de akte wijziging van eis, mede uit naam van [X] wordt gevoerd, overweegt de voorzieningenrechter dat – zoals de Gemeente en de Combinatie met juistheid hebben opgemerkt – bij een dergelijke akte niet een nieuwe eisende partij kan worden opgevoerd. Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat zij (mede) optreedt als gevolmachtigde van [X] , geldt dat [eiseres] ook in dit standpunt niet kan worden gevolgd, nu [eiseres] zulks niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld en een dergelijke hoedanigheid door haar niet hangende de procedure alsnog kan worden aangenomen (vgl. HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435). In haar betoog dat de brief van 15 juli 2016 uitsluitend aan haar is gericht en dat zij aldus door de gemeente in de gelegenheid is gesteld om in rechte tegen het gunningsvoornemen op te komen, kan [eiseres] ten slotte evenmin worden gevolgd. Zoals de Gemeente terecht heeft opgemerkt, heeft zowel [eiseres] als [X] in de eigen verklaring vermeld dat [eiseres] namens de combinatie [eiseres] - [X] optreedt als penvoerder. Gelet hierop, moet bedoelde brief geacht worden te zijn gericht aan de combinatie [eiseres] - [X] . Nu [eiseres] blijkens het voorgaande niet zelfstandig in rechte tegen het gunningsvoornemen kan opkomen, dient zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. 5.1.2. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat ook indien geoordeeld zou moeten worden dat [eiseres] in haar vordering ontvankelijk is, het gevorderde evenmin toewijsbaar is. Door [eiseres] is immers niet weersproken dat – zoals door de Gemeente ter zitting is opgemerkt – in de namens de combinatie [eiseres] - [X] ingediende inschrijvingsstaat een eenmalige korting is opgenomen van € 415.203,49. Uit de Inschrijvingsleidraad (paragraaf 5.4.2) volgt dat het opnemen van een dergelijke korting niet is toegestaan en dient te leiden tot het ter zijde leggen van de desbetreffende (in dat geval ongeldige) inschrijving. Voor zover [eiseres] ter zitting heeft bedoeld te betogen dat de Gemeente het argument van de verboden korting eerder had moeten aanvoeren, overweegt de voorzieningenrechter dat de Gemeente terecht heeft gesteld dat zulks niet eerder mogelijk was vanwege het feit dat het haar op grond van artikel 01.01.04, sub 01, van de Standaard RAW Bepalingen destijds slechts vrijstond om de Inschrijvingsstaat van de Combinatie te ontleden. 5.2. Nu de Gemeente voornemens is de Opdracht te gunnen aan de Combinatie, brengt de niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in het door haar gevorderde met zich dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze dienen te worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de Opdracht alsnog aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Voor de door zowel de Gemeente als de Combinatie gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter: 6.1. verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 6.2. veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil; 6.3. veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de overige kosten van dit geding te betalen, tot dusver aan de zijde van zowel de Gemeente als de Combinatie telkens begroot op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat; 6.4. verklaart laatstgenoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016. mw