ECLI:NL:GHDHA:2018:1903

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.229.233/01 Zaaknummer rechtbank : 5824670 RL VERZ 17-7361 beschikking van 7 augustus 2018 inzake de Republiek van Zuid-Afrika, gevestigd te Pretoria, Zuid-Afrika, appellante, nader te noemen: Zuid-Afrika, advocaat: mr. Ch.M. van Beuningen, tegen: [geïntimeerde], wonende te Den Haag, geïntimeerde, nader te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.J. Aantjes.

Bij beroepschrift met vier grieven, ter griffie ingekomen op 11 december 2017, is Zuid-Afrika in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 12 september 2017. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 16 januari 2018 heeft de griffie van het hof partijen naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) verzocht het hof binnen twee weken te laten weten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige behandeling ter zitting door een raadsheer commissaris. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt. Op 13 maart 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer commissaris. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.

1. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2. Met inachtneming van deze feitenvaststelling en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende. 2.1 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1956, is met ingang van [datum 1] 1988 in dienst getreden bij Zuid-Afrika, op haar ambassade te Den Haag (hierna: de ambassade). Haar salaris bedroeg laatstelijk € 2.983,09 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.2 De ambassade heeft op 20 januari 2017 toestemming gevraagd bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te mogen opzeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. Het UWV heeft bij besluit van 10 februari 2017 toestemming verleend voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 2.3 De ambassade heeft bij brief van 1 maart 2017 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per [datum 2] 2017. 2.4 [geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht – kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang – om Zuid-Afrika te veroordelen tot betaling van € 62.753,- bruto aan transitievergoeding, vermeerderd met rente en kosten. Zuid-Afrika heeft zich hiertegen verweerd met een beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter vanwege immuniteit van jurisdictie en voorts gesteld dat het verzoek van [geïntimeerde] was gericht tegen een niet-erkend publiekrechtelijke rechtspersoon, die niet in de procedure kon verschijnen om zich te verweren; het verzoek in eerste aanleg was gericht tegen ‘de regering van de Republiek van Zuid-Afrika, meer bijzonder Ministry of International Relations and Cooperation’. 2.5 De kantonrechter heeft de verweren van Zuid-Afrika verworpen en Zuid-Afrika veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 62.753,- bruto, vermeerderd met wettelijke rente, en Zuid-Afrika veroordeeld in de proceskosten.

3. Zuid-Afrika is in hoger beroep gekomen en heeft vier grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter. Zuid-Afrika concludeert tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en vraagt het hof alsnog de verzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 4. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Zuid-Afrika geen beroep toekomt op immuniteit van rechtsmacht, zoals geformuleerd in artikel 11 lid 2, aanhef en onder a, van het verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen van 2 december 2004 (hierna: het VN-Verdrag). 5. Bij de beoordeling van het beroep op immuniteit van jurisdictie van Zuid-Afrika, dient artikel 11 lid 1 en 2, aanhef en onder a van het VN-verdrag, waarop Zuid-Afrika zich beroept, tot uitgangspunt. 6. Artikel 11 lid 1 van het VN-Verdrag bepaalt het volgende: “Tenzij anders overeengekomen tussen de betrokken staten, kan een staat geen beroep doen op immuniteit van rechtsmacht ten overstaan van een rechter van een andere staat die voor het overige bevoegd is ter zake van een geding dat betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst tussen de staat en een natuurlijke persoon voor werkzaamheden die geheel of gedeeltelijk zijn verricht of dienen te worden verricht op het grondgebied van die andere staat.” Lid 2 bepaalt, voor zover van belang, het volgende: “Het eerste lid is niet van toepassing indien: (…) a. de werknemer is aangesteld voor het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid;” 7. Het hof oordeelt als volgt. Aangezien sprake is van een arbeidsovereenkomst met een natuurlijk persoon voor werkzaamheden die geheel of gedeeltelijk zijn verricht in Nederland, komt aan de Nederlandse rechter in beginsel rechtsmacht toe op grond van artikel 6 Rv. Zuid-Afrika beroept zich echter op immuniteit van jurisdictie, en wijst op de uitzondering van artikel 11 lid 2, aanhef en onder a, VN-verdrag. Hij stelt zich in dat verband op het standpunt dat [geïntimeerde]’s functie als [functienaam 1] voor de gasten van de ambassadeur van cruciaal belang was voor het welslagen van de publieke taak, althans Zuid-Afrika’s diplomatieke missie in Nederland. Zuid-Afrika stelt voorts dat het beroep op immuniteit geenszins betekent dat [geïntimeerde] beroofd is van een deugdelijke rechtsingang, aangezien zij zich naar keuze kan wenden tot de Labour Court of South Africa danwel de Commission for Conciliation, Mediation and Arbitration te Pretoria. 8. Anders dan Zuid-Afrika meent, is de genoemde uitzondering niet van toepassing op [geïntimeerde]. Niet kan worden gesteld dat zij door haar werkzaamheden als [functienaam 2]/[functienaam 1] een functie vervulde in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid, als bedoeld in artikel 11 lid 2, aanhef en onder a van het VN-verdrag. Deze werkzaamheden zijn alledaags en hebben naar de aard geen diplomatiek en/of publiek karakter. Van het uitoefenen van bevoegdheden van de overheid is in die functie geen sprake. Dat er mogelijk een andere rechtsgang voor [geïntimeerde] openstond in Pretoria, is dan ook niet van belang. 9. Concluderend is het hof van oordeel dat Zuid-Afrika geen beroep op immuniteit van rechtsmacht op grond van artikel 11 lid 2, aanhef en onder a, VN-Verdrag toekomt. Grief 1 faalt dus. 10. Met grief II richt Zuid-Afrika zich tegen de inhoudelijke beoordeling van het geschil door de kantonrechter. Zuid-Afrika stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden, aangezien zij ten onrechte haar inleidende verzoek heeft gericht tegen een ministerie, te weten ‘de regering van de Republiek van Zuid-Afrika, meer bijzonder Ministry of International Relations and Cooperation’. 11. Het hof oordeelt als volgt. Dat [geïntimeerde] bedoelde haar werkgever, de Republiek van Zuid-Afrika, in rechte te betrekken, staat niet ter discussie en daarover heeft ook geen misverstand bestaan. Weliswaar was sprake van een onjuiste tenaamstelling van de verwerende partij in eerste aanleg, maar gesteld noch gebleken is dat Zuid-Afrika op enigerlei wijze is geschaad in zijn mogelijkheid om verweer te voeren. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2004:AP1435), in rov. 5.5.2. het volgende geoordeeld: “De ratio van de deformaliseringstendens die hieraan ten grondslag ligt, is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voorts dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil.” 12. Mede tegen de achtergrond van voornoemd arrest is het hof van oordeel dat Zuid-Afrika terecht als procespartij is aangemerkt. Dat Zuid-Afrika door het herstel van de verkeerde tenaamstelling onredelijk in zijn belangen is geschaad, is niet aannemelijk geworden. Daarbij overweegt het hof nog dat Zuid-Afrika zelf onduidelijkheid heeft gecreëerd over wie als werkgever van [geïntimeerde] moest worden aangemerkt en derhalve in rechte zou moeten worden betrokken. In de arbeidsovereenkomst staat als werkgever “The Ambassador of the Republic of South Africa”. Op de loonstroken staat als werkgever “South African Embassy”. De toestemming voor opzegging is bij het UWV aangevraagd door “Embassy of South Africa”. Grief II wordt verworpen. 13. Grief III klaagt er over dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Zuid-Afrika ervoor heeft gekozen geen inhoudelijk verweer te voeren, waaruit de kantonrechter heeft geconcludeerd dat Zuid-Afrika zich neerlegde bij de gronden en de hoogte van de verzochte transitievergoeding. In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat Zuid-Afrika wel degelijk ook inhoudelijk verweer had gevoerd, zoals vermeld in zijn conclusie van antwoord, en bovendien nog had verklaard dat hij op een nieuwe zitting zo nodig alsnog inhoudelijk verweer zou voeren. Het hof overweegt dat Zuid-Afrika in elk geval zijn inhoudelijke verweer thans in hoger beroep heeft gevoerd en aan het hof ter beoordeling heeft voorgelegd. In het midden kan daarom blijven of de overweging van de kantonrechter juist is, aangezien dit inhoudelijk niet tot een ander oordeel in hoger beroep kan leiden. Het voorgaande betekent dat ook grief III faalt. 14. In grief IV stelt Zuid-Afrika zich op het standpunt dat ten onrechte aan [geïntimeerde] op grond van art. 7:673 BW een transitievergoeding is toegekend, omdat dat wetsartikel volgens Zuid-Afrika toepassing mist. Zuid-Afrika beroept zich in dit verband op artikel 7:615 BW. 15. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Nederlands (arbeids)recht op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is; wel bestaat discussie over de vraag of Zuid-Afrika een beroep kan doen op art. 7:615 BW en of dit artikel ertoe dient te leiden dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een transitievergoeding. Artikel 7:615 BW bepaalt dat de bepalingen van titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij deze bepalingen, hetzij vóór of bij aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. 16. In beginsel komt Zuid-Afrika inderdaad een beroep toe op art. 7:615 BW, ondanks dat hij geen Nederlands publiekrechtelijk lichaam is. Anders dan [geïntimeerde] stelt, volgt niet uit de wettekst noch uit de toelichting op de wet dat deze bepaling slechts geldt voor publiekrechtelijke lichamen naar Nederlands recht (en niet voor vreemde staten).

Het hof: bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 12 september 2017; veroordeelt Zuid-Afrika in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 716,- aan griffierecht en € 3.918,- aan salaris advocaat. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, J.M.T. van der Hoeven-Oud en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Dat deze bepaling zal komen te vervallen op het moment dat de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren in werking zal treden, kan evenmin leiden tot de conclusie dat deze bepaling thans niet zou gelden voor een niet-Nederlands publiekrechtelijk lichaam. Uit artikel 7:615 BW volgt dat de bepalingen van boek 7 titel 10 BW niet van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde]. Dit geldt dus in beginsel ook voor artikel 7:673 BW e.v., waarin het recht op de wettelijke transitievergoeding is geregeld. 17. Door [geïntimeerde] is echter voorts gesteld, dat zij, uitgaande van de door Zuid-Afrika overgelegde arbeidsovereenkomst, uit hoofde van artikel 2 van haar arbeidsovereenkomst recht heeft op een transitievergoeding. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) your termination benefits ( if applicable – as determined by local legislation ) will be paid to you.“ [geïntimeerde] stelt dat zij deze bepaling zo uitlegt dat op de ‘termination benefits’ recht bestaat, indien aan de Nederlandse voorwaarden voor deze ontslagvergoeding wordt voldaan. Aangezien [geïntimeerde] langer dan twee jaar in dienst was van Zuid-Afrika en niet zelf ontslag heeft genomen, voldoet zij aan de Nederlandse wettelijke voorwaarden voor een transitievergoeding. Zuid-Afrika heeft hiertegenover gesteld dat in haar visie sprake is van een loze bepaling. Aangezien artikel 7:615 BW van toepassing is, bestaat geen recht op de transitievergoeding en de ‘termination benefits’ zijn dus niet ‘applicable’ op [geïntimeerde]. 18. Het hof oordeelt als volgt. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-norm, dus aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader heeft het navolgende te gelden. Een logische – tekstuele - uitleg van deze bepaling in de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof dat een ontslagvergoeding, waar een werknemer volgens het lokale (in dit geval: Nederlandse) recht aanspraak op heeft, zal worden uitbetaald. In casu dus de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW. [geïntimeerde] mag de bepaling in artikel 2 van haar arbeidsovereenkomst in redelijkheid zo begrijpen dat hieruit voor haar een recht op een transitievergoeding voortvloeit indien zij voldoet aan de Nederlandse voorwaarden voor het recht op transitievergoeding. Hierbij acht het hof mede van belang dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] naar Nederlands recht werd uitgevoerd. De arbeidsovereenkomst bevat meerdere bepalingen, die rechtstreeks zijn ontleend aan titel 10 van boek 7 BW. Zo voorziet artikel 3 van de arbeidsovereenkomst in een proeftijd van een maand, conform het bepaalde in art. 7:652 BW. Artikel 9 van de arbeidsovereenkomst voorziet in een loondoorbetalingsverplichting van 70% bij ziekte, conform art. 7:629 BW. Zuid-Afrika heeft ook 70% van het loon van [geïntimeerde] gedurende de eerste twee jaar van ziekte doorbetaald. Daarnaast heeft Zuid-Afrika ten behoeve van [geïntimeerde] toestemming voor ontslag aan het UWV gevraagd, terwijl die verplichting ingevolge artikel 2 lid 1 sub a BBA niet geldt voor werknemers die in dienst zijn van een publiekrechtelijk lichaam. 19. Het verweer van Zuid-Afrika, dat artikel 2 van de arbeidsovereenkomst in feite een loze bepaling is, omdat de ontslagvergoeding slechts verschuldigd zou zijn indien deze van toepassing is volgens Nederlands recht, en hiervan geen sprake kan zijn aangezien artikel 7:615 BW ook onderdeel uitmaakt van Nederlands recht en dus aan toepasselijkheid van artikel 7:673 BW in de weg staat, wordt gelet op het voorgaande verworpen. 20. De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2 van de arbeidsovereenkomst recht heeft op de transitievergoeding. Dit betekent dat grief IV faalt. 21. Het bewijsaanbod van Zuid-Afrika dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven –te worden gepasseerd. 22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Zuid-Afrika zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure (€ 716,- aan griffierecht en € 3.918,- aan salaris advocaat, 2 punten x € 1.959, tarief IV).